ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м. Київ, вул. Командарма Каменєва 8, корпус 1

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

24 грудня 2014 року 16:10 № 826/16790/14

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Кармазіна О.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом

Громадянина Палестини ОСОБА_2

до

Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» Державної прикордонної служби України

третя особа:

Державне підприємство «Міжнародний аеропорт «Бориспіль»

про

визнання бездіяльності, зобов'язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

27 жовтня 2014 року ОСОБА_2 звернувся в суд з позовом до Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» Державної прикордонної служби України (ОКПП «Київ» ДПС України, ОКПП «Київ»), третя особа на стороні відповідача без самостійних вимог Державне підприємство «Міжнародний аеропорт «Бориспіль»» (ДП «МА «Бориспіль»») про:

- визнання незаконними дій працівників ОКПП «Київ» у вигляді затримання його у транзитній зоні терміналу «D» ДП «МА «Бориспіль»» 24 липня 2014 року та подальшого позбавлення волі у період з 24 липня 2014 року по 07 серпня 2014 року;

- визнання неправомірним рішення працівників ОКПП «Київ» про відмову у перетині державного кордону України 24 липня 2014 року;

- стягнення з Державного бюджету України на користь громадянина Палестини ОСОБА_2 компенсацію у відшкодування моральної шкоди, завданої незаконними діями та рішенням у розмірі 18270 грн.

Зазначив, що 24 липня 2014 року прибув до ДП «МА «Бориспіль»» де працівниками ОКПП «Київ» у перетині державного кордону України йому відмовлено, відповідне рішення не видано та за відсутності роз'яснення про причини, правові підстави фактично поміщено до транзитної зони терміналу «D» аеропорту до 07 серпня 2014 року. Наступного після затримання дня звертався до працівників ОКПП «Київ» з повідомленням про важку хворобу - цукровий діабет 1 типу, тяжка форма, необхідністю отримання медикаментів й забезпечення спеціальною дієтою та з повідомленням про намір отримати притулок в Україні, однак реагування не отримав.

Відповідно, дії та рішення працівників ОКПП «Київ» є неправомірними, оскільки у чинному національному законодавстві України не існує жодної правової норми, яка б дозволяла чи визначала порядок затримання та утримання осіб під вартою у транзитній зоні міжнародного аеропорту, а відповідно до частини другої статті 29 Конституції України від 26 червня 1996 року №254к/96-ВР ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

Перебування протягом 15 діб під ефективним контролем працівників відповідача згідно з пунктом 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року має бути «законним», тобто таким, що відповідає процедурі, визначеній законом та таким, що не допускає «свавілля», тобто проводитися сумлінно, відповідати законній меті, місце і умови утримання під вартою повинні відповідати міжнародним стандартам й бути такими, що не принижують людську гідність, а тривалість утримання не повинна перевищувати розумно необхідну для переслідування законної мети.

Крім цього, позбавлення протягом 15 діб волі, при умові поінформованості про стан здоров'я, без дотримання мінімальних умов утримання людей у місцях позбавлення волі, без надання медичної допомоги та доступу до медикаментів, без надання їжі, є нелюдським поводженням та порушує приписи статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Працівниками ОКПП «Київ», як зазначає позивач, винесено рішення про відмову у перетині державного кордону України без врахування волевиявлення на отримання притулку в Україні. Тобто, заборона в'їзду на територію України від 16 липня 2014 року винесена управлінням Державної міграційної служби України у Кіровоградській області (УДМС України у Кіровоградській області) жодним чином не перешкоджала перетину через державний кордон України з метою отримання притулку, що підтверджується положенням частини другої статті 8 Закону України «Про прикордонний контроль» від 05 листопада 2009 року №1710-VI, частини першої статті 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року №3773-VI та пункту 12 частини першої статті 19 Закону України «Про державну прикордонну службу України» від 03 квітня 2003 року №661-IV.

Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод у поєднанні із статтею 3 цієї ж Конвенції передбачає необхідність гарантування державою рівнів ефективних методів правового захисту для розгляду скарг шукачів притулку, доступ особі до процедури визнання її біженцем чи особою, яка потребує додаткового захисту. У даному ж випадку мала місце непряма дискримінація з боку працівників ОКПП «Київ» за ознаками соціального походження (соціальна група шукачі притулку) та громадянства (громадянин Палестини).

Також, внаслідок прийняття незаконного рішення та вчинення незаконних дій працівниками ОКПП «Київ» завдано значної моральної (немайнової) шкоди. Так, змушений півмісяця перебувати у нелюдських умовах в транзитній зоні терміналу «Д» ДП «МА «Бориспіль»» без медичної допомоги та доступу до медикаментів, без їжі, спального місця, зміни одягу та доступу до гігієни. Постійний стрес підтверджується тим, що у буквальному сенсі завис у повітрі, не знаючи чи буде депортований до країни походження де загрожує смерть під час збройного конфлікту.

