Справа №592/1964/14-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1 Номер провадження 11-кп/788/470/14 Суддя-доповідач - ОСОБА_2 Категорія - одержання,давання, провокація хабара (усього), з них

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2014 року колегія суддів з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми, від 22 липня 2014 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканець АДРЕСА_1 , зареєстрований в АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч. 4 КК України, з призначенням покарання у виді позбавлення волі, з застосуванням ст. 69 КК України, на строк 3 роки 6 місяців, з позбавленням права займати посади в митних органах Міністерства доходів і зборів України на строк 2 роки, з конфіскацією майна крім житла,

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_9 обвинувачений у кримінальному правопорушенні, передбаченого ст. 368 ч. 4 КК України, вчиненого за наступних обставин.

Відповідно до наказу начальника Сумської митниці Міністерства доходів та зборів України № 50, від 31.05.2013 року, ОСОБА_9 був призначений на посаду головного інспектора митного поста «Суми центральний» Сумської митниці.

Згідно з посадовою інструкцією, ОСОБА_9 підпорядковувався начальнику митного поста «Суми центральний», та в своїй роботі керується Конституцією України, Законами України «Про державну службу», «Про засади запобігання і протидії корупції», наказами Міністерства доходів та зборів України, Сумської митниці, Положенням про митний пост «Суми центральний» Сумської митниці та дотримується встановлених цими нормативними актами вимог.

Виконуючи службові обов`язки головного інспектора митного поста «Суми центральний» Сумської митниці, ОСОБА_9 організовує та контролює роботу особового складу, що входить до митного поста, при цьому повинен дотримуватися вимог технологічних схем та порядку митного контролю за оформленням товарів та інших предметів, які переміщуються громадянами через митний кордон України, контролювати виконання цих вимог іншими працівниками поста.

Також, ОСОБА_9 здійснює митний контроль і митне оформлення транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон України фізичними та юридичними особами відповідно до законодавства України і наказів Державної митної служби України, а також нараховує податки, збори згідно законодавства України, перевіряє документи на транспортні засоби, надані їх власниками, з метою встановлення законності володіння, користування ними, ввезення їх в Україну та визначення технічних даних, видає фізичним та юридичним особам документи для реєстрації транспортних засобів в органах ДАІ МВС України та документи про сплату податків і зборів, проводить огляд та переогляд транспортних засобів, своєчасно вносить достовірні відомості до Єдиної автоматизованої системи митних органів, здійснює заходи щодо виявлення та припинення порушення митних правил, складає відповідні протоколи, акти та інші документи, передбачені діючим законодавством, проводить видачу та прийняття на зберігання документів суворої звітності, особистого митного забезпечення інспекторського складу, готує статистичні звіти, тощо.

Виконуючи вказані службові обов`язки, ОСОБА_9 , обіймаючи посаду головного інспектора митного поста, будучи державним службовцем 14 категорії, представляючи інтереси Сумської митниці та держави, здійснював правоохоронні функції та представника влади, є службовою особою.

В липні 2013 року, ОСОБА_9 познайомився з мешканцем м. Суми ОСОБА_10 , який мав намір ввезти на митну територію України транспортні засоби, з метою їх подальшої реалізації.

15 липня 2013 року, під час зустрічі з ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , діючи всупереч інтересам служби, підриваючи авторитет органів влади в особі Сумської митниці та держави, запропонував ОСОБА_10 за неправомірну вигоду в сумі 2500 грн. за кожний автомобіль, провести швидке митне оформлення автомобілів, всіляко сприяти та не чинити перешкод по процедурі їх митного оформлення.

Всупереч інтересам служби, ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_10 про механізм заниження вартості митного оформлення ввезених автомобілів, шляхом зменшення вартості автомобіля в документах, що підтверджують їх придбання у іноземних продавців. Також, ОСОБА_9 пообіцяв ОСОБА_10 не проводити належний огляд транспортних засобів, а просто врахувати ціну автомобіля зазначену в договорі купівлі продажу, розрахувавши при цьому можливий розмір вартості митних платежів за розмитнення автомобілів.

15 серпня 2013 року ОСОБА_10 придбав у Бельгії вантажний автомобіль марки «Опель Віваро», відносно якого у документах купівлі продажу та митній декларації, вартість становила 3500 ЄВРО, що згідно курсу НБУ складає 49 003,04 грн., який 18 серпня 2013 року ОСОБА_10 ввіз на митну територію України через пункт пропуску Ягодинської митниці.

23 серпня 2013 року ОСОБА_10 придбав в Німеччині вантажний автомобіль марки "Фольцваген Кадді", відносно якого у документах купівлі продажу та митній декларації вартість становила 2500 ЄВРО, що згідно курсу НБУ складає 28 804,29 грн., який 28 серпня 2013 року ОСОБА_11 ввіз на митну територію України через пункт пропуску Ягодинської митниці.

28 серпня 2013 року ОСОБА_10 з метою митного оформлення автомобіля марки "Опель Віваро" прибув до терміналу митного поста «Суми центральний» Сумської митниці та надав ОСОБА_9 необхідні документи для митного оформлення вказаного автомобіля.

ОСОБА_9 діючи всупереч інтересів служби, висунув ОСОБА_10 незаконну вимогу щодо передачі неправомірної вигоди в сумі 2500 грн., розмір якої, а також підстави для передачі були обумовлені раніше, при зустрічі 15.07.2013 року. При цьому ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_10 , що спочатку буде проведено митне оформлення, а неправомірну винагороду останній має передавати наступного дня, коли буде забирати кожний з автомобілів.

