УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 квітня 2015 року Справа № 876/3107/15

Колегія суддів Львівського апеляційного адміністративного суду в складі:

головуючого судді Кушнерика М.П.

суддів Мікули О.І., Качмара В.Я.

з участю секретаря судового засідання Лемцьо І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 03 березня 2015р. по справі за позовом ОСОБА_1 до Личаківсько-Шевченківсько-Залізничного об"єднаного районного військового комісаріату, Військової частини-польова пошта НОМЕР_1 про визнання призову на військову службу незаконним та скасування наказів, -

В С Т А Н О В И Л А:

17.12.2014р. позивач звернувся до суду з позовом, в якому просить визнати його незаконно призваним Личаківсько-Шевченківсько-Залізничним ОРВК на військову службу;скасувати наказ військового комісара Личаківсько-Шевченківсько-Залізничного ОРВК №30 від 19.05.2014 року в частині призову його до військової служби та відправлення для проходження служби у військову частину НОМЕР_2 (команда НОМЕР_1 ); скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_2 від 19 травня 2014 року №1 в частині призначення його гранатометником 3 механізованого відділення 3 механізованого взводу 8 механізованої роти 3 механізованого батальйону бригади.

Позовні вимоги обґрунтовує тим, що проведений Личаківсько-Шевченківсько-Залізничним ОРВК 19.05.2014 року його призов на військову службу відбувся з порушенням вимог ст.233акону України «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію». Порушення законодавства полягало у тому, що Личаківсько-Шевченківсько-Залізничним об`єднаним районним військовим комісаріатом не було взято до уваги тієї обставини, що він здійснює догляд за своєю бабусею ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка є особою похилого віку та потребує стороннього догляду. Крім цього, призначення його гранатометником 3 механізованого відділення 3 механізованого взводу 8 механізованої роти 3 механізованого батальйону, відбулося без урахування того, що він має військову спеціальність механіка-водія БМП-1. Вказана обставина суперечить пункту 83 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 03 березня 2015р. в задоволенні позову відмовлено.

ОСОБА_1 оскаржив дану постанову, з підстав неповного з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи та порушення норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що зокрема п.5 ч.1 ст.23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" станом на 19.05.2014р., передбачено, що не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані зайняті постійним доглядом за особами, що його потребують, відповідно до законодавства України, в разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Факт того, що його бабуся потребує стороннього догляду підтверджується довідкою Амбулаторної сімейної медицини від 04.11.2014р.

Інших осіб, які б могли здійснювати догляд за ОСОБА_2 не має, так як вона проживає лише з ним та його дружиною, яка перебуває на 26 тижні вагітності та яка, крім того, доглядає за малолітньою дитиною ОСОБА_3 .

Батько позивача ОСОБА_4 не проживає з бабцею, сам потребує стороннього догляду. Окрім того, станом на 19.05.2014р. в нього була оформлена інвалідність 3 групи, що підтверджується випискою з акта огляду МСЕК від 30.07.2012р.

Відповідно до ст.39 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" призов військовозобов`язаних та резервістів на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію".

Акти від 06.11.2014р. та 16.02.2015р., складені депутатом Рудненської селищної ради датовані листопадом-груднем 2014р., тобто після призову на військову службу. У вказаних актах зазначено, що він доглядає за бабусею з 2010р., тобто станом на 19.05.2014р., коли був призваний на військову службу в мобілізаційний період, вже доглядав за нею, що судом першої інстанції не було враховано.

Окрім того, під час оформлення документів у Личаківсько-Шевченківсько-Залізничного ОРВК м.Львова повідомляв військового комісара, про те що здійснює сторонній догляд за своєю бабусею, однак останній даного факту не взяв до уваги та зазначив, що це не є підставою для відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації.

п.5 ч.1 ст.23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" не вимагає офіційного оформлення факту стороннього догляду за особою, яка його потребує під час призову на військову службу у мобілізаційний період.

Вважає, що судом першої інстанції не було враховано п.83 «Положення про

проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» в якому зазначено, що військовослужбовці призначаються на посади і переміщуються по службі за основною або спорідненою спеціальністю та набутим досвідом служби. У разі коли є потреба призначення військовослужбовців на посади за новою спеціальністю, їх призначенню на ці посади має передувати відповідна підготовка (перепідготовка).

Призначення на посаду гранатометника є незаконним, адже він був незаконно мобілізований. Крім того, спеціальність не є спорідненою із спеціальністю - гранатометника.

Просить скасувати постанову та прийняти нову, якою позов задоволити.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, позивача та його представників, які підтримали апеляційну скаргу, представників відповідача, які просять залишити без змін рішення суду, розглянувши та обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 , народжений ІНФОРМАЦІЯ_2 , Личаківсько-Шевченківсько-Залізничним ОРВК м.Львова 19 травня 2014 року призваний та відправлений для проходження служби у військову частину НОМЕР_2 - польова пошта НОМЕР_1 , що підтверджується витягом з наказу комісара Личаківсько-Шевченківсько-Залізничного ОРВК м.Львова від 19.05.2014 року №30 (а.с.12).

Наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 19 травня 2014 року №1 солдат ОСОБА_1 зарахований до списків особового складу частини та на всі види забезпечення та призначений гранатометником 3 механізованого відділення 3 механізованого взводу 8 механізованої роти 3 механізованого батальйону бригади. Для прийому справ та посади надано три дні з 19 по 21 травня 2014 року (а.с.15).

