ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

^{_____________________________________________________________________________________________}

^{П О С Т А Н О В А}

^{ІМЕНЕМ УКРАЇНИ}

"03" березня 2015 р.

Справа № 916/260/13-г

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: : Величко Т.А.,

суддів Бєляновського В.В., Поліщук Л.В.

(Склад колегії суддів змінено згідно із розпорядженням голови Одеського апеляційного господарського суду №67 від 03.03.2015р.)

при секретарі: Альошиній Г.М.

за участю представників сторін:

від прокуратури - Закернична І.П.;

від позивача - не з'явився;

від відповідача - не з'явився;

від третьої особи (ОМР) - Тітов В.В.;

від третьої особи (Управління охорони культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації) - не з'явився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Корпорації "АР.ЕЙ.ЕН. МЕНЕДЖМЕНТ ІНК"

на рішення господарського суду Одеської області від 10.06.2014р.

у справі № 916/260/13-г

за позовом: Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області

до: Корпорації "АР.ЕЙ.ЕН. МЕНЕДЖМЕНТ ІНК"

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:

1) Одеської міської ради

2) Управління охорони культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації

за участю прокурора м. Одеси

про зобов'язання вчинити певні дії

ВСТАНОВИВ:

В січні 2013р. Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області, звернулася до господарського суду Одеської області з позовними вимогами до Корпорації "АР.ЕЙ.ЕН. МЕНЕДЖМЕНТ ІНК" (Бруклін, Нью-Йорк») про зобов'язання привести у первісний стан самовільно реконструйовану квартиру з улаштуванням мансардного поверху за адресою: м. Одеса, пров. Воронцовський, 1, кв.6, відповідно до затвердженого проекту.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що проведеною перевіркою в 2012р. було встановлено самовільне виконання відповідачем будівельних робіт з реконструкції квартири №6 з улаштуванням мансардного поверху з відхиленням від затвердженого проекту.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 01.02.2013р. (суддя Цісельський О.В.) порушено провадження у справі за даним позовом, залучено до участі в справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору - на стороні позивача - Одеську міську раду та Управління охорони культурної спадщини Одеської обласної державної адміністрації.

15.02.2013р. до господарського суду надійшла заява від заступника прокурора м. Одеси про вступ до справи в порядку ст. 29 ГПК України.

В письмових поясненнях по суті позовних вимог Управління охорони об'єктів культурної спадщини зазначило, що будинок по пров. Воронцовський, 1прийнято під охорону держави як пам'ятку містобудування та архітектурного національного значення. Відповідачу було направлено припис Міністерства культури України від 29.12.2012р. №1357/10/61-12 щодо усунення порушень законодавства про охорону культурної спадщини при проведенні будівельних робіт на пам'ятці національного значення (охоронний №145811) за адресою: м. Одеса, 1/провулок Воронцовський, 1. Оскільки рішення у справі може вплинути на права та обов'язки центрального органу виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини, до участі в справі слід залучити в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Департамент культурної спадщини та культурних цінностей Міністерства культури України.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 27.02.2013р. зобов'язано позивача в строк до 01.04.2013р. надати до суду нотаріально посвідчений переклад на англійській мові позовної заяви і доданих до неї документів, даної ухвали в чотирьох примірниках; надіслати судове доручення до Міністерства Юстиції США по цивільним справам Управління з міжнародної правової допомоги про наявність даної справи; судове засідання призначити на 28.08.2013р.; зупинено провадження у справі до 28.08.2013р.

Також ухвалою від 27.02.2013р. суд зобов'язав Реєстраційну службу ГУЮ в Одеській області терміново, в строк до 18.03.2013р. надати суду відомості щодо того, за ким на даний час зареєстровано право власності на квартиру, розташовану за адресою: м. Одеса, пров. Воронцовський (Приморський бульвар), 1, кв.6.

Листом від 21.03.2013р. №08.3-4954/6237-08-22/63 ГУЮ в Одеській області повідомило, що для отримання даних про власника вказаної квартири необхідно звернутися із запитом до реєстраційної служби Одеського міського управління юстиції про надання інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Ухвалою від 28.08.2013р. господарський суд поновив провадження у справі, зобов'язав Інспекцію ДАБК в Одеській області надати суду в строк до 30.09.2013р. нотаріально посвідчений переклад на англійській мові позовної заяви і додаткових до неї документів та даної ухвали в чотирьох примірниках; призначив судове засідання на 03.03.2014р.; зупинив провадження у справі до 03.03.2014р.

На виконання умов Конвенції про вручення за кордоном доказів по цивільним або торговим справам (Гаага 18 березня 1970) господарський суд Одеської області направив 21.10.2013р. пакет документів для вручення Корпорації "АР.ЕЙ.ЕН. МЕНЕДЖМЕНТ ІНК", необхідних для розгляду справи №916/260/13-г.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 03.03.2014р. провадження у справі поновлено.

03.03.2014р. господарським судом винесена окрема ухвала на адресу керівника Інспекції ДАБК в Одеській області щодо недопущення в подальшому фактів невиконання судових рішень: п-6 ухвали господарського суду від 28.08.2013р. явку представників сторін було визнано обов'язковою, проте в судове засідання 03.03.2014р. представник позивача не з'явився.