29 серпня 2013 року, близько 13 год. 30 хв., ОСОБА_10 прибув до приміщення митного поста «Суми центральний» Сумської митниці, розташованого по вул. Воровського, 35 в м. Суми, де у приміщенні туалетної кімнати поста "Суми центральний" поклав гроші в сумі 2500 грн. в якості неправомірної вигоди для ОСОБА_9 до журналу який надав йому ОСОБА_9 , залишивши вказаний журнал, у якому перебували гроші, на одному із столів в службовому кабінеті ОСОБА_9 .

Того ж дня, близько 19 години, ОСОБА_10 знову прибув до приміщення митного поста «Суми центральний» Сумської митниці, розташованого по вул. Воровського, 35 в м. Суми та, маючи попередню домовленість з ОСОБА_9 , попросив у ОСОБА_12 журнал, який дозволив його взяти, пішов до приміщення туалетної кімнати де поклав до вказаного журналу гроші в сумі 2500 грн. в якості неправомірної вигоди для ОСОБА_9 та повернув журнал до службового кабінету працівників митниці.

У такий спосіб ОСОБА_10 передав через працівника митниці ОСОБА_12 , який проводив огляд та митне оформлення автомобіля, гроші в сумі 2500 грн. для ОСОБА_9 в якості неправомірної вигоди за безперешкодне митне оформлення автомобіля марки "Фольцваген Кадді", при цьому ОСОБА_9 не повідомляв ОСОБА_12 про свої наміри отримати неправомірну вигоду, оскільки ОСОБА_9 в розмові повідомив останньому про те, що ОСОБА_10 необхідно надати журнал для читання.

За таких обставин, ОСОБА_9 , діючи повторно, шляхом створення відповідних умов за швидке митне оформлення ввезених в Україну автомобілів та не вчинення перешкод у здійсненні їх митного оформлення, отримав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у розмірі 5000 грн.

29 серпня 2013 року, о з 19 год. 34 хв., безпосередньо після отримання вказаної суми грошей, ОСОБА_9 був затриманий працівниками правоохоронних органів в приміщенні службового кабінету, які в ході проведення огляду місця події виявили та вилучили грошові кошти отриманні ОСОБА_9 в якості неправомірної вигоди від ОСОБА_10 .

На вирок суду надійшли апеляційні скарги від захисника адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 .

Захисник ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку та закриття провадження по матеріалам кримінального провадження, а обвинувачений ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку з визнанням його невинуватим за пред`явленим обвинуваченням у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні злочину, передбаченого ст. 368 ч. 4 КК України.

Як захисник ОСОБА_8 , так і обвинувачений ОСОБА_9 , мотивують свої вимоги тим, що суд дійшов до неправильних висновків щодо кваліфікації дій ОСОБА_9 за ст. 368 ч. 4 КК України.

Крім того, апелянти вважають, що суд, неправильно оцінивши докази по справі, допустив неповноту судового розгляду та невідповідність висновків фактичним обставинам справи, оскільки, не вирішивши питання допустимості доказів по справі, не перевіривши наявності провокації підкупу ОСОБА_9 , не перевіривши достовірність пояснень свідка ОСОБА_13 , не допитавши свідків сторони захисту та, в повному обсязі не дослідивши пояснення потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , дійшов до незаконного висновку про винуватість ОСОБА_9 у вчиненому.

Також апелянти вважають, що суд поклав в основу вироку недопустимі докази по справі які, на їх думку, отримані органом досудового розслідування в результаті провокації підкупу ОСОБА_9 потерпілим ОСОБА_10 та в результаті отримання доказів поза межами досудового розслідування органом, який не був уповноважений на їх отримання.

Апелянти також зазначають, що при проведенні досудового розслідування було порушено підслідність, у зв`язку з чим вони вважають, що суд поклав в основу обвинувачення ОСОБА_9 недопустимі докази, оскільки вони були зібрані органом який не міг проводити досудове розслідування.

На думку захисника ОСОБА_8 , суд також допустив помилку, вирішуючи питання у вироку про судові витрати по справі, так як стягнув з ОСОБА_9 1958,04 грн. судових витрат, пов`язаних з проведенням експертиз, висновками яких суд не обгрунтовував винуватість ОСОБА_9 в пред`явленому обвинуваченні.

Заслухавши суддю доповідача щодо суті вироку та поданих апеляційних скарг, думку прокурора ОСОБА_7 про заперечення апеляційних скарг, думку захисника ОСОБА_8 та пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 про підтримку апеляційних скарг, дослідивши матеріали кримінального провадження та, піддавши аналізу доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення.

Колегія суддів вважає, що суд, піддавши аналізу досліджені докази по справі, на законних підставах дійшов до висновку про винуватість ОСОБА_9 в одержанні ним, як службовою особою, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах ОСОБА_10 будь якої дії, з використанням свого службового становища, при здійсненні ОСОБА_10 митного оформлення автомобілів, ввезених ним на митну територію України.

Так, з пояснень потерпілого ОСОБА_10 судом було встановлено, що 15 липня 2013 року він звертався до ОСОБА_9 , як інспектора Сумської митниці, з метою отримання консультації щодо митного оформлення автомобілів ввезених на митну територію України.

В ході розмови з ОСОБА_9 він зрозумів, що останнім створюються умови для передачі йому коштів, як винагороди, при здійсненні митного оформлення автомобілів, у зв`язку з чим він звернувся з заявою про це до УСБУ в Сумській області.