Таким чином посилаючись на те, що позбавлення волі було незаконним та свавільним як в контексті національного законодавства України, так і в рамках Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, з огляду на те, що: не санкціоновано національним законодавством; без усного та письмового викладу причин та рішення про затримання; без забезпечення хоча б мінімальних стандартів утримання, без надання доступу до правової допомоги; без належної правової мети, адже позбавлення волі слугувало інструментом недопущення реалізації права на міжнародний захист шляхом подачі заяви про притулок та у відсутність підстав для винесення рішення про відмову у перетині державного кордону України, - що в свою чергу потягло моральну шкоду, - ОСОБА_2 просив суд визнати дії й рішення працівників ОКПП «Київ» незаконними та стягнути матеріальну шкоду.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 листопада 2014 року відкрито провадження в адміністративній справі, залучено третю особу без самостійних вимог на стороні відповідача, витребувано в учасників процесу документи й матеріали та призначено справу до судового розгляду.

В засіданнях 03, 12, 17 грудня 2014 року, представник позивача - адвокат ОСОБА_4 (угода про надання правової (юридичної) допомоги адвокатом AL-PAL-NR-1 від 29 липня 2014 року (а.с. 53), свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю НОМЕР_1 від 06 жовтня 2010 року (а.с. 54)) заявлені вимоги підтримав та просив суд їх задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача - помічник начальника ОКПП «Київ» з правової роботи - начальник групи правового забезпечення Хужин Кирило Анатолійович (довіреність від 14 січня 2014 року (а.с. 109) про задоволення позову заперечив вказавши, що у позовній заяві ОСОБА_2 висловлено прохання визнати незаконними дії працівників ОКПП «Київ» щодо його утримання та подальшого позбавлення волі. Водночас, згідно статті 146 (Незаконне позбавлення волі або викрадення людини) та статті 371 (Завідомо незаконні затримання, привід, домашній арешт або тримання під вартою) Кримінального кодексу України від 05 квітня 2001 року №2341-ІІІ це є кримінально караними діяннями та підлягають розгляду й доведенню в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України 13 квітня 2012 року №4651-VI.

Представник відповідача також зазначає, що відповідно до статті 14 Закону України «Про прикордонний контроль» іноземцю, який не відповідає одній чи кільком умовам перетинання державного кордону на в'їзд в Україну за обґрунтованим рішенням уповноваженої службової особи підрозділу охорони державного кордону відмовляється у перетинанні кордону із зазначенням причин відмови. Така особа має право оскаржити відповідне рішення згідно із Законом України «Про звернення громадян» або до суду. Згідно обліків ОКПП «Київ» оскарження рішення про відмову у перетинанні державного кордону України громадянину Палестини ОСОБА_2 до начальника ОКПП «Київ» не здійснювалось. У зв'язку з цим, ОКПП «Київ» є неналежним відповідачем щодо вказаних вимог.

Відповідно до частини першої статті 1167, статей 1173, 1174 Цивільного кодексу України від 16 січня 2003 року №435-IV (ЦК України), статті 56 Конституції України від 26 червня 1996 року №254к/96-ВР відповідачем у справах про відшкодування моральної шкоди може бути виключний суб'єктний склад - держава, Автономна Республіка Крим або орган місцевого самоврядування, та лише у випадках, якщо шкода завдана незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіка Крим або органу місцевого самоврядування.

Представник третьої особи - спеціаліст-юрисконсульт юридичної служби ДП «МА «Бориспіль»» Сінькевич Владислав Анатолійович (довіреність від 29 вересня 2014 року №35-29-32 а.с. 69) про задоволення позову також заперечив. Так, пояснив, що відповідно до Загальних положень Статуту ДП «МА «Бориспіль»» аеропорт є державним комерційним підприємством цивільної авіації, яке засноване на державній власності та входить до сфери управління Міністерства інфраструктури України. Пунктом 2.1 Статуту передбачено, що аеропорт створений для здійснення господарської діяльності. В свою чергу, статтею 1 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» визначено, що на державну прикордонну службу України покладаються завдання щодо забезпечення недоторканості державного кордону. Відповідно до статті 33 цього Закону військовослужбовці та працівники прикордонної служби самостійно приймають рішення в межах своїх повноважень, а за протиправні дії чи бездіяльність несуть відповідальність згідно із законом.

Таким чином, аеропорт як державне комерційне підприємство цивільної авіації не має повноважень впливати на органи Державної прикордонної служби України при прийнятті ними рішень, а також втручатися в діяльність вказаних органів і, як наслідок, не несе жодної відповідальності за шкоду, завдану фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю таких органів.