12.03.2014р. від представника відповідача до господарського суду надійшло клопотання про призначення судової - технічно-будівельної експертизи.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 13.03.2014р. призначено судову комплексну будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено ТОВ „Одеський регіональний центр незалежних експертиз". На вирішення експерта поставлено таке питання:

- чи містять фактично виконані роботи з реконструкції квартири за адресою: : м. Одеса, пров. Воронцовський, 1, кв.6 відхилення від затвердженого в установленому законом порядку проекту?

Провадження у справі зупинено.

Станом на 05.05.2014р. до господарського суду надійшов Висновок експерта №62/14 судової будівельно-технічної експертизи з додатками на 15 аркушах.

Ухвалою господарського суду від 07.05.2014р. поновлено провадження у даній справі.

Рішенням господарського суду Одеської області від 10.06.2014р. (суддя Цісельський О.В.) позов задоволено повністю. Зобов'язано Корпорацію "АР.ЕЙ.ЕН. МЕНЕДЖМЕНТ ІНК" (2705 Авеню Ю, перший поверх, Бруклін, Нью-Йорк) привести у первісний стан самовільно реконструйовану квартиру з улаштуванням мансардного поверху за адресою: м. Одеса, пров. Воронцовський, 1, кв.6, відповідно до затвердженого проекту. Стягнуто з Корпорації "АР.ЕЙ.ЕН. МЕНЕДЖМЕНТ ІНК" (2705 Авеню Ю, перший поверх, Бруклін, Нью-Йорк) на користь Державного бюджету України (р/р 31210206783008 отримувач ГУ ДКСУ в Одеській області код ЄДРПОУ 37607526 банк отримувача: ГУ ДКСУ в Одеській області МФО 828011 код класифікації: 22030001) 1 147 (одна тисяча сто сорок сім) грн. 00 коп. - судового збору.

Судове рішення мотивоване тим, що відповідачем, всупереч вимогам чинного законодавства, що регулює спірні відносини сторін, здійснено самовільну реконструкцію квартири №6 та мансарди в приміщені за адресою: м. Одеса, пров. Воронцовський, 1 з суттєвим відхиленням від погодженого у встановленому законом порядку проекту. Судом встановлено, що коректировку проекту реконструкції квартири №6 та мансарди відповідачем не погоджено належним чином, не отримано відповідного дозволу на проведення будівельних робіт з реконструкції зазначеної квартири, а тому таке будівництво є самочинним.

В апеляційній скарзі, не погоджуючись з висновками суду, відповідач просить скасувати рішення господарського суду Одеської області від 10.06.2014р.

Доводи скаржника ґрунтуються на допущених судом порушеннях норм процесуального та матеріального права, а саме;

- Корпорація здійснювала будівельні роботи на підставі дозволу на виконання будівельних робіт №512 від 26.08.2008р. виданого Інспекцією ДАБК в Одеській області;

- у відповідності до комплексного експертного заключення №33-06-ж від 24.06.2008р. №33-06-08, виданого філією в Одеській області „Одесадержбудекспертиза", здійснено погодження робочого проекту реконструкції квартири №6 з пристосуванням горищного простору під житлові цілі по пров. Воронцовський, 1 в м. Одесі;

- 11.02.2013р. за №301/10/61-13 Міністерство культури України повідомило Корпорацію про можливість реставрації пам'ятки містобудування та архітектури національного значення з надбудовою мансардного поверху і погодило його для врахування при розробленні проектної документації;

- 14.06.2013р. Департамент культурної спадщини та культурних цінностей України здійснив погодження коригування проекту реставрації квартири №6 з пристосуванням горищного простору під житлові цілі, відповідне коригування проекту реставрації квартири №6 виготовлено ПП „Проект";

- 05.06.2013р. №2785/10/61-13 Міністерство культури України видало Корпорації дозвіл на виконання робіт з реставрації та пристосування горищного простору з житловою метою в будинку - пам'ятці архітектури та містобудування національного значення по пров. Воронцовський, 1 в м. Одесі, дійсний до 31.12.2013р.;

- вказані докази (лист та дозвіл) не були надані суду першої інстанції, оскільки знаходилися в США;

- відсутні підстави вважати, що у Корпорації відсутній належний дозвіл на виконання будівельних робіт;

- наявність відхилення від проекту без наявності інших взаємопов'язаних умов (ст.. 376 ЦК України) не є підставою для приведення в первісний стан квартири, сама наявність чи відсутність відхилень від проекту в роботах з реконструкції квартири не дає підстав вважати, що до спірних правовідносин можливо застосовувати вимоги ст.. 376 ЦК України;

- заявлена інспекцією ДАБК вимога у позовній заяві не відповідає вимогам, визначеним у ст.. 16 ЦК України, що не дає підстав вважати, що позивач звернувся з належними позовними вимогами;

- судом не надано оцінки доказів відносно технічної та дозвільної документації, на підставі якої здійснювалася реставрація квартири №6 по пров. Воронцовський, 1 в м. Одесі.