29 серпня 2013 року він двічі надавав гроші в сумі по 2500 грн., вкладаючи їх до журналу, що надавали йому працівники митниці, а потім залишав цей журнал на їх робочому столі.

Вказані пояснення потерпілого ОСОБА_10 знайшли своє підтвердження при дослідженні судом пояснень свідка ОСОБА_14 , який пояснив суду, що 15 липня 2013 року до нього, як до співробітника УСБУ України в Сумській області, звертався ОСОБА_10 з заявою про те, що працівниками Сумської митниці створюються умови для передачі їм грошей для здійснення безперешкодного митного оформлення ввезених на митну територію України автомобілів. У зв`язку з такою заявою ОСОБА_10 були вжиті оперативно розшукові заходи по здійсненню контролю за вчиненням злочину.

Із заяви ОСОБА_10 , від 25 липня 2013 року судом було встановлено, що інспектор митного поста «Суми центральний» Сумської митниці ОСОБА_9 створює умови для передачі йому неправомірної вигоди при митному оформленні автомобіля, який він має наміри ввезти на митну територію України (а. с. 4 Т. 3).

Із протоколу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, судом було встановлено, що під час зустрічі 15 липня 2013 року ОСОБА_10 з ОСОБА_9 , останній повідомив ОСОБА_10 про механізм заниження вартості митного оформлення ввезених автомобілів, шляхом зменшення вартості автомобіля в документах, що підтверджують їх придбання у іноземних продавців. Також, ОСОБА_9 розрахував можливий розмір вартості митних платежів за розмитнення автомобіля, модель та ціну якого вказав ОСОБА_10 (а. с. 3 17 Т. 4).

Із протоколу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, судом було встановлено, що 22 серпня 2013 року ОСОБА_9 по телефону спілкувався з ОСОБА_10 та уточнював, чи ввіз він на митну територію України автомобіль, оскільки по базі даних він вже володіє такою інформацією, у зв`язку з чим просив ОСОБА_15 не затягувати оформлення документів. (а. с. 61 62 Т. 4).

Із протоколу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, судом було встановлено, що 28 серпня 2013 року в ході розмови в службовому кабінеті митного поста «Суми Центральний» Сумської митниці ОСОБА_9 запитував у ОСОБА_10 про його наміри дотримуватись домовленостей, щодо умов митного оформлення ввезених на митну територію автомобілів, натякаючи при цьому, що за кожен з двох розмитнених автомобілів потрібно буде розрахуватись. (а. с. 74 78 Т. 4).

Із протоколу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, судом було встановлено, що в ході розмови на території терміналу митного поста «Суми Центральний» ОСОБА_9 в ході розмови з ОСОБА_10 підтверджує про їх домовленість, від 15 липня 2013 року, про розмір неправомірної вигоди, при цьому просить щоб він не називав суму коштів в слух і, що ця сума в гривні. Також, ОСОБА_9 натякає ОСОБА_10 , що за розмитнення другого автомобіля потрібно буде сплатити таку ж саму суму коштів за його сприяння. Далі ОСОБА_9 пропонує ОСОБА_10 почитати журнал, натякаючи цим, щоб той поклав в нього гроші.

Пізніше, після 19 ї години, ОСОБА_10 просить у працівника митниці ОСОБА_12 почитати журнал, йде до туалетної кімнати, повертається в кабінет, залишає журнал на одному із столів, після чого спілкується з ОСОБА_9 , знаходячись на узбіччі проїзної частини АДРЕСА_3 , вказуючи, що він виконав домовленість про передачу грошей. (а. с. 79 94 Т. 4).

Із протоколу огляду та вручення грошових коштів, судом було встановлено, що 29 серпня 2013 року, в період часу з 10 год. 30 хв. до 10 год. 42 хв., в приміщенні УСБУ в Сумській області були оглянуті гроші в сумі 3000 грн., номіналом по 100 грн. у кількості 30 шт., копії яких були зроблені на копіювальному апараті на аркуші паперу формату «А4», які пред`явлені в оригіналі та копіях ОСОБА_10 для огляду, після огляду яких були вручені ОСОБА_10 (а. с. 1 11 Т. 5).

Із протоколу дослідження результатів контролю за вчиненням кримінального правопорушення, судом було встановлено, що 29 серпня 2013 року, в період часу з 10 год. 30 хв. до 10 год. 42 хв., в приміщенні УСБУ в Сумській області були оглянуті гроші в сумі 3000 грн. та вручені ОСОБА_10 для подальшої передачі у якості неправомірної вигоди працівникам митниці ОСОБА_9 та ОСОБА_16

29 серпня 2013 року після передачі коштів, близько 13 год. 20 хв., ОСОБА_10 повернувся в приміщення УСБУ в Сумській області та повернув залишок коштів в сумі 500 грн. номіналом по 100 грн. в кількості 5 шт. (а. с. 12 13 Т. 5).