Враховуючи, що в судове засідання 17 грудня 2014 року представник третьої особи не з'явився, надавши суду клопотання про розгляд справи у їх відсутність, суд, керуючись частиною шостою статті 128 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України) ухвалив розглянути справу у порядку письмового провадження.

Так, суд дослідив матеріали справи на підтвердження й спростування заявлених вимог в їх сукупності, надав їм юридичну оцінку та встановив наступне.

ОСОБА _2 ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин Палестини до 2013 року мешкав у місті Хан Юніс, Сектор Газа. У грудні 2013 року на підставі національного паспортного документа №2921841, виданого компетентними органами 01 червня 2011 року по 31 травня 2016 року й по візі типу НОМЕР_2 (а.с. 9-11) приїхав до України з метою продовження освіти та 17 грудня 2013 року зарахований слухачем підготовчого відділення Кіровоградського національного технічного університету (а.с. 40). Проживав у гуртожитку університету та мав посвідку на тимчасове проживання до 20 грудня 2014 року. Відповідно до наказу ректора від 27 червня 2014 року №82-02 позивач у зв'язку із закінченням терміну навчання із закладу відрахований (а.с. 41). При цьому, відповідно до його характеристики ОСОБА_2 невідповідально ставився до навчального процесу, пропускав заняття без поважних причин, мотивуючи поведінку ускладненнями стану здоров'я, невчасно вносив кошти за навчання та з вивченням мови навчання на рівні, достатньому для опанування навчального матеріалу визначеного освітньо-кваліфікаційного рівня справився погано (а.с. 42).

Як встановлено управлінням Служби безпеки України в Кіровоградській області (УСБ України в Кіровоградській області) в подальшому, ОСОБА_2 наприкінці квітня 2014 року з використанням підробленого документу (на сторінці 15 національного паспорту проставлена шенгенська віза типу «С», НОМЕР_4, нібито видана 05 квітня 2014 року посольством Бельгії в Україні) та заздалегідь придбаного авіаквитка однієї з міжнародних авіакомпаній, здійснив спробу виїхати з України через міжнародний аеропорт «Бориспіль» маршрутом «Київ - Брюссель» до Бельгії. Однак, під час проходження паспортного контролю в пункті пропуску аеропорту співробітниками ДПС України виявлений факт використання позивачем підробленої бельгійської візи. Дана особа затримана не була та повернулась до міста Кіровограда.

Також, 14 липня 2014 року на адресу ОСОБА_2 однією міжнародною поштовою компанією передано поштовий конверт в якому знаходився підроблений паспорт громадянина Бельгії НОМЕР_3, виготовлений на його ім'я. Як повідомив позивач, він з використанням своїх зв'язків в одній із країн Європейського союзу замовив виготовлення підробленої Бельгійської візи в національному паспорті та паспорта громадянина Бельгії з метою незаконного виїзду з території України на постійне місце проживання до міста Брюссель, Бельгія (а.с. 33).

Таким чином, на підставі повідомленої УСБ України в Кіровоградській області в листі №61/т/2872 інформації, Кіровським районним відділом у місті Кіровограді управління Державної міграційної служби України в Кіровоградській області (Кіровський РВ у м. Кіровограді УДМС України в Кіровоградській області) 16 липня 2014 року прийнято рішення №9 про примусове видворення ОСОБА_2 за межі України до 21 липня 2014 року та заборону в'їзду йому в Україну терміном на 3 роки (а.с. 31).

Як повідомив в судовому засіданні адвокат та вбачається із письмових свідчень ОСОБА_2 (а.с. 16-18), на початку липня 2014 року між угрупуванням «ХАМАС» та Ізраїлем почалася нова фаза збройного конфлікту, зокрема наземна операція ізраїльських військ у Секторі Газа, внаслідок чого будинок родини позивача зруйнований, майно знищено. У зв'язку з цим та тим, що авіаційне сполучення між Палестиною та Україною в цей період було відсутнє позивач 17 липня 2014 року вилетів з ДП «МА «Бориспіль»» рейсом «Київ - Куала-Лумпур» з пересадкою в Аммані, Йорданія. Для відвідування Малайзії ОСОБА_2 віза не потрібна була.

Однак, після прибуття до міжнародного аеропорту Куала-Лумпур позивачу та територію Малайзії у зв'язку з відсутністю у нього грошей та зворотного квитка в'їзд був заборонений. Після перебування протягом 5 діб, тобто з 19 липня 2014 року по 23 липня 2014 року в транзитній зоні аеропорту, він депортований у зворотному напрямку.