Колегія суддів, перевіривши наявні матеріали справи (фактичні обставини справи) на предмет правильності їх юридичної оцінки господарським судом та заслухавши пояснення присутніх в засіданні представників сторін, дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню - підлягає, виходячи з такого.

Господарський суд встановив, що 04 січня 1999р. між гр. Івановою Тетяною Дмитрівною, що діє від імені Узуна Димитрія Димитровича та Компанією "АР.ЕЙ.ЕН. МЕНЕДЖМЕНТ ІНК" було укладено договір купівлі-продажу нерухомого майна, згідно п.1 якого, гр. Узун Димитрій Димитрович продав, а Компанія "АР.ЕЙ.ЕН. МЕНЕДЖМЕНТ ІНК", яка є юридичною особою згідно діючого законодавства США, купила квартиру під номером шість, що знаходиться в місті Одесі по провулку Воронцовський в будинку під номером один, та складається із двох житлових кімнат під літ.6, 7, житловою площею - 44,3 кв.м. та підсобних приміщень. Загальна площа всієї квартири складає - 70,0 кв.м. Відчужена квартира належить продавцю на підставі Договору купівлі-продажу квартири, посвідченого Першого Одеською ДНК 06.12.95р., реєстр за №5-4033 та зареєстрована в Одеському міському бюро технічної інвентаризації та реєстрації об'єктів нерухомості у книзі №149пр., на сторінці 119, №465.

Рішенням Одеської міської ради від 11.07.2003р. "Про приватизацію та відчуження об'єктів комунальної власності територіальної громади м. Одеси у 2003 році" вирішено доповнити перелік об'єктів комунальної власності територіальної громади м. Одеси, розташованих у м. Одесі, що підлягають відчуженню у 2003 році такими об'єктами, зокрема: приміщення горища площею 278,8 кв.м., пров. Воронцовський, 1.

Рішенням Приморського районного суду міста Одеси від 25.05.2004р. у справі за позовом Шмуклера Павла Адольфовича до Приморської районної адміністрації Виконавчого комітету Одеської міської ради про визнання дійсною угоди купівлі-продажу нерухомого майна та зобов'язання виконати угоду - позов Шмуклера Павла Адольфовича - задоволено, визнано дійсною угоду про купівлю-продаж нежитлового приміщення - горища, площею 77,1 м.кв., що розташований в домі №1, в провулку Воронцовському в м. Одесі, укладену між Жовтневою районною адміністрацією виконавчого комітету Одеської міської ради та Компанією "R.A.N. Management Inc." в особі Шмуклера П.А., визнано за Компанією "R.A.N. Management Inc." в особі гр-на Шмуклера П.А. право власності на нежитлове приміщення - горище, площею 77,1 м. кв., що розташований в домі №1, в провулку Воронцовському в м. Одесі.

04 листопада 2004р. між Територіальною громадою міста Одеса в особі Одеської міської ради (Продавець) та Корпорацію "АР.ЕЙ.ЕН. МЕНЕДЖМЕНТ ІНК" (Покупець) було укладено договір купівлі-продажу №187, згідно умов п.1.1. якого, Продавець продав, а Покупець купив індивідуально визначене майно комунальної власності у вигляді нежилого приміщення горища №501 у літері "А", яке розташоване за адресою: м. Одеса, провулок Воронцовський (кол. провулок Червоновлотський), 1, та складається з нежилого приміщення загальною площею 278,8 кв.м. (далі "об'єкт купівлі-продажу"). Вищезазначене приміщення належить "Продавцю" на підставі Свідоцтва про право власності на нежиле приміщення горища №501 САА №448578), виданого 30.09.2004р. виконавчим комітетом Одеської міської ради на підставі рішення виконавчого комітету Одеської міської ради №370 від 05.07.2004р., та зареєстрованого КП "Міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації об'єктів нерухомості" у реєстрі права власності на нерухоме майно 04.10.2004р. у книзі 37 неж-24, запис №482, за реєстраційним №7730880, №4940340. Характеристика об'єкта купівлі-продажу наводиться у технічному паспорті, який виданий КП "Одеське МБТІ та РОН" 27.10.2004р., та витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно №5221358, виданий КП "Одеське МБТІ та РОН" 28.10.2004р., реєстраційний №7730880.

Із змісту витягу №5645256 від 30.11.2004р. про реєстрацію право власності на нерухоме майно вбачається, що за реєстраційним №7730880 зареєстровано за Корпорацією "R.A.N. Management Inc." нежиле приміщення, горище №501, що знаходиться в Одеській обл., м. Одеса, провул. Воронцовський, буд 1.

Розпорядженням Приморської районної державної адміністрації Одеської міської ради від 25.07.2007р. "Про затвердження проекту та надання дозволу на реконструкцію квартири №6 нежитлових приміщень горища, розташованих в житловому будинку за адресою: провулок Воронцовський, 1, з улаштуванням мансардного поверху" затвреджено проект, який розроблений ПП "РЕТРОГРАД", держліцензія АВ108111, (проект додається) та надано дозвіл на реконструкцію квартири №6 та нежитлових приміщень горища, розташованих в житловому будинку за адресою: провулок Воронцовський, 1, з улаштуванням мансардного поверху, зобов'язано Корпорацію "R.A.N. Management Inc.", власника зазначеної квартири та нежитлових приміщень горища, отримати дозвіл на виконання будівельних робіт в інспекції ДАБК.