Із протоколу огляду, вручення та мічення грошових коштів, судом було встановлено, що 29 серпня 2013 року, в період часу з 17 год. 30 хв. до 17 год. 50 хв., в приміщенні УСБУ в Сумській області були оглянуті гроші в сумі 2500 грн., номіналом по 100 грн. у кількості 25 шт., копії яких були зроблені на копіювальному апараті на аркуші паперу формату «А4» та були пред`явлені в оригіналі та копіях для огляду ОСОБА_10 . В ході огляду грошові банкноти були освітлені джерелом ультра фіолетового випромінювання, в ході якого було встановлено, що на банкнотах не проявляється світіння, яке характерно при обробці спеціальною хімічною речовиною. Потім грошові банкноти були помічені люмінесцентним порошком, від чого при їх освітленні джерелом ультра фіолетового випромінювання, на банкнотах проявляється світіння світло зеленого кольору, після чого гроші були вручені ОСОБА_10 (а. с. 14 23 Т. 5).

Із протоколу огляду місця події, судом було встановлено, що 29 серпня 2013 року, близько 19 год. 34 хв., в ході огляду службового кабінету на другому поверсі митного поста «Суми центральний» Сумської митниці по вул. Воровського, 35 в м. Суми, при огляді ОСОБА_9 , на долонях та пальцях правої і лівої його рук проявилось світіння світло зеленого кольору, після чого було зроблено спиртові змиви з пальців рук та долонь ОСОБА_9 ..

Також з кишень брюк та гаманця ОСОБА_9 видав гроші, в тому числі і номіналом по 100 грн., на яких при освітленні ультра фіолетовими прменями проявилось світіння світло зеленого кольору.

В кабінеті також було вилучено журнал під назвою «Автомир» № 30, від 22.07.2013 року, при цьому, на запитання про походження наявних у нього коштів, ОСОБА_9 повідомив, що частина коштів номіналом по 100 грн., що знаходились у нього в гаманці, були взяті ним із вказаного журналу. (а. с. 26 31 Т. 5).

Із протоколу огляду місця події, судом було встановлено, що 29 серпня 2013 року в ході огляду службового кабінету, розташованого на другому поверсі митного поста «Суми центральний» Сумської митниці по вул. Воровського, 35 в м. Суми, у верхній шухляді робочого столу працівника митниці ОСОБА_12 виявлено гроші в сумі 500 грн. номіналом по 100 грн. на яких, при опромінюванні ультра фіолетовими променями, на кожній купюрі було виявлено світіння фарби світло зеленого кольору.

Також, у верхній шухляді робочого столу працівника митниці ОСОБА_16 було виявлено гроші в сумі 500 грн. номіналом по 100 грн. на яких, при опромінюванні ультра фіолетовими променями, на кожній купюрі було виявлено світіння фарби світло зеленого кольору. (а. с. 32 86 Т. 5).

Із протоколу огляду особи, судом було встановлено, що 29 серпня 2013 року при огляді ОСОБА_9 , при освітленні ультра фіолетовими променями долонь та пальців правої та лівої рук, було виявлено світіння фарби світло зеленого кольору. (а. с. 90 91 Т. 5).

Із висновку судової експертизи по дослідженню речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин, судом було встановлено, що на поверхні ватних тампонів зі змивами з правої руки ОСОБА_9 , тканини брюк ОСОБА_9 , грошових коштах загальною сумою 300 грн., вилучених із задньої кишені брюк ОСОБА_9 , грошових коштах загальною сумою 8773 грн., вилучених із гаманця ОСОБА_9 , грошових коштах в сумі 500 грн., вилучених з робочого столу ОСОБА_12 , грошових коштах в сумі 500 грн., вилучених з робочого столу ОСОБА_16 , торцевій частині журналу під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 », а також на поверхні фрагменту паперу зі зразком спеціальної хімічної речовини, що надані на дослідження, є нашарування спеціальної речовини люмінофору.

На поверхні ватних тампонів зі змивами з правої руки ОСОБА_9 , тканини брюк ОСОБА_9 , грошових коштах загальною сумою 300 грн., вилучених із задньої кишені брюк ОСОБА_9 , грошових коштах загальною сумою 8773 грн., вилучених із гаманця ОСОБА_9 , грошових коштах в сумі 500 грн., вилучених з робочого столу ОСОБА_12 , грошових коштах в сумі 500 грн., вилучених з робочого столу ОСОБА_16 , торцевій частині журналу під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 », мають спільну родову належність між собою і з зразком спецзасобу, наданого на дослідження на фрагменті паперу. (а. с. 106 111 Т. 5)

Із висновку судово криміналістичної експертизи відео та звукозапису, судом було встановлено що тексти розмов, які записані на фрагментах фонограм та зафіксовані на картах пам`яті та лазерних дисках, що здійснювались в ході оперативно розшукових заходів контролю вчинення злочину, не мають ознак монтажу та здійсненні ОСОБА_9 і ОСОБА_10 (а. с. 48 70; 72 99 Т. 6).

Колегія суддів вважає, що за вказаної сукупності доказів по справі, які в повному обсязі узгоджуються між собою, суд на законних підставах дійшов до висновку про одержання ОСОБА_9 , як службовою особою Сумської митниці, неправомірної вигоди за вчинення, в інтересах ОСОБА_10 , дій з використанням свого службового становища, пов`язаних з митним оформленням ОСОБА_10 ввезених на митну територію України автомобілів.

