УКРАЇНА

Господарський суд

Житомирської області

_________________________________________

______________________________________________________________________

10002, м. Житомир, майдан Путятинський, 3/65

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Від "23" вересня 2014 р. Справа № 6/5007/25/12

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Машевської О.П.

за участю секретаря судового засідання: Смиковського В.П.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1, ген. директор НПА "Житомирський моноліт";Набатчиков І.В., довіреність № б/н від 20.12.13, дійсна до 31.12.14 р.;

від відповідача: ОСОБА_17, директор музею космонавтики ім. С.П. Корольова, ОСОБА_4, довіреність № 2 від 08.01.14, дійсна до 08.01.15 р.;

взяли участь: Чумаченко А.А. - прок. м. Житомира, посв. №011382 від 24.10.2012р., дійсне до 24.10.17р.; ОСОБА_6 - спеціаліст по експертній оцінці нерухомості, бізнесу та обладнання

В засідання суду 15.09.14року оголошувалась перерва до 14:30 год. 23.09.14р.

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Науково-виробничої асоціації "Житомирський моноліт" (м. Житомир)

до Музею космонавтики ім. С.П. Корольова (м.Житомир)

про спонукання виконання умов договору

22 березня 2012 року позивач звернувся до господарського суду з позовом, у якому просив зобов'язати музей космонавтики підписати об'єднаний акт виконаних робіт за 2011 рік від 25 січня 2012 року на загальну суму 550 700,46 грн. на підставі п.п. 1.1, 3.3, 4.1, 6.1 Договору підряду.

В обгрунтування підстав позову доводив, що відповідач на протязі всього періоду будівництва не підписував акти виконаних робіт і не оплачував виконані роботи. Відмову музею космонавтики від прийняття робіт вважає безпідставною , оскільки в якості відмови не можуть слугувати лист ПП "Елітбуд-1" та звіт КП "Облархпроект" ( а с. 2-4 Т.1).

За змістом внесених до акту виконаних робіт від 25 січня 2012 року відомостей, позивач, окрім будівельно-монтажних робіт та пов'язаних з ними інших витрат , вважає відповідача зобов'язаним відшкодувати йому кошторисну вартість проектних робіт на суму 15 100,00 грн. та кошторисну вартість комплексної державної експертизи проектно-кошторисної документації на суму 7 861,65 грн. ( а.с. 24 Т.1).

Ухвалою господарського суду у складі судді Терлецької - Байдюк Н.Я. від 23 березня 2012 року позовну заяву прийнято до розгляду та порушено провадження у справі № 6/5007/25/12.

Ухвалою господарського суду від 10.04.2012 року розгляд справи було відкладено, призначено наступне судове засідання на 10. 05. 2012 р., зобов'язано сторони подати витребувані судом докази.

Однак через тимчасову непрацездатність головуючого судді у справі, розгляд справи не відбувся.

Відповідно до автоматизованої системи документообігу господарського суду Житомирської області, справу №6/5007/25/12 призначено для розгляду судді Машевській О.П.

Ухвалою від 17.05. 2012 року справу № 6/5007/25/12 прийнято до провадження суддею Машевською О.П., призначено засідання суду на 06.06.12 року та вжито заходи підготовки справи до розгляду ( а.с. 84 -85 Т.1).

05.06.12року заяву про вступ у справу для представництва інтересів Музею космонавтики ім. С.П. Корольова подано прокуратурою міста Житомира ( а. с. 93 Т.1).

В засіданні суду 06.06. 2012 р. судом розпочато розгляд справи по суті.

У відзиві на позов музей космонавтики просив відмовити у задоволенні позовних вимог , оскільки вважає , що позивач не виконав свої обов'язки щодо якості виконання будівельних робіт. З вимогою про усунення недоліків виконаних робіт відповідач звертався до позивача з претензією - вимогою 27.02.12року за вих. №50. Окрім того, як доводив відповідач, технічним наглядом встановлено, що на об'єкті проводились приховані роботи без оформлення актів на приховані роботи. Тому, після усунення недоліків виконаних будівельних робіт та прийняття робіт технічним наглядом відповідач підпише надані позивачем акти та оплатить йому виконані роботи . До цього, відповідач має законне право не приймати неякісно виконані роботи за правилами ч. 1 ст. 858 ЦК України ( а.с. 24 - 26 Т.2).

Ухвалою від 06.06.2012р. судом ініційовано проведення у справі судової будівельно -технічної експертизи.