26 серпня 2008р. Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області було надано відповідачу дозвіл на виконання будівельних робіт №512 від 26.08.2008р.

Відповідно до Комплексного експертного висновку державного підприємства Ценральної служби Української будівельної експертизи філії в Одеській області "Одесадержбудекспертиза" від 24.06.08р. №33-06-08 техніко-економічні показники: загальна площа квартири після реабілітації з розширеням: 283.9 м^{2; в тому числі: площа першого рівню квартири 77,7 м2; площа другого поверху 234,83 м2; житлова площа квартири 76,7 м2; площа терас 32,36 м2; будівельний об'єм 822,0 м2. Одеська обласна служба Української державної будівельної експртизи, розглянувши надані матеріали, з врахуванням вищенаведеного, узгодила надану затверджуєму частину проекту реконструкції кв. №6 з пристосуванням горищного простору під житлові цілі в пров. Воронцовський, 1 в м. Одесі.}

За результатами перевірки від 23.11.2012р. Інспекцією ДАБК було встановлено, що за адресою: м. Одеса, пров. Воронцовський, 1, кв. 6. Корпорацією "АР.ЕЙ.ЕН. МЕНЕДЖМЕНТ ІНК" було самовільне виконання будівельних робіт з реконструкції квартири №6 з улаштуванням мансардного поверху з відхиленням від затвердженого проекту.

20 листопада 2012р. Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області було видано припис щодо призупинення будівельних робіт та було запропоновано до 21.11.2012р. надати відкориговану проектно-правову документацію та журнали робіт та було складено акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил.

Як стверджує позивач, документів які підтверджують правомірність виконання будівельних робіт з реконструкції за вказаною адресою та вимоги припису відповідачем по справі не надано та не були виконані.

23 листопада 2012р. позивачем було складено акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, відповідно до якого встановлено відхилення від проекту розробленого ПП "Ретроград" ліц.АВ№108111 та комплексного експертного висновку від 24.06.2008р. №33-06-08 розробленого ДП Центральна служба Української державної будівельної експертизи філія в Одеській області "Одесадержбудекспертиза", а саме:

- каркас будівлі не відповідає проектним рішенням;

- відмітки висоти мансардного поверху, даху будівлі збільшені.

30 листопада 2012р. Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області було складено протокол про адміністративне правопорушення за невиконання вимог припису.

30 листопада 2012р. Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області було винесено постанову №3453 по справі про адміністративне правопорушення, відповідно до якої було встановлено виконання будівельних робіт без дозволу на їх виконання по пров. Воронцовський 1, кв. 6 з улаштуванням мансарди, визнано Медведєву Олену Георгіївну винною у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 9 ст.96 Кодексу України про адміністративні правопорушення, накладено на Медведєву Олену Георгіївну адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 11 900,00 грн.

Відповідно до припису Міністерства Культури України від 29.12.2012р. Корпорація "АР.ЕЙ.ЕН. МЕНЕДЖМЕНТ ІНК" має негайно призупинити будівельні роботи за адресою: м. Одеса, Приморський бульвар, 1 та невідкладно письмово повідомити про виконання цієї вимоги Департамент культурної спадщини та культурних цінностей Мінкультури України, до 11.01.2013р. надати Департаменту культурної спадщини та культурних цінностей відповідну проектну документацію на будівництво за зазначеною адресою.

З врахуванням вищенаведеного та того, що відповідачем було здійснено самочинну реконструкцію кв. №6 та будівництво горища всупереч затвердженого проекту реконструкції, позивач звернувся до господарського суду Одеської області із даним позовом за захистом своїх порушених прав та охоронюваних законом інтересів.

В процесі розгляду справи господарським судом ухвалою від 13.03.2014р. було призначено судову комплексну будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено ТОВ «Одеський регіональний центр незалежних експертиз». На вирішення експерта поставлено питання: чи містять фактично виконані роботи з реконструкції квартири за адресою: м. Одеса, пров. Воронцовський, 1, кв.6 відхилення від затвердженого в установленому законом порядку проекту?

Зі змісту висновку експерта №62/14 судової будівельно-технічної експертизи від 18.04.2014р. вбачається, що експертом виявлені наступні відхилення від затвердженого в установле ному законом порядку проекту у фактично виконаних роботах:

- фактично виконане планування другого рівня квартири №6 не відпові дає проектному - змінені розміри та конфігурація приміщень;

- відсутній запроектований евакуаційний вихід в простір горища житло вого будинку;

- фактично побудована мансарда кв. №6 виконана не в одному рівні із ра ніше побудованою сусідньою мансардою - змінені висотні відмітки (див. фото 1,9)- проектом передбачалось комплексне рішення фасаду із урахуванням ра ніше влаштованого мансардного поверху над частиною житлового будинку;

- фактично виконані вікна, з боку Воронцовського палацу, в проекті від сутні (див. справу арк.77, фото 3);

- ламінування вікон під дерево відсутнє (див. фото 5);

- відсутні запроектовані тераси, замість них влаштована тераса по пери метру мансарди квартири №6 (див. справу арк. 77, фото 1-4);

- фактично виконане огородження тераси - балюстрада, не відповідає за проектованому (див. справу арк. 75, фото 4).