Після прибуття 24 липня 2014 року до ДА «МА «Бориспіль»» громадянин Палестини через транзитний коридор поміщений до режимної зони залу «Приліт» терміналу «Д» у зв'язку з тим, що фактично мав намір на підставі придбаного в Малайзії електронного квитка №2355426629537 вилетіти 24 липня 2014 року о 21 годині 15 хвилин за маршрутом Каїр - Стамбул - Київ. Як вбачається із наданої авіакомпанією Тюркіш Ерлайнз відповіді позивач вказаним рейсом не вибув (а.с. 26).

28 липня 2014 року ОСОБА_2 за допомогою телефонного зв'язку звернувся до представництва Управління Верховного комісару Організації Об'єднаних Націй у справах біженців в Україні, Білорусі та Молдові (УВК ООН) та повідомив про намір отримати притулок в Україні.

Після надання відповідачем на звернення виконавчого органу УВК ООН Всеукраїнської Благодійної Фундації «Право на захист» доступу до позивача (а.с. 20) ним подано заяву про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. У зв'язку з цим, на виконання вимог частини другої статті 5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 08 липня 2011 року №3671-VI та з метою передати заявника представнику центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, ОКПП «Київ» листом від 30 липня 2014 року №29/592 звернувся до УДМС України в Кіровоградській області про скасування рішення про примусове повернення з України та про заборону в'їзду в Україну громадянину Палестини (а.с. 101).

01 серпня 2014 року ОКПП «Київ» отримано відповідь в якій повідомлено, що ними направлено листа до ініціатора примусового видворення - УСБ України в Кіровоградській області з проханням висловити своє ставлення щодо скасування заборони в'їзду в Україну громадянину Палестини та на що отримано відповідь про залишення рішення без змін (а.с. 22, 102, 103).

До вирішення питання про скасування заборони в'їзду в Україну ОСОБА_2 перебував в залі «Приліт» терміналу «Д» ДА «МА «Бориспіль»». При цьому працівниками відповідача організовано медичний нагляд та супровід перебування позивача у пункті пропуску «Бориспіль» силами медичного пункту ДП «МА «Бориспіль»» та за погодженням з ними організовано медичне харчування (а.с. 24).

02 серпня 2014 року у зв'язку з висловленою позицією суб'єктом владних повноважень про залишення рішення про заборону в'їзду громадянину Палестини на територію України без змін, а також у зв'язку з його тяжкою хворобою, що унеможливлює довгострокове перебування в аеропорту без відповідного медичного нагляду, тобто наявністю підстав гуманітарного характеру ОКПП «Київ» звернувся до начальника УСБ України в Кіровоградській області з листом №29/594 з проханням в найкоротші терміни розглянути питання про скасування рішення (а.с. 106).

Після отримання усного погодження адміністрації ДПС України на підставі абзацу 3 пункту 2 статті 8 Закону України «Про прикордонний контроль» ОСОБА_2 надано дозвіл на в'їзд в Україну, пропущено його через державний кордон та передано до Головного управління Державної міграційної служби України в місті Києві (ГУ ДМС України в м. Києві) (а.с. 26).

На час розгляду справи в суді позивач згідно з довідкою про звернення за захистом в Україні до остаточного визначення відповідного статусу чи залишення території України мешкає в місті Києві (а.с. 10). У період з 14 серпня по 26 серпня 2014 року перебував на лікуванні в Київській міській клінічній лікарні №6 з діагнозом цукровий діабет 1 тип, важка форма, діабетична полінейропатія нижніх кінцівок, тяжка форма (а.с. 51-52).

Таким чином, вважаючи своє утримання у транзитній зоні ДП «МА «Бориспіль»» протягом 15 діб незаконним, ОСОБА_2 у межах передбаченого частиною другою статті 99 КАС України строку звернувся до суду.

Визначаючись щодо заявлених вимог по суті, суд виходить з того, що ОСОБА_2 23 липня 2014 року вибув з Куала - Лумпура (Малайзія). На 24 липня 2014 року у нього були заброньовані квитки з Києва (ДП «МА «Бориспіль»») до Стамбулу (Туреччина), а на 25 липня 2014 року з Стамбулу до Каїру (Єгипет). Таким чином, позивач 24 липня 2014 року слідував через ДП «МА «Бориспіль»» транзитом до Каїру.

Відповідно до частини другої статті 25 Закону України «Про прикордонний контроль» взаємодія контрольних органів і служб, загальний порядок та послідовність проведення всіх видів контролю в пункті пропуску через державний кордон визначаються технологічною схемою пропуску осіб, транспортних засобів та вантажів.