Ухвалою від 21.06. 2012 року призначено у справі судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено експертній установі - Житомирському відділенню КНДІСЕ. Витрати, пов'язані з проведенням судової експертизи, покладено на позивача , як заінтересовану особу та зупинено провадження у справі.

18 липня 2012 року господарським судом отримано клопотання експертної установи № 770/320 від 16.07.2012 року про погодження терміну виконання будівельно-технічної експертизи у справі та про надання додаткових матеріалів експертного дослідження.

Ухвалою від 09.08.2012 р. провадження у справі поновлено та призначено засідання суду на 17.08. 2012 р.

Ухвалою від 17.08.2012 р. погоджено строк проведення будівельно-технічної експертизи у справі - IV квартал 2012р. (період з 01.10.12р. по 31.12.2012р.), ухвалено судовому експерту Житомирського відділення КНДІСЕ надіслати висновок на адресу господарського суду та його копії - сторонам спору не пізніше 31.12.2012 року , провадження у справі зупинено на час проведення судової будівельно -технічної експертизи.

Ухвалою від 11.09. 2012 р. задоволено клопотання судового експерта Куліковської Ольги Сергіївни про забезпечення умов обстеження об'єкта експертного дослідження 18 вересня 2012 року орієнтовно з 10-12 години за місцем його розташування за адресою: м. Житомир, вул. Дмитрівська, 2.

19.09.2012 року за вх. № г/с 11892 до господарського суду надійшло клопотання позивача за вих. № 65 від 19.09.12 р. про доповнення ухвали від 21.06.2012 року про призначення судової будівельно - технічної експертизи у справі питанням наступного змісту: " Чи були виконані роботи по виготовленню металоконструкцій і виробів для об'єкту "Реконструкція з розширенням музею космонавтики ім. С.П. Корольова", які не змонтовані на об'єкті та яка їх ринкова вартість?".

Ухвалою від 26.09.12 року клопотання Науково - виробничої асоціації "Житомирський моноліт" (м. Житомир за вих № 65 від 19.09.12 року залишено без задоволення.

08 жовтня 2012 року господарським судом отримано клопотання судового експерта Куліковської Ольги Сергіївни супровідним листом експертної установи №1146/320 від 04.10.2012 року про надання додаткових об'єктів експертного дослідження, необхідних для надання висновку по поставленим питанням по справі.

Ухвалою від 09.10. 2012 р. провадження у справі поновлено та призначено засідання для розгляду клопотання про витребування додаткових матеріалів експертного дослідження на 15 жовтня 2012 р.

Ухвалою від 15.10. 2012 року повторно зупинено провадження у справі на час проведення судової будівельно-технічної експертизи.

Ухвалою від 31.10.2012 р. провадження у справі поновлено у зв'язку з надходженням до господарського суду висновку №1251/320/568/12-25 будівельно-технічної експертизи, виконаного судовим експертом Куліковською О.С. 29 жовтня 2012 року, та з метою підготовки справи до розгляду ухвалено сторонам спору надати в засідання суду письмові зауваження щодо його повноти, обґрунтованості, узгодженості з іншими матеріалами справи.

Ухвалою господарського суду від 12.11.12 року розгляд справи відкладено на 10. 12.12р., та серед іншого, викликано в судове засідання в порядку ст.31 ГПК України судового експерта Куліковську О.С. для надання пояснень щодо складеного висновку, а також, стосовно зауважень та заперечень сторін з приводу останнього, викликано в засідання суду в порядку ст. 30 ГПК України уповноваженого представника ПП "Архітектурно - будівельна майстерня "Аста" - автора робочого проекту об'єкта 26-2010 для дачі пояснень по суті назви та складу проекту.

04.12.12 року отримано письмові пояснення від автора робочого проекту об'єкта 26-2010 ПП "Архітектурно - будівельна майстерня "Аста".

В засіданні суду 10.12.12 року заслухано судового експерта Куліковську О. С. по суті висновку №320/258/12-25 від 29.10.12р., а також уповноважених представників сторін по суті заявлених зауважень щодо нього.

Оскільки сторони наполягали на проведенні повторної судової будівельно-технічної експертизи у справі з підстав необгрунтованості висновку судового експерта, ухвалами від 10. 12.12. та 24.12.12року вживались заходи з метою підготовки справи до призначення нової судової будівельно - технічної експертизи.

Ухвалою від 25.01.13р. господарський суд викликав в засідання суду 30.01.13року судових експертів Горкушу Маргариту Дмитрівну та Бутинця Франца Францовича з оригіналами Свідоцтва судового експерта та документами, що посвідчують особу (паспорт), кандидатури яких були погоджені сторонами спору.