Оскільки не було надано акти на приховані роботи, дослідження вико нання конструктивних рішень, затвердженого в установленому законом поряд ку проекту, не проводилось.

Господарський суд, приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, погодившись з доводами позивача та з урахуванням висновку експерта №62/14 від 18.04.14р., дійшов висновку, що відповідачем, всупереч вимогам чинного законодавства України, що регулює спірні правовідносини, здійснив самочинну реконструкцію квартири №6 та мансарди в приміщенні за адресою: м. Одеса, пров. Воронцовський, 1 з суттєвим відхиленням від погодженого у встановленому законом порядку проекту.

Коректировку проекту реконструкції реконструкцію квартири №6 та мансарди в приміщенні за адресою: м. Одеса, пров. Воронцовський, 1 відповідачем не погоджено належним чином та не отримано відповідного дозволу на проведення будівельних робіт з реконструкції зазначеної квартири, в зв'язку з таке будівництво є самочинним, а позовні вимоги - обґрунтованими та законними.

З обґрунтованістю висновків господарського суду погодитися не можна.

Статтею 29 ЗУ «Про архітектурну діяльність», яка кореспондується з приписами ст.. 28-29ЗУ «Про планування і забудову територій» передбачено,що власники та користувачі об'єктів архітектури зобов'язані утримувати у належному стані будинки і споруди та закріплені за ними земельні ділянки, додержуватися під час експлуатації об'єкта архітектури вимог, визначених у його архітектурно - технічному паспорті, а також вимог законодавства і отримувати в установленому законодавством порядку дозвіл на виконання робіт, пов'язаних із реконструкцією чи капітальним ремонтом об'єкта архітектури.

Предметом спору в даній справі є позовні вимоги Інспекції ДАБК в Одеській області про зобов'язання Корпорацію "АР.ЕЙ.ЕН. МЕНЕДЖМЕНТ ІНК" (2705 Авеню Ю, перший поверх, Бруклін, Нью-Йорк) привести у первісний стан самовільно реконструйовану квартиру з улаштуванням мансардного поверху за адресою: м. Одеса, пров. Воронцовський, 1, кв.6, відповідно до затвердженого проекту.

Правила щодо самочинного будівництва та його правові наслідки встановлені ст. 376 ЦК України, згідно ч.1 та ч. 2 якої житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважається самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці,що не була відведена для цієї мети, або без належного дозволу чи затвердженого проекту, або з істотним порушенням будівельних норм і правил. Особа, яка здійснила або здійснює самовільне будівництво нерухомого майна, не набуває права власності на нього.

Таким чином, із приписів даної правової норми вбачається, що нерухоме майно вважається самочинним у випадках: якщо воно побудовано на земельній ділянці, що не надавалася для цієї мети: якщо не було належного дозволу на будівництво: якщо не було належного затвердженого проекту; якщо будівництво здійснено з істотним порушенням будівельних норм та правил.

Згідно ч.4 ст. 376 ЦК України, якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила самовільне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка, здійснила самочинне будівництво, або за її рахунок.

Проте п.7 ст. 376 ЦК України у разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов'язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову.

Відповідно до положень ст. 38 ЗУ „ Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011р. №3038-VI, право на звернення до суду з позовом про знесення самочинно збудованих об'єктів містобудування належить також відповідним інспекціям архітектурно-будівельного контролю. Проте такий позов може бути пред'явлено до суду у разі, якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил із визначенням строку для добровільного виконання припису, та/або якщо перебудова об'єкта є неможливою.

Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов'язана відшкодувати витрати, пов'язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.

Знесення самочинного будівництва є крайньою мірою і можливе лише тоді, коли використані усі передбаченні законодавством України заходи щодо реагування та притягнення винної особи до відповідальності.

Позовні вимоги Інспекції ДАБК обґрунтовані посиланням на ст.. 376 ЦК України, ст.. 38 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності».

Суд, розглядаючи такі вимоги, має встановити, чи було видано особі, яка здійснила самочинне будівництво, припис про усунення порушень, чи можлива перебудова об'єкту та чи відмовляється особа, яка здійснила самочинне будівництво, від такої перебудови.

Самочинним вважається будівництво житлового будинку, будівлі, споруди, іншого нерухомого майна, якщо вони збудовані (будуються) на земельній ділянці, що не була відведена особі, яка здійснює будівництво; або відведена не для цієї мети; або без відповідного документа, який дає право використовувати будівельні роботи, чи з істотним порушенням будівельних норм і правил.

Самочинним також вважається будівництво хоча і на підставі проекту, але за наявності істотних порушень зазначених норм та правил у самому проекті, так і при будівництві, за наявності рішень спеціально уповноважених органів про усунення порушень.