Згідно пунктів 10.4, 10.9 Технологічної схеми пропуску осіб, транспортних засобів та вантажів в пункті пропуску через державний кордон «Бориспіль», «Гостомель» та «Київ» (Жуляни) затвердженої наказом ОКПП «Київ» від 03 серпня 2011 року №410 та зареєстрованої в Головному управлінні юстиції в Київській області 10 серпня 2011 року №21/739 по прибуттю до зали «Приліт» представник хендлінгової кампанії або авіакомпанії обов'язково інформує прикордонний наряд про кількість супроводжуваних пасажирів, наявність транзитних та трансферних пасажирів, депортованих (повернутих) осіб, та в разі наявності передає прикордонному наряду супроводжуючі документи на депортованих (повернутих) осіб. Транзитні (трансферні) пасажири по прибутті до зали «Приліт» підходять до стійок реєстрації транзитних (трансферних) пасажирів, після чого через контроль на авіабезпеку прямують до зали «Відліт». При необхідності прикордонний наряд перевіряє їх паспортні документи, авіаквитки та інші документи і проставляє відмітку ДПС України на посадковому талоні.

Авіакомпанією Тюркіш Ерлайнз підтверджено факт бронювання позивачем квитків з Києва (ДП «МА «Бориспіль»») до Стамбулу (Туреччина), а в подальшому і до Каїру (Єгипет). Власне копії посадкового талону до суду не надано, але факт наявності такого станом на 24 липня 2014 року учасниками процесу не спростовано. Відтак, суд доходить висновку, що ОСОБА_2 прибув з Куала - Лумпура (Малайзія) до Києва (ДП «МА «Бориспіль»») з метою подальшого вильоту до Стамбулу.

Як повідомляв в судовому засіданні адвокат позивача по прибутті до зали «Приліт» ОСОБА_2 підійшов до стійки реєстрації пасажирів і в присутності представника авіакомпанії, якому командиром повітряного судна передані документи позивача та прикордонного наряду йому повідомлено про нераціональність летіти до Єгипту у зв'язку із закриттям єдиних воріт у зовнішній світ для жителів Сектора Гази, тобто шляху Рафах, який є переходом на спільному кордоні Єгипту й Палестини. Відповідно, о 21 годині 15 хвилин 24 липня 2014 року він до Стамбулу не вилетів.

Таким чином, за наявності заброньованих квитків на переліт з ДП «МА «Бориспіль»» до інших країн та наміру позивача ними скористатися, суд знаходить безпідставними посилання позивача на спробу перетнути державний кордон України конкретно 24 липня 2014 року. Підстав прибувати на лінію паспортного контролю в нього не було. Більше того, правом здати чи обміняти квитки позивач не скористався, що додатково підтверджує його намір вилетіти та фактично перебувати поза межами України.

Також, суд вважає, що те, що позивач не скористався посадковим талоном для відльоту до Стамбулу було виключно його волевиявленням. І за цієї умови він продовжив знаходитися на території ДП «МА «Бориспіль»» з правом безперешкодного переміщення до зали прильоту другого поверху терміналу «Д», можливості придбати інші квитки чи реалізувати право на визнання його як біженцем, чи особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Позивачем зазначено, що він позбавлений був волі персоналом ОКПП «Київ» та утримувався у транзитній зоні терміналу «Д» ДП «МА «Бориспіль»» з 24 липня 2014 року під цілодобовою охороною.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 5, частини другої статті 6 та частини першої статті 3 Закону України «Про прикордонний контроль» прикордонний контроль і пропуск через державний кордон осіб, транспортних засобів та вантажів здійснюються, зокрема, у пунктах пропуску через державний кордон. Початком здійснення такого контролю є момент подання особою паспортного, інших визначених законодавством документів для перевірки уповноваженій службовій особі ДПС України. Під час прикордонного контролю посадові та службові особи ДПС України здійснюють свої повноваження в межах, передбачених чинним законодавством.

Враховуючи те, що ОСОБА_2 не збирався перетинати державний кордон України, підстав подавати документи для перевірки уповноваженій службовій особі ДПС України не було, то і власне прикордонний контроль стосовно нього не здійснювався. За таких обставин суд вважає безпідставними посилання громадянина Палестини на цілодобовий контроль працівників ОКПП «Київ».

Що ж стосується позбавлення волі, то відповідно до статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, нікого не може бути позбавлено волі, крім випадків і відповідно до процедури, встановленої законом. Чи була особа «позбавлена волі» в розумінні статті 5 вказаної Конвенції, відправною точкою має бути конкретна ситуація, і має бути взято до уваги всі критерії, такі як тип, тривалість, наслідки і спосіб реалізації заходу. Аналізуючи норми статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод можливо дійти висновку, що позбавлення свободи відбувається в разі ув'язнення, арешту або затримання особи. В свою чергу визначення таких понять правовий акт не розкриває.