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що призов ОСОБА_1 на військову службу під час мобілізації був проведений у відповідності до вимог чинного законодавства України, виходячи з наступного:

частиною першою статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (із змінами, внесеними згідно із Законом України від 17.03.2014 р. №1127-VII) встановлено, що призов військовозобов`язаних та резервістів на військову службу у зв`язку з мобілізацією та звільнення з військової служби у зв`язку з демобілізацією проводяться в порядку, визначеному Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 06 травня 2014 року №454/2014, затвердженим Законом України №1240-VІІ від 06.05.2014, (далі - Указ №454/2014), оголошено проведення часткової мобілізації (далі - мобілізація) на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва.

Указу №454/2014 передував Указ Президента України «Про часткову мобілізацію» №303/2014 від 17 березня 2014 року, з моменту набрання яким чинності (тобто з 17.03.2014 року) в Україні настав особливий період в розумінні абзацу п`ятого статті 1 Закон України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 року №3543-ХІІ (далі - Закону №3543-ХІІ) та абзацу одинадцятого статті 1 Закону України «Про оборону України» від 06.12.1991 року №1932-ХІІ (далі - Закону №1932-ХІІ).

У цей особливий період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України | інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України спрямоване на забезпечення оборони держави і захисту її території від можливої агресії. Водночас, Збройні Сили України, інші військові формування, сили цивільного захисту переводяться на організацію і штати воєнного часу.

Законом України від 17.03.2014 р. №1127-УІІ у статтю 39 Закону №2232-ХІІ внесено зміни до частини першої, відповідно до якої призов військовозобов`язаних та резервістів на військову службу у зв`язку з мобілізацією та звільнення з військової служби у зв`язку з демобілізацією проводяться в порядку, визначеному Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

На момент здійснення призову ОСОБА_1 на військову службу у зв`язку з мобілізацією (19 травня 2014 року) частина перша статті 39 Закону №2232-ХІІ була чинною саме в такій редакції.

Відстрочка від призову на військову службу під час мобілізації передбачена статтею 23 Закону №3543-ХІІ, яка (в редакції, чинній на момент призову ОСОБА_1 ), визначала, що не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані: заброньовані на період мобілізації та на воєнний час за органами державної влади, іншими державними органами, органами місцевого самоврядування, а також за підприємствами, установами і організаціями в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України; визнані відповідно до висновку військово-лікарської комісії тимчасово непридатними до військової служби за станом здоров`я на термін до шести місяців (з наступним проходженням військово-лікарської комісії); чоловіки, на утриманні яких перебувають п`ять і більше дітей віком до 16 років (такі чоловіки можуть бути призвані на військову службу у разі їх згоди тільки за місцем проживання); жінки, на утриманні яких перебувають діти віком до 16 років (такі жінки можуть бути призвані на військову службу в разі їх згоди і тільки за місцем проживання); зайняті постійним доглядом за особами, що його потребують, відповідно до законодавства України, в разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд; народні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим; інші військовозобов`язані або окремі категорії громадян у передбачених законами випадках.

Колегія суддів погоджується з тим, що судом першої інстанції підставно не взято до уваги представлені позивачем докази догляду за бабцею, що він не підлягав призову на військову службу під час мобілізації як особа, зайнята постійним доглядом за бабусею, яка потребує стороннього догляду та за відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, оскільки датовані листопадом-груднем 2014 року.

Позивач з 15.12.2014 року в установленому законодавством України порядку визнаний особою, яка здійснює догляд за особою, яка досягла 80 років, що стверджується повідомленням Залізничного відділу соціального захисту управління соціального захисту департаменту гуманітарної політики Львівської міської ради №8631 від 22.12.2014 року, а сам по собі вік ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , якій на день призову ОСОБА_1 виповнився 81 рік, не могли бути підставою для відстрочки на військову службу під час мобілізації, як і інші обставини по справі.

Зокрема, й вагітність дружини позивача - ОСОБА_5 , 1987 р.н., наявність малолітньої дитини 2012 р.н., не є обставинами, які передбачені чинним законодавством України як такі, що дають право на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, що судом першої інстанції правильно зазначено і з таким погоджується колегія суддів.

Колегія суддів критично оцінює покликання апелянта на те, що ним оскаржується як призов на військову службу так і накази, оскільки фактично предметом оскарження є саме призов на військову службу у зв`язку із мобілізацією, який оформлений наказами військового комісара Личаківсько-Шевченківсько-Залізничного ОРВК №30 від 19.05.2014 року та командира військової частини НОМЕР_2 від 19 травня 2014 року №1, а не вказані накази.

Згідно витягу з наказу командира військової частини-польова пошта НОМЕР_1 від 27.11.2014 року №167 солдат ОСОБА_1 зарахований стрільцем-регулювальником комендантського відділення комендантського взводу штабного батальйону у розпорядження командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 ».

Отже, з 27.11.2014 року відбулися зміни у проходженні військової служби позивача ОСОБА_1 , що позивачем не оскаржується.

У зв`язку із виданням командиром військової частини-польова пошта НОМЕР_1 наказу, від 27.11. 2014 року №167, його наказ від 19 травня 2014 року №1 в частині, яка стосується призначення ОСОБА_1 гранатометником 3 механізованого відділення 3 механізованого взводу 8 механізованої роти 3 механізованого батальйону бригади, втратив чинність.

Відповідно до ч.1 ст.71 КАС України - кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Оскільки суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, то воно не може бути скасоване чи змінене з підстав, викладених в апеляційній скарзі.

Керуючись ст.ст.160 ч.3, 195, 196, п.1 ч.1 ст.198, ст.200, 205, 206, 254 КАС України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову Львівського окружного адміністративного суду від 03 березня 2015р. по справі №813/8588/14 без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня набрання ухвалою законної сили, а у разі складення ухвали в повному обсязі відповідно до ст.160 КАС України з дня складення ухвали в повному обсязі.

Головуючий суддя: М.П.Кушнерик

Судді: О.І.Мікула

В.Я.Качмар

Повний текст виготовлено 05.05.2015р.