Право на виконання будівельних робіт у забудовника виникає лише за наявності документів, які надають право виконувати будівельні роботи та передбачених ст.. 27, 29-31 Закону №3038-VI, а також у передбачених законом випадках отримання дозволу на виконання будівельних робіт (ст.. 34. 37 цього Закону).

Проект не є належно затвердженим за умови відсутності погодження архітектурно-планувальної частини проекту місцевим органом містобудування та архітектури і позитивного висновку державної експертизи у випадку, коли її проведення є обов'язковим (ст..7 Закону „Про архітектурну діяльність" від 20.051999р. №687 - VV, ст.. 31 Закону №3038-VI) .

Вимога відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування про зобов'язання особи, яка, маючи дозвіл на будівництво нерухомого майна, допустила при цьому істотне відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, чи істотне порушення будівельних норм і правил, провести відповідну перебудову можуть бути заявлені лише у разі, коли ці відхилення допущенні при будівництві нерухомості, так і в наслідок перебудови під час її експлуатації.

Під істотним порушенням будівельних норм і правил слід розуміти, зокрема, недодержання архітектурних, санітарних, екологічних, протипожежних та інших вимог в правил, а також зміну окремих конструктивних елементів житлового будинку, будівлі, споруди, що впливає на їх міцність і безпечність.

При вирішенні питання про те, чи є відхилення від проекту істотним і таким, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, слід з'ясовувати, зокрема, наскільки збудована будівля за розміром відповідає площі, поверховості, розміщенню та іншим умовам, передбаченим проектом, як впливає допущене порушення з урахуванням місцевих правил забудови, громадських і приватних інтересів на планування, забудову, благоустрій вулиці, на зручність утримання суміжних ділянок тощо.

Актом перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 23.11.2012р. інспекцією ДАБК встановлено, що відповідачу нею було видано дозвіл від 26.08.2008р. №512 на реконструкцію квартири №6 з устроєм мансардного поверху у житловому будинку по пров. Воронцовський, 1 в м. Одесі.

В ході перевірки встановлені відхилення від проекту, розробленого ПП „Ретрограф" та комплексного експертного висновку від 24.06.2008р. №33-06-08, розробленого ДП Центральна служба Української Державної будівельної експертизи:

- каркас будівлі не відповідає проектним рішенням;

- відмітки висоти мансардного поверху даху будівлі збільшені.

Інспекцією видано Припис №111 від 20.11.2012р. про порушення будівельних робіт, та надання до 21.11.2012р. відкоригованої проектної правової документації. Інспекція дозволила законсервувати об'єкт: закрити всі відкриті поверхні.

Документів, які б підтверджували правомірність виконання будівельних робіт з реконструкції за вказаною адресою та вимоги припису відповідачем не надано та не виконано, що і стало підставою для звернення інспекції ДАБК з позовом про приведення у первісний стан самовільно реконструйованої квартири відповідно до затвердженого проекту.

При цьому, інспекція зазначила, що оскільки самовільну реконструкцію квартири здійснено взагалі з відхиленням від затвердженого проекту, проведення перебудови самовільно збудованих об'єктів є неможливим.

За Висновком експерта №62/4 судової будівельно-технічної експертизи за матеріалами господарської справи №916/260/13-г від 28.04.2014р., затвердженим в установленому законом порядку є проект „Реконструкция квартири №6 с приспособлением чердачного пространства под жилие цели в доме, расположеном по Воронцовскому переулку №1 в г. Одессе", виконаний в ПП „Ретроград" у 2006г., оскільки по проекту „Коректировка проекта реконструкции квартиры №6 с приспособлением чердачного пространства под жилие цели по адресу переулок Воронцовський, 1 в г. Одессе, выполненного ПП „Ретроград" в 2006г. виконаний ПП „Проект" у 2012р. наявне тільки погодження директором Департаменту культурної спадщини та культурних цінностей України 14.06.2013р.

Також були виявлені відхилення від затвердженого в установленому законом порядку проекту у фактично виконаних роботах.

При цьому ні позивачем, ні експертом не підтверджено, що виявлені відхилення є істотним порушенням будівельних норм і правил, суперечать суспільним інтересам або порушують права інших осіб.

Факт відхилення від проекту та порушення будівельних норм і правил має довести особа, яка пред'явила позов про знесення самочинного будівництва.

Матеріали справи не містять доказів того, які саме будівельні норми і правила були порушенні відповідачем, чому неможлива перебудова, якщо позивач просить зобов'язати привести самовільно реконструйовану квартиру у первісний стан відповідно до проекту.

Вимоги відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування про зобов'язання особи, яка має дозвіл на будівництво нерухомого майна, допустила при цьому істотне відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, чи істотне порушення будівельних норм і правил, провести відповідну перебудову можуть бути заявлені як у разі, коли ці відхилення були допущені при будівництві нерухомості, так і внаслідок перебудови під час її експлуатації (ч.7 ст. 376 ЦК України).

Під істотним порушенням будівельних норм і правил слід розуміти, зокрема, недодержання архітектурних, санітарних, екологічних, протипожежних та інших вимог і правил, а також зміну окремих конструктивних елементів житлового будинку, будівлі, споруди, що впливає на їх міцність і безпечність.