У даному випадку громадянин Палестини, прибувший до ДП «МА «Бориспіль»» із заброньованими квитками до Туреччини та Каїру є транзитним пасажиром, який має безперешкодний доступ до зали прильоту другого поверху терміналу «Д» та за наявності посадкового талону на стикувальний рейс має доступ до зони відльоту третього рівня терміналу «Д». Не скориставшись посадочним талоном такий пасажир автоматично не перетинає державний кордон України, а навпаки залишається на обмеженій території, однак з правом придбати квиток й вилетіти до іншої країни, правом звернутися через відповідний орган до України з заявою про визнання його біженцем чи особою яка потребує додаткового захисту.

Відповідно до правового режиму в рамках якого позивач знаходився у транзитній зоні ДП «МА «Бориспіль»», яка, при цьому, не є територією України, позивач мав право користуватися наявними у нього засобами зв'язку, безперешкодно міг звертатися із заявами до відповідача, придбавати, міняти посадкові талони (квитки), продукти харчування.

Відтак, твердження позивача про обмеження чи позбавлення його волі працівниками ОКПП «Київ» є хибним. При цьому, ОСОБА_2 посилається на ситуації, які викладені у рішеннях Європейського Суду з прав людини Амюур проти Франції, Нолан і К проти Росії, в яких йдеться про позбавлення свободи, а саме обмеження пересування особи в першому випадку межами готелю Аркад, а в другому - службовим приміщенням. Особи безперешкодно не могли залишити країну, їх фактично ізолювали від зовнішнього середовища, вони знаходились під персональним контролем.

В даному ж випадку позивач на територію України не в'їжджав, не був обмежений і у праві виїзду, юридично перебував за межами України, наявні сучасні засоби зв'язку дозволяли йому скористатись заходами правової допомоги. Самі по собі умови перебування в межах пункту пропуску для повітряного сполучення «Бориспіль», оснащення зал «Відліт», «Приліт», створення умов для комфортного очікування рейсу залежать від ДП «МА «Бориспіль»» та власне авіакомпанії.

Окремо, що стосується харчування позивача у весь розглядуваний період, то згідно розділу 5 додатку 9 «Спрощення формальностей» до Конвенції про міжнародну цивільну авіацію (Чиказька конвенція, 1944 року, Україна приєдналася до Конвенції 10 серпня 1992 року, Конвенція набула чинності для України 09 вересня 1992 року) експлуатант повітряного судна несе відповідальність за видатки, пов'язані з охороною та опікою особи, які не мають належних для в'їзду документів з моменту встановлення, що особа не має прав на в'їзд. Таким чином, саме перевізник, який привіз позивача з наявною відміткою про заборону в'їзду в Україну, мав виконати обов'язок, пов'язаний з опікою позивача, в тому числі харчуванням, гігієнічними умовами.

Також, в обґрунтування позовних вимог ОСОБА_2 посилається на те, що 25 липня 2014 року повідомив працівників ОКПП «Київ» про хворобу та показав медичну довідку від 25 квітня 2014 року про наявність в нього цукрового діабету І типу, тяжкої форми. Дану обставину заперечив представник відповідача, вказавши, що про хворобу їм стало відомо лише 29 липня 2014 року після зустрічі позивача з представниками УВК ООН. В свою чергу суд достовірно встановити дану обставину за відсутності будь-яких доказів позбавлений можливості, однак в межах розгляду даної справи враховує, що згідно Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров'я України від 13 листопада 2001 року №455, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04 грудня 2001 року за №1005/6196 особам, які самостійно звернулись по консультативну допомогу, видається довідка довільної форми за підписом лікуючого лікаря, засвідченим печаткою лікувально-профілактичного закладу, з обов'язковим зазначенням часу проведеної консультації. Зазначена печатка лікувально-профілактичного закладу в копії наданої позивачем довідки відсутня, що свідчить про порушення порядку її видачі та лише можливість врахування як належного документу.

Проте, працівники ОКПП «Київ» були проінформовані про можливий стан здоров'я позивача та як не заперечується і власне громадянином Палестини з 29 липня 2014 року надали допомогу у вигляді харчування (хоча на його думку і неналежно). Як зазначено судом вище, такий обов'язок покладається на перевізника. Відтак твердження позивача про штучне його обмеження у харчуванні з боку відповідача є безпідставним. Медичний супровід протягом перебування позивача з 29 липня 2014 року по 07 серпня 2014 року здійснювався силами ДП «МА «Бориспіль»», що також не заперечується в цілому позивачем з єдиним лише уточненням щодо його недостатності. Однак, чинне в Україні законодавство передбачає надання іноземцю лише екстреної, ургентної допомоги.