Колегія суддів не може погодитись з мотивами апеляційних скарг захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_9 , як одержання ОСОБА_9 неправомірної вигоди, оскільки в ході судового розгляду матеріалів судом не було встановлено за які ж дії повинен був вчинити ОСОБА_9 для ОСОБА_10 , при митному оформленні останнім автомобілів, у зв`язку з якими ОСОБА_10 повинен був надати ОСОБА_9 неправомірну вигоду, не було встановлено наявність причинного зв`язку між діями ОСОБА_9 по митному оформленні автомобілів та отриманням ним від ОСОБА_10 неправомірної вигоди, не було досліджено можливість ОСОБА_9 впливати на хід митного оформлення автомобілів, приймаючи до уваги, що митним оформленням займались інші працівники митниці, не було досліджено наявність мотиву у ОСОБА_10 надавати ОСОБА_9 неправомірну вигоду, виходячи з того, що ОСОБА_10 не було зменшено суми митних платежів, а сама процедура митного оформлення не прискорювалась.

За наведених обставин апелянти вважають, що оскільки судом не було встановлено мотиву за якого ОСОБА_10 бажав надати ОСОБА_9 неправомірну вигоду, то в діях останнього відсутній склад кримінального правопорушення, пов`язаного з одержанням ним, як службовою особою, неправомірної вигоди.

Колегія суддів, знаходить вказані мотиви апеляційних скарг безпідставними, виходячи з того, що оскільки виконання чи невиконання ОСОБА_9 , як службовою особою митниці, дій по митному оформленню автомобілів, а також, виконання чи невиконання дій по сприянню ОСОБА_17 в митному оформленні автомобілів, перебувають поза межами його дій по отриманню неправомірної вигоди від ОСОБА_10 , відповідальність ОСОБА_9 за отримання ним неправомірної вигоди настає незалежно від того, виконував він, чи не виконував, збирався виконувати, чи не збирався виконувати, мав можливість виконувати чи не мав можливості виконувати, обумовлені з ОСОБА_10 дії по сприянню останньому в митному оформленні автомобілів.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що для визнання ОСОБА_9 винуватим в одержанні неправомірної вигоди від ОСОБА_10 не має значення, чи було зменшено для останнього суми митних платежів при митному оформленні автомобілів, чи було своєчасно здійснено митне оформлення, чи надавались йому будь які переваги в митному оформленні, особисто чи не особисто здійснював ОСОБА_9 митне оформлення.

При цьому, пояснення свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_16 про те, що ОСОБА_9 не здійснював на них вплив, як на працівників митниці, що здійснювали митне оформлення автомобілів, не спростовують факту одержання ОСОБА_9 неправомірної вигоди при здійсненні ОСОБА_10 митного оформлення автомобілів.

У зв`язку з наведеним, колегія суддів знаходить безпідставним посилання захисника ОСОБА_8 на те, що кваліфікація дій ОСОБА_9 за ознаками одержання неправомірної вигоди потребує встановлення причинного зв`язку між одержанням ОСОБА_19 неправомірної вигоди та згодою ОСОБА_9 сприяти ОСОБА_10 в митному оформленні автомобілів, виконанні ним особисто, чи через когось, дій по митному оформленню, наявністю у ОСОБА_10 потреби в виконанні ОСОБА_9 дій по сприянню в митному оформленні автомобілів.

Колегія суддів не може погодитись і з мотивами апеляційних скарг про допущення судом неправильної оцінки доказів по справі.

Як вказувала колегія суддів раніше, наявність по справі доказів, які були дослідженні та проаналізовані судом в їх сукупності, давала суду повні підстави для висновку про винуватість ОСОБА_9 у одержанні ним, як службовою особою Сумської митниці, неправомірної вигоди при здійсненні потерпілим ОСОБА_10 митного оформлення автомобілів.

Колегія суддів, частково задовольняючи клопотання захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 про допит свідків по справі та здійснення судом апеляційної інстанції аналізу пояснень свідків, які були допитані судом першої інстанції, вважає необхідним зауважити, що допитані судом апеляційної інстанції свідки ОСОБА_20 , ОСОБА_16 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та аналіз пояснень у судовому засіданні суду першої інстанції свідка ОСОБА_14 не спростовують законності висновку суду щодо винуватості ОСОБА_9 в одержанні від ОСОБА_10 неправомірної вигоди при митному оформленні автомобілів.

Крім цього, колегія суддів не може визнати дії суду незаконними щодо прийняття судом першої інстанції в основу свого висновку про винуватість ОСОБА_9 у вчиненому, пояснення свідка ОСОБА_13 , як такі, що є нечесними, оскільки суд, приймаючи до уваги пояснення цього свідка, як доказ, у відповідності з ст. ст. 85; 86; 89 КПК України, вирішує питання щодо належності та допустимості вказаного доказу і, у відповідності з ст. 94 КПК України, піддає цей доказ аналізу та оцінці в сукупності з іншими доказами по справі, після чого у відповідності з ст. 368 КПК України, вирішує питання щодо доведеності вини обвинуваченої особи в пред`явленому їй обвинуваченні з урахуванням цього доказу, а не вирішує питання щодо чесності свідка, як особистості.

Колегія суддів знаходить пояснення свідка ОСОБА_13 як такі, що вказують на намір ОСОБА_10 звернутись до ОСОБА_9 , як працівника митниці, для отримання сприяння в вирішенні питання, пов`язаного з митним оформленням автомобілів, які ОСОБА_10 мав намір ввезти на митну територію України для подальшої їх реалізації.

Колегія суддів не може погодитись з мотивами апеляційних скарг про покладення судом в основу вироку недопустимих доказів по справі.

Апелянти вважають, що докази по справі є недопустимими внаслідок провокації ОСОБА_9 . ОСОБА_10 в одержанні неправомірної вигоди з метою викрити ОСОБА_9 в одержанні такої вигоди.

Такі мотиви апеляційних скарг колегія суддів знаходить безпідставними, виходячи з наступного.