Як зазначено в п.23 Постанови Пленуму Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30.03.2012р., при вирішенні питання про те, чи є відхилення від проекту істотним та таким, що суперечить суспільним інтересам та порушує права інших осіб, суди повинні у кожному випадку з'ясовувати, зокрема, наскільки збудована будівля за розміром відповідає площі, поверхності, розміщень та іншим умовам, передбаченим проектом; як впливає допущене порушення з урахуванням місцевих правил забудови, громадських і приватних інтересів на планування, забудову, благоустрій вулиці, на зручність утримання суміжних ділянок тощо.

У необхідних випадках для з'ясування питань, що виникають при розгляді таких справ і потребують спеціальних знань, суд за заявою осіб, які беруть участь у справі - може призначити відповідну експертизу згідно з вимогами законодавства.

Рішення господарського суду, яким зобов'язано Корпорацію "АР.ЕЙ.ЕН. МЕНЕДЖМЕНТ ІНК" привести у первісний стан самовільно реконструйовану

квартиру з улаштуванням мансардного поверху за адресою: м. Одеса, пров. Воронцовський, 1, кв.6, відповідно до затвердженого проекту, прийняте з урахуванням Висновку №62/14 судової будівельно-технічної експертизи від 18.04.2014р., складеного ТОВ «Одеський регіональний центр незалежних експертиз», яким виявлені відхилення у затвердженого в установленому порядку проекту фактично виконаних робіт.

Суд може зобов'язати забудовника здійснити перебудову житлового будинку, будівлі, споруди або іншого об'єкта нерухомості, який побудовано або будується з істотними відхиленнями від проекту або з істотним порушенням основних норм і правил, у тому разі, коли таке будівництво суперечить суспільним інтересам, порушує права інших осіб, коли порушення будівельних норм і правил є істотними та також є технічна можливість виконати перебудову.

Відхилення від проекту забудови об'єкта нерухомості або від вимог будівельних норм і правил, які не є істотними, не порушують права інших осіб та інтересів суспільства, не суперечать санітарно-технічним вимогам і правилам експлуатації, не впливають на міцність і безпечність цього об'єкта (зокрема, відхилення у житловому будинку від внутрішнього планування зі збереженням чи призначеним відхиленням у установленою проектом розміру житлової площі, незначна зміна його зовнішніх габаритів, місце розташування тощо) не можуть бути підставою для задоволення вимог про перебудову чи про знесення об'єкта нерухомості.

Позивачем не надано доказів порушення відповідачем суспільних інтересів або прав інших осіб, а також доказів істотного порушення при здійснені реконструкції будівельних норм і правил.

Статтею 9 ЗУ „Про архітектурну діяльність" передбачено, що будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об'єкта архітектури здійснена відповідно до затвердженої проектно - кошторисної документації, державних стандартів, норм і правил, місцевих правил забудови населених пунктів.

В силу ст.. 25 ЗУ „Про основи містобудування", ст.. 29 ЗУ „Про планування і забудову територій" здійснення будівельних робіт на об'єктах містобудування без дозволу на виконання будівельних робіт вважається самовільним будівництвом і тягне за собою відповідальність згідно із законодавством. Аналогічне положення міститься у п.5.1 Положення про порядок надання дозволу на виконання будівельних робіт, затвердженого наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 05.12.2000р. №273.

В ході розгляду апеляційної скарги представником скаржника було заявлено клопотання про призначення повторної судової експертизи, оскільки господарським судом першої інстанції при призначенні судової експертизи (ухвала господарського суду від 13.03.2014р.) не були поставлені на розгляд експерту питання, визначені Корпорацією в клопотанні від 12.03.2013р. та повторно заявлені 07.05.2014р.

Як вбачається з наданих скаржником доказів, станом на 17.07.2014р. постановою від 18.06.2014р. про закриття кримінального провадження №42013/1011000088 від 06.11.2013р. по факту незаконного пошкодження об'єкта культурної спадщини, розташованого в м. Одесі, пров. Воронцовський, 1 кримінальне провадження закрито в зв'язку з відсутністю події кримінального правопорушення, передбаченого ст.. 298 КК України.

Під час кримінального провадження була призначена судово-будівельна експертиза з метою з'ясування відповідності фактичним виконанням будівельним роботам з проектною документацією, а також встановлення фактів руйнування будинку у зв'язку з проведенням вказаних робіт. Експертиза проведена ТОВ «Одеський регіональний центр незалежних експертиз», згідно з висновком якого було встановлено, що фактично виконані роботи з реконструкції квартири №6 з улаштуванням мансардного поверху в житловому будинку, розташованому за адресою: м. Одеса, Приморський бульвар, пров. Воронцовський, 1 відповідають проекту розробленого ПП «Ретроград» в 2006р., а також корегуванню до вказаного проекту, розробленого ПП «Проект» в 2012р. Згідно вказаного висновку, руйнування або пошкодження будинку по пров. Воронцовський, 1 внаслідок реконструкції квартири №6 - не виявлено.

Вказані неоднозначні висновки експертної установи дали підставу для призначення повторної судової експертизи, про що апеляційною інстанцією була винесена ухвала від 17.07.2014р., з колом питань, визначених в ній.