Наступне, що варто вказати, жодних перешкод ОКПП «Київ» ОСОБА_2 у доступі до реалізації права на отримання ним статусу біженця чи визнання особою, яка потребує додаткового захисту, на думку суду, не чинив, оскільки жодних доказів звернення його із відповідно заявою чи відмови у її прийнятті протягом періоду з 24 по 29 липня 2014 року до працівників контрольно-пропускного пункту позивач не надав. Навпаки, як вбачається із наданих третьою особою пояснень та схеми розташування інформаційної стійки Регіонального представництва УВК ООН вона розташована у транзитній зоні другого поверху терміналу «Д» перед стійками прикордонного контролю та є доступною для пасажирів. Тобто, в залі приліт, де неодноразово перебував позивач, наявний стенд з відомостями для осіб, які прибувають з наміром бути визнаними біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту з відповідними зразками заяв на різних мовах.

Під час спілкування представників УВК ООН з позивачем 29 липня 2014 року ним скарг на дії ОКПП «Київ» не подано, як і УВК ООН з цього приводу до ОКПП «Київ» не зверталось. Тобто, маючи доступ до інформації та сучасні засоби зв'язку (мобільний телефон, ноутбук) в період з 24 липня 2014 року по 28 липня 2014 року позивач не звертався до уповноваженого органу і зі скаргою на неприйняття відповідачем заяви.

Більш того, представником позивача під час судового засідання 03 грудня 2014 року зазначено, що позивач саме з цього інформаційного стенду дізнався про контактні данні УВК ООН. При цьому, факт наявності на тому ж стенді заяв-анкет (в тому числі арабською мовою) про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту свідчить про належну обізнаність позивача про його право. Відтак те, що за період з 24 липня 2014 року до 29 липня 2014 року позивач будучи належним чином обізнаним про своє право перетнути державний кордон України та отримати відповідний правовий статус цим правом не скористався, свідчить про відсутність волевиявлення до таких дій, які мають характер добровільних. Позивач знав, що йому заборонено в'їзд на територію України на три роки, а тому і не намагався в'їхати в Україну.

Далі, відповідно до статті 14 Закону України «Про прикордонний контроль» іноземцю, які не відповідають одній чи кільком умовам перетинання державного кордону на в'їзд в Україну відмовляється у перетинанні державного кордону лише за обґрунтованим рішенням уповноваженої службової особи підрозділу охорони державного кордону із зазначенням причин відмови. Рішення про відмову у перетинанні державного кордону оформляється у двох примірниках. Один примірник рішення про відмову у перетинанні державного кордону видається особі, яка підтверджує своїм підписом на кожному примірнику факт отримання такого рішення. У разі відмови особи підписати рішення про це складається акт.

Після з'ясованих у справі обставин судом встановлено, що у перетині державного кордону ОСОБА_2 не відмовлялося та відповідне рішення уповноваженою особою ОКПП «Київ» не приймалося, що взагалі свідчить про необґрунтованість заявлених позовних вимог.

Натомість, 29 липня 2014 року під час прийняття персоналом ОКПП «Київ» заяви громадянина Палестини про надання йому статусу біженця встановлено наявність рішення УДМС України в Кіровоградській області про заборону йому в'їзду в Україну на 3 роки, що згідно статті 8 Закону України «Про прикордонний контроль» не давало йому права на в'їзд в Україну. Необхідно також зауважити, що Порядком надання Державній прикордонній службі та виконання нею доручень уповноважених державних органів щодо осіб, які перетинають державний кордон, затвердженим постановою КМ України від 17 квітня 2013 року №280 визначено, що доручення Держприкордонслужбі надаються уповноваженими державними органами відповідно до їх компетенції та за наявності підстав, визначених законом. Доручення надсилаються на адресу органу Держприкордонслужби, визначеного адміністрацією Держприкордонслужби. Зазначеним органом адміністрацією ДПС України визначено Головний центр обробки спеціальної інформації ДПС України. Виконання доручень здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон. Тобто в ОКПП «Київ» була відсутня інформація про причини тимчасового обмеження позивача у в'їзді в Україну.

В цей же час, згідно пункту 2 частини другої статті 8 Закону України «Про прикордонний контроль» недотримання іноземцем, особою без громадянства умов перетинання державного кордону на в'їзд в Україну не перешкоджає можливості розгляду в установленому законом порядку питання щодо надання йому притулку чи визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Враховуючи вищевикладене, ОКПП «Київ» 30 липня 2014 року за вих. №29/592 направлено запит до УДМС України в Кіровоградській області про скасування рішення про заборону в'їзду.

01 серпня 2014 року ними отримано відповідь за №1/5-7677 про залишення рішення без змін та надано копії відповідного запиту УДМС України в Кіровоградській області до УСБ України в Кіровоградській області.