Колегія суддів вважає, що провокація одержання неправомірної вигоди може мати місце в разі створення службовою особою обстановки та умов, які в послідуючому викликали у особи намір одержати та одержання неправомірної вигоди.

Виходячи з цього, дії ОСОБА_10 не створюють провокації, відносно ОСОБА_9 , одержання ним неправомірної вигоди при митному оформленні ОСОБА_10 автомобілів, ввезених на митну територію України, оскільки, як було встановлено судом, ОСОБА_10 дійсно придбав за межами України два автомобілі, які дійсно ввіз на митну територію України та здійснював, у зв`язку з цим, їх митне оформлення.

Таким чином, судом першої інстанції не було доведено, що службовою особою правоохоронного органу, шляхом використання ОСОБА_10 , були створені обстановка та умови, які в послідуючому викликали у ОСОБА_9 бажання отримати неправомірну вигоду при митному оформленні ОСОБА_10 автомобілів.

При цьому, колегія суддів вважає, що не має значення, чи була в наявності у правоохоронних органах інформація про те, що ОСОБА_9 схильний до створення умов для отримання в послідуючому неправомірної вигоди, хто був ініціатором першої зустрічі між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , в ході якої вирішувалось питання сприяння ОСОБА_10 в митному оформленні автомобілів, коли звернувся ОСОБА_10 до правоохоронного органу з повідомленням про створення ОСОБА_9 для нього умов передачі неправомірної вигоди при митному оформленні автомобілів, чи були раніше знайомі між собою ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Те, що заява ОСОБА_9 перед судом, про вчинення відносно нього провокації одержання неправомірної вигоди, залишилась без процесуального реагування суду, не є підставою для висновку, що суд не вирішив вказану заяву, оскільки суд, у своєму вироку, піддаючи аналізу досліджені в ході судового розгляду справи докази, дійшов до висновку про винуватість ОСОБА_9 в одержанні неправомірної вигоди для себе і, не знайшов жодних підстав для висновку про наявність в діях ОСОБА_10 провокації одержання ОСОБА_23 неправомірної вигоди, тобто створеної службовою особою правоохоронного органу обстановки та умов, які в послідуючому викликали у ОСОБА_9 бажання отримати від ОСОБА_10 неправомірну вигоду.

Безпідставними знаходить колегія суддів і мотиви апеляційних скарг щодо того, що суд неправомірно поклав в основу свого висновку про винуватість ОСОБА_9 у вчиненому такі докази по справі, як протоколи негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки вказані дії органами служби безпеки отримані поза межами досудового розслідування та були здійснені органом, який не мав відповідного доручення на їх проведення від слідчого. За наведених обставин апелянти вважають, що суд поклав в основу вироку недопустимі докази по справі.

Як було встановлено судом з пояснень потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_14 , 15 липня 2013 року ОСОБА_10 звернувся до УСБУ в Сумській області з заявою про те, що під час його звернення для отримання консультації з приводу митного оформлення ввезених ним на митну територію України автомобілів, працівниками митного поста «Суми центральний» Сумської митниці стали створюватися умови для отримання ними неправомірної вигоди за проведення митного оформлення.

Колегія суддів вважає, що вказана заява ОСОБА_10 , у відповідності з ст. ст. 5; 6 Закону України «Про оперативно розшукову діяльність», давала органам СБУ підстави для проведення оперативно розшукової діяльності, оскільки в заяві ОСОБА_10 була наявна інформація про готування службових осіб Сумської митниці до вчинення злочину.

За таких обставин колегія суддів вважає, що починаючи з 15 липня 2013 року по 29 серпня 2013 року УСБУ в Сумській області, на законних підставах вживало негласні оперативно розшукові заходи по контролю за вчиненням злочинів працівниками Сумської митниці.

Виходячи з наведеного, колегія суддів знаходить безпідставним посилання захисника ОСОБА_8 на недопустимість доказів по справі, які були отримані внаслідок здійснення негласних оперативно розшукових заходів органом, який був не уповноважений органом досудового розслідування здійснювати такі заходи.

Так, УСБУ в Сумській області, як підрозділ, що здійснює оперативно розшукову діяльність, у відповідності з ст. 7 Закону України «Про оперативно розшукову діяльність», мав право здійснювати оперативно розшукову діяльність, як без доручення органу досудового розслідування, так і за дорученням вказаного органу, а тому, за наведених обставин, докази по справі, які отримані в ході негласних оперативно розшукових дій, не можуть вважатись недопустимими, оскільки вони зібрані уповноваженим на те органом та передані органу досудового розслідування невідкладно після закінчення їх проведення, з дотриманням вимог Закону України «Про оперативно розшукову діяльність» та КПК України.

Не може погодитись колегія суддів і з мотивами апеляційних скарг про те, що в основу вироку покладені докази по матеріалам провадження які є недопустимим, внаслідок порушення підслідності при проведенні досудового розслідування. При цьому захисник ОСОБА_8 виділяє три періоди досудового розслідування в ході яких допускалися порушення вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою визнання доказів недопустимими.

Так, апелянти вважають, що до 25 липня 2013 року, тобто до початку досудового розслідування матеріалів кримінального провадження, УСБУ в Сумській області, починаючи з 15 липня 2013 року, незаконно здійснювало негласні оперативно розшукові заходи по контролю за вчиненням злочину, оскільки не мало, і не могло мати, доручення на проведення таких дій від органу досудового розслідування так як не здійснювалось досудове розслідування.