За Висновком експерта №62/1/15 судової будівельно-технічної експертизи за матеріалами господарської справи №916/260/13-г складеним 25.01.2015р.:

- фактично виконані роботи в квартирі №6 по пров. Воронцовському, 1 в м. Одесі мають відхилення від проекту «Реконструкция квартиры №6 с приспособлением чердачного пространства под жилые цели в доме, разположеном по Воронцовскому переулку №1 в г. Одессе», виконаний в 2006р. ПП «Ретроград» та відповідають проекту «Коректировка проекта реставрации квартиры 6 с приспособлением чердачного пространства под жилые цели в доме, разположеном по Воронцовскому переулку №1 в г. Одессе, выполненого ПП «Ретроград» в 2006р.», виконаному ПП «Проект» в 2012р.

Також експертом визначено, що здійснити приведення квартири до стану, визначеного згідно з проектом реставрації квартири №6, розробленого ПП «Ретроград» в 2006р., без пошкодженя (руйнуваня) пам'ятки національного значення, що розташоване по пров. Воронцовський, 1 в м. Одесі - не виявляється можливим.

Відповідно до ч. 2 ст. 24 ЗУ «Про охорону культурної спадщину» використання памятки повинно здійснюватися відповідно до режимів використання, встановлених органами охорони культурної спадщини, у спосіб, що потребує як найменших змін і доповнень памятки та забезпечує збереження її матеріальної автентичності, просторової композиції, а також елементів обладнення, упорядження, оздоби тощо.

Статтею 28 ЗУ «Про охорону культурної спадщину» передбачено, що власники та користувачі обєктів архітектури зобовязані в тому числі отримувати в установленому законодавством порядку дозвіл на виконання робіт, повязаних із реконструкцією, реставрацією чи капітальним ремонтом обєкта архітектури.

Згідно до п.1.4 нової редакції Положення про порядок реконструкції вбудовано, вбудовано-прибудованих і перебудованих приміщень в м. Одесі, затвердженої рішенням Одеської міської ради №2153-ХХІІІ від 27.04.2001р., термін «реконструкція», виходячи із цілей та завдань даного Положення, розуміється як здійснення будівельних робіт із зміною одного з таких параметрів приміщення: функціональне призначення приміщення; технічно-економічні показники: загальна площа, корисна площа, жила площа, будівельний обєм, зміна конструктивної схеми приміщення, в тому числі влаштування дверних пройомів замість вікон, влаштування пройомів в капітальних стінах, демонтаж перегородок; збільшення навантаження на існуючі інженерні комунікації.

Реконструкція приміщень, яка почата і здійснюється без реєстрації в інспекції ДАБК і без дозволу на виконання будівельних робіт, вважається самовільною і не допускається всіма субєктами містобудування, органами державного управління, а також організаціями і підприємствами, які забезпечують фінансування (п.5.5 Положення).

Інспекція ДАБК в Одеській області видала дозвіл від 26.08.2008р. №518 на реконструкцію квартири №6 з устроєм мансардного поверху у житловому будинку по пров. Воронцовському, 1 в м. Одесі.

Проектна документація розроблена ПП «Ретроград» в 2006р.

ПП «Проект» в 2012р. була розроблена «Коректировка проекта реставрації кв. №6 с приспособлением чердачного пространства под жилие цели по адресу: пер. Воронцовский, 1 в г. Одессе, виполненого ПП «Ретроград» в 2006г.», яка була погоджена з Департаментом культурної спадщини та культурних цінностей України 14.06.2013р.

Виявлені інспекцією ДАБК в листопаді 2012р. відхилення від проекту: каркас будівлі не відповідає проектним рішенням, відмітка висоти мансардного поверху, даху будівлі - збільшені, зроблені останьою без урахування корегування первісного проекту і наявних дозволів і погоджень, а тому ці порушення не можна вважати самовільним будівництвом.

За таких обставин, вказані позивачем порушення в сфері містобудування, не можуть бути підставою для задоволення позову.

З огляду на викладене, оскаржуване судове рішення підлягає скасуванню, позовні вимоги залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст.99, 102, 103-105 ГПК України, Одеський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Корпорації "АР.ЕЙ.ЕН. МЕНЕДЖМЕНТ ІНК" - задовольнити.

Рішення господарського суду Одеської області від 10.06.2014р. у справі № 916/260/13-г - скасувати, в задоволенні позовних вимог відмовити.

Стягнути з Інспекції ДАБК в Одеській області до державного бюджету України 1147грн. - судового збору.

Стягнути з Інспекції ДАБК в Одеській області на користь Корпорації "АР.ЕЙ.ЕН. МЕНЕДЖМЕНТ ІНК" - 609грн. судового збору за апеляційне провадження та 2400грн. - витрат по оплаті судової експертизи.

Доручити господарському суду Одеської області видати відповідні накази, зазначивши відповідні реквізити.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Повний текст складено та підписано 04.03.2015 року.

Головуючий суддя Т.А. Величко

Суддя В.В. Бєляновський

Суддя Л.В. Поліщук