02 серпня 2014 року ОКПП «Київ» звернувся до УСБ України в Кіровоградській області про скасування рішення про заборону в'їзду. За відсутності необхідного погодження відповідачем у зв'язку з наявністю підстав гуманітарного характеру (важкий стан здоров'я) отримано дозвіл адміністрації ДПС України на пропуск ОСОБА_2 через державний кордон України та відповідно передано його до ГУ ДМС України в м. Києві. Враховуючи, що чинним законодавством форми вказаного дозволу не передбачено, він наданий усно.

Окремо слід зазначити, що позивач аргументує безперешкодність свого пропуску через державний кордон України в період з 29 липня 2014 року положеннями Конвенції про статус біженців від 28 липня 1951 року, Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», Законом України «Про прикордонний контроль». Проте жодним з цих нормативно - правових актів не передбачено взагалі безперешкодний пропуск осіб у разі подання заяви з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту через державний кордон України, а тим паче у випадку наявної заборони у перетині кордону.

Так, Конвенцією про статус біженців передбачено, що у кожного біженця є зобов'язання перед країною, в якій він знаходиться, згідно з якими, зокрема, він повинен дотримуватися законів та розпоряджень цієї країни, а також заходів, які застосовуються для підтримання громадського порядку. Згідно статті 9 Конвенції ніщо в цій Конвенції не позбавляє Договірну Державу права під час війни або за інших надзвичайних і виняткових обставин вживати тимчасових заходів, які вона вважає необхідними в інтересах державної безпеки, щодо тієї чи іншої окремої особи, ще до того, як ця Договірна Держава з'ясує, що ця особа дійсно є біженцем і що подальше застосування цих заходів щодо неї є необхідним в інтересах державної безпеки.

Тобто, відповідно до частини другої статті 19 Конституції України від 26 червня 1996 року №254к/96-ВР органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. За наявного рішення УДМС України в Кіровоградській області про заборону в'їзду ОСОБА_2 в Україну протягом трьох років, ОКПП «Київ», на думку суду, позбавлений був можливості безперешкодно пропустити позивача через державний кордон. Натомість, матеріалами справи підтверджено максимум вжитих ними заходів до скасування такого рішення, та й навіть за наявності рішення з урахуванням підстав важкого стану здоров'я іноземця, ними отримано усне погодження адміністрації ДПС України та пропуск позивача через державний кордон України й направлено до відповідного органу ДМС України.

Водночас, позивачем рішення про заборону в'їзду не оскаржене ні під час перебування в Україні до 17 липня 2014 року, ні після в'їзду в Україну 07 серпня 2014 року. Адвокат позивача в судовому засіданні посилався на те, що сама по собі наявність рішення про заборону в'їзду на територію України жодним чином не перешкоджає розгляду заяви особи про визнання її біженцем, а відтак, не потребує і оскарження. Суд погоджується з такою позицією сторони, але враховує цю обставину як наявний факт перешкоди у позивача для перетину кордону України в розумні строки у тому числі і з його вини.

Щодо дискримінації позивача, то на думку суду такі обставини в межах даного спору не встановлені. Докази, які свідчили б про позбавлення ОКПП «Київ» позивача права на подачу відповідної заяви відсутні. Навпаки, за висловленої іноземцем позиції, 29 липня 2014 року відповідач прийняв її. Неможливість здійснення прикордонного контролю позивача не залежало від ОКПП «Київ». ОКПП «Київ» не наділений повноваженнями щодо перегляду або скасування рішень про заборону в'їзду, прийнятих іншими органами, та одночасно обмежений вимогами статті 8 Закону України «Про прикордонний контроль». Більш того, позивач жодним чином не аргументував, окрім своїх власних припущень, прояви дискримінації з боку відповідача.

У позовній заяві ОСОБА_2 посилається також на те, що внаслідок прийняття незаконного рішення та незаконних дій з боку відповідача він зазнав значної моральної шкоди. Враховуючи, що рішення ОКПП «Київ» взагалі не приймалось, а дії працівників контрольно-пропускного пункту відповідають вимогам до дій суб'єкта владних повноважень, встановлених частиною третьою статті 2 КАС України, на думку суду підстави для задоволення такої вимоги відсутні.

Відповідно до статей 11, 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд згідно статті 86 цього Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Таким чином, за обставин, коли вимоги позивача обґрунтовано спростовані відповідачем, не відповідають дійсним обставинам та не знайшли підтвердження матеріалами справи, суд доходить висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст. ст. 69-71, 158-163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

П О С Т А Н О В И В:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Постанова набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 254 Кодексу адміністративного судочинства України. Постанова може бути оскаржена за правилами, встановленими ст. ст. 185-187 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя О.А. Кармазін