Вказані мотиви апелянтів колегія суддів знаходить безпідставними виходячи з наступного.

Як зазначалось вище, УСБУ в Сумській області, враховуючи, що 15 липня 2013 року ОСОБА_10 звернувся до УСБУ в Сумській області з заявою про те, що під час його звернення для отримання консультації з приводу митного оформлення ввезених ним на митну територію України автомобілів, працівниками митного поста «Суми центральний» Сумської митниці стали створюватися умови для отримання ними неправомірної вигоди за проведення митного оформлення, маючи підстави для проведення оперативно розшукової діяльності, у відповідності з ст. ст. 5; 6 Закону України «Про оперативно розшукову діяльність», на законних підставах стало здійснювати оперативно розшукові заходи спрямовані на здійснення контролю за вчиненням злочину, результати якого, у виді протоколів проведення негласних оперативно розшукових дій були спрямовані до органу досудового розслідування, як докази у кримінальному провадженні.

Оскільки вказані докази отримані з дотриманням Закону України «Про оперативно розшукову діяльність» та КПК України то для визнання цих доказів недопустимими підстав у суду не було, у зв`язку з чим суд на законних підставах поклав ці докази в обґрунтування свого висновку про винуватість ОСОБА_9 у вчиненому.

Також апелянти вважають недопустимими докази по справі, що отримані в період з 25 липня 2013 року по 9 вересня 2013 року, оскільки в цей період досудового розслідування досудове слідство проводили слідчі органів УМВС України в Сумській області за дорученням виконуючого обов`язки прокурора Сумської області, який не мав права здійснювати таке доручення.

Колегія суддів знаходить вказані мотиви апеляційних скарг безпідставними в цій їх частині, виходячи з наступного.

Так, провадження досудового слідства по справі було розпочато 25 липня 2013 року. В цей же день, постановою виконуючого обов`язки прокурора Сумської області провадження досудового розслідування було доручено слідчому УМВС України в Сумській області ( а. с. 9 Т. 3 ), а постановою прокурора Сумської області, від 9 вересня 2013 року, провадження досудового розслідування було доручено слідчому прокуратури Сумської області. ( а. с. 17 Т. 3 ).

Оскільки ОСОБА_9 є працівником правоохоронного органу то, у відповідності з ст. 216 ч. 4 КПК України та п. 1 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, провадження досудового розслідування матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_9 повинно здійснюватись слідчими прокуратури.

Приймаючи до уваги, що судом покладено в основу вироку докази по матеріалам провадження, що здобуті органом досудового розслідування слідчим прокуратури, які за наведених вище підстав визнані допустимими для обґрунтування винуватості ОСОБА_9 у вчиненому, то проведення досудового розслідування слідчим органів внутрішніх справ з 25 липня 2013 року по 9 вересня 2013 року не є підставою для визнання в цілому досудового розслідування незаконним, у зв`язку з порушенням правил підслідності, оскільки будь які докази здобуті за цей період проведення слідства в основу вироку судом не покладені.

При цьому, колегія суддів вважає необхідним зауважити, що у відповідності з ст. 36 ч. 2 п. 5 КПК України, виконуючий обов`язки прокурора Сумської області своєю постановою, від 25 липня 2013 року, міг доручити провадження досудового слідства слідчому органів внутрішніх справ, а тому призначення слідчим в ОВС СУ УМВС України в Сумській області судово хімічної експертизи ( а. с. 101 103 Т. 5 ), не ставить під сумнів висновки цієї експертизи щодо її допустимості як доказу.

У зв`язку з цим колегія суддів вважає, що суд на законних підставах поклав в основу свого вироку вказаний висновок експертизи.

Колегія суддів знаходить необґрунтованими мотиви апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про те, що негласні оперативно розшукові заходи по здійсненню контролю за вчиненням злочину УСБУ в Сумській області здійснювало поза межами оперативно розшукової справи, оскільки такі мотиви не знаходять свого підтвердження, так як захисник не наводить у своїй апеляційній скарзі будь яких об`єктивних доводів в обґрунтування своєї мотивації щодо цього.

Аналізуючи мотиви апеляційної скарги захисника щодо неправильного розподілу судом судових витрат, колегія суддів знаходить їх необґрунтованими з наступних підстав.

Захисник вказує, що суд безпідставно стягнув з ОСОБА_9 судові витрати в сумі 1958,04 грн., пов`язаних з проведенням органом досудового розслідування судової авто товарознавчої експертизи, відносно автомобілів які ОСОБА_10 ввіз на митну територію України та здійснював їх митне оформлення, оскільки висновки вказаних експертиз суд не використав в обґрунтування свого висновку про винуватість ОСОБА_9 у вчиненому.

Колегія суддів вважає, що суд, на законних підставах дійшов до висновку про необхідність стягнення з ОСОБА_9 судових витрат в повному обсязі, які понесені в ході кримінального провадження, так як, у відповідності з ст. 124 ч. 2 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку, суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Оскільки вказаним законом не відокремлюються ті витрати, що пов`язані з залученням експерта, висновки якого не покладені в основу обвинувального вироку, то суд на законних підставах стягнув з обвинуваченого ОСОБА_9 судові витрати, що пов`язані з проведенням судової авто товарознавчих експертиз на загальну суму 1958,04 грн.

Колегія суддів, погоджуючись з висновком суду щодо встановлення фактичних обставин справи та встановлення винуватості ОСОБА_9 у вчиненому за наявності досліджених та проаналізованих судом доказів у їх сукупності, в той же час вважає незаконним висновок суду щодо необхідності кваліфікації дій ОСОБА_9 за ст. 368 ч. 4 КК України ( в ред. від 18.04.2013 р. ), як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення в інтересах того хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь якої дії з використанням службового становища, кваліфікуючою ознакою якого є повторність.

Колегія суддів вважає, що суд незаконно кваліфікував дії ОСОБА_9 за ознакою повторності, оскільки в ході судового розгляду матеріалів не було здобуто доказів про те, що ОСОБА_9 вчиняв повторні дії по одержанню неправомірної вигоди.

Так, судом з досліджених доказів було встановлено і це відображено в мотивувальній частині вироку, що 15 липня 2013 року, під час зустрічі з ОСОБА_10 , ОСОБА_9 дізнався, що ОСОБА_10 має намір ввезти на митну територію України легкові автомобілі, після чого ОСОБА_9 , діючи всупереч інтересів служби, підриваючи авторитет органів влади в особі Сумської митниці та держави, запропонував ОСОБА_10 за неправомірну вигоду в сумі 2500 грн. за кожний автомобіль, провести швидке митне оформлення автомобілів та всіляко сприяти та не чинити перешкод по процедурі їх митного оформлення.

Також судом було встановлено, що 29 серпня 2013 року, ОСОБА_10 , о 13 годині 30 хвилин та о 19 годині, передавав ОСОБА_9 гроші в сумі по 2500 грн. кожного разу в якості неправомірної вигоди за вчинення останнім дій по сприянню в митному оформленні двох автомобілів.

При цьому судом також з досліджених доказів було встановлено, що починаючи з 15 липня 2013 року, тобто з моменту зустрічі ОСОБА_9 з ОСОБА_10 з приводу обговорення умов сприяння з боку ОСОБА_9 в митному оформленні 2 х автомобілів, та по час отримання ОСОБА_9 29 серпня 2013 року неправомірної вигоди, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обговорювали між собою умови митного оформлення 2 х автомобілів та отримання ОСОБА_9 неправомірної вигоди за сприяння в митному оформленні за 2 автомобіля.

Таким чином судом були встановлені обставини які дають підстави для висновку про наявність в діях ОСОБА_9 єдиного умислу на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_10 за вчинення ним сприяння ОСОБА_10 в митному оформленні 2 х автомобілів, що виключає наявність в його діях повторності отримання такої вигоди.

За наведених обставин колегія суддів, виходячи з вимог ст. 408 ч. 1 п. 2 КПК України, вважає необхідним змінити вирок суду в частині кваліфікації дій ОСОБА_24 , перекваліфікувавши дії ОСОБА_9 з ст. 368 ч. 4 КК України ( в ред. від 18.04.2013 р. ) на ст. 368 ч. 2 КК України ( в ред. від 18.04.2013 р. ), тим самим частково задовольнивши апеляційні вимоги захисника ОСОБА_25 та обвинуваченого ОСОБА_9 .

Вирішуючи питання про призначення покарання відносно ОСОБА_9 , колегія суддів, у відповідності з ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, його особу, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, ОСОБА_9 виключно позитивно характеризується, має на утримуванні двох неповнолітніх дітей та матір похилого віку яка має захворювання.

Враховуючи вказані пом`якшуючі покарання обставини, а також суспільну небезпечність вчиненого ним кримінального правопорушення та тяжкість суспільно небезпечних наслідків, що настали від його вчинення, які обумовлюють ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_9 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень можливе в разі застосування відносно нього покарання у виді позбавлення волі. При цьому колегія суддів враховує, що менш суворі види покарань, які передбачені санкцією ст. 368 ч. 2 КК України ( в ред. від 18.04.2013 р. ) будуть недостатні для виправлення ОСОБА_9 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

В той же час, колегія суддів, враховуючи наявність кількох пом`якшуючих покарання обставин, а саме наявність у ОСОБА_9 на утриманні двох неповнолітніх дітей, а також матері, яка має захворювання, наявність позитивних характеристик ОСОБА_9 , які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, вважає необхідним призначити відносно ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, встановленої санкції ст. 368 ч. 2 КК України ( в ред. від 18.04.2013 р. ), застосувавши ст. 69 КК України.

За наведених обставин, частково задовольнивши апеляційні вимоги захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 , а саме в частині необхідності перекваліфікації дій ОСОБА_9 , в іншій частині апеляційних вимог колегія суддів не знаходить підстав для їх задоволення.

Керуючись ст. ст. 404; 405; 407 409; 411; 413; 418; 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги захисника адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 , задовольнити частково.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми, від 22 липня 2014 року, відносно ОСОБА_9 , змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ст. 368 ч. 4 КК України (в ред. від 18.04.2013 р.) на ст. 368 ч. 2 КК України (в ред. від 18.04.2013 р.).

Призначити ОСОБА_9 покарання за ст. 368 ч. 2 КК України (в ред. від 18.04.2013 р.) у виді позбавлення волі, з застосуванням ст. 69 КК України, на строк 1 рік 6 місяців з позбавленням права обіймати посади пов`язані з здійсненням владних повноважень у правоохоронних органах на строк 2 роки.

В іншій частині вирок Ковпаківського районного суду м. Суми, від 22 липня 2014 року, відносно ОСОБА_9 , залишити без зміни, а апеляційні скарги захисника адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 , без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі 3 х місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4