В засіданні 30.01.13року було оголошено перерву до 16:00 год. 31. 01.13року

Ухвалою від 31 січня 2013 р. призначено у справі комплексу судову експертизу, проведення якої доручено в частині будівельно - технічної експертизи судовому експерту Горкуші Маргариті Дмитрівні (Свідоцтво НОМЕР_1 від 27.01.2012р. ( дійсне до 27.01.15р.) про присвоєння кваліфікації судового експерта з правом проведення будівельно - технічних експертиз), в частині економічної експертизи - судовому експерту Бутинцю Францу Францовичу ( Свідоцтво НОМЕР_2 від 28.04.2000р. ( безстрокове) про присвоєння кваліфікації судового експерта з правом проведення економічних експертиз).

Згідно п. 6 резолютивної частини ухвали суду від 31.01.13року оплату комплексної судової експертизи покладено на сторін спору в рівних частках - по 50 % її вартості та згідно п. 10 резолютивної частини ували - зупинено провадження у справі на час її проведення.

26 лютого 2013р. до господарського суду надійшло клопотання судового експерта Горкуші М.Д. про витребування у сторін спору об'єктів експертного дослідження, які необхідні для складання висновку судової будівельно-технічної експертизи згідно наведеного переліку.

Ухвалою від 27.02.2013 року поновлено провадження у справі для розгляду клопотання судового експерта Горкуші М.Д. від 26.02.13 року про витребування об'єктів експертного дослідження та призначено судове засідання на 18 березня 2013 р.

Ухвалою від 18.03.2013 р. провадження у справі №6/5007/25/12 повторно зупинено на час проведення комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи.

02 липня 2013р. до господарського суду надійшло клопотання судового експерта Горкуші М.Д. за №437/02/С про погодження судом більш розумного строку виконання комплексної судової будівельно-технічної експертизи та економічної експертизи у справі.

В обгрунтування клопотання, судовий експерт Горкуша М.Д. посилалася на п. 1.13 Інструкції №53/5 , згідно якого судова експертиза належить до категорії складних У зв'язку з цим, зазначена експертиза може бути виконана у листопаді-грудні 2013 року.

Ухвалою від 03 липня 2013 р. клопотання судового експерта Горкуші М.Д. за №437/02/С від 02.07.13 року про погодження більш розумного строку проведення комплексної судової будівельно-технічної експертизи та економічної експертизи у справі задоволено частково та погоджено останній по 30 листопада 2013 року включно.

14 листопада 2013р. до господарського суду судовий експерт Горкуша М.Д. направила висновок №437/02.13 судової будівельно-технічної експертизи від 30.05.2012р. разом із матеріалами справи та матеріалами експертного дослідження.

Ухвалою від 25.11.13 р. поновлено провадження у справі у зв'язку з отриманням висновку судової будівельно-технічної експертизи №437/02.13 від 30.05.2013р. та призначено засідання суду на 16.12.13р.

В засіданнях суду 16.12.13р., 09.01.14р., 27.01.14р., 06.02.14р. та 18.02.14р. розглядались усні та письмові заперечення сторін спору на висновок судового експерта та, відповідно, усні та письмові пояснення останнього по суті висновку будівельно-технічної експертизи.

Окрім того, на зауваження позивача судовим експертом Горкушою М.Д. здійснено виправлення в частині року складання висновку №437/02.13 , оскільки замість "2013 рік" було помилково зазначено "2012 рік".

Судом вживались заходи щодо виклику в засідання суду ОСОБА_11 як уповноваженого представника ПП "Архітектурно - будівельна майстерня "Аста" для дачі пояснення по суті внесених 03.03.11року змін до робочого проекту шифр 26-2010. Однак останній участі в засіданнях суду так і не прийняв.

В засіданнях суду 06.02.14р. , 18.02.14року та 03.03.14року судом детально досліджувався зміст Акту приймання виконаних будівельних робіт за 2011 рік від 25 січня 2012 року.

В ході судового дослідження Акту приймання виконаних будівельних робіт за 2011 рік від 25 січня 2012 року та висновку будівельно-технічної експертизи на пункт 5 ухвали суду від 31.01.13року проведено натурне обстеження об'єкта експертного дослідження за місцем його розташування (м. Житомир, вул. Дмитрівська, 2):

- 22 січня 2014року - для визначення співвідношення фактично виконаних будівельно-монтажних робіт ( просторового розташування виконаних конструктивних елементів прибудови, їх геометричних параметрів тощо) з РП № 26-2010 в частині загальної площі запроектованої прибудови - 138,50 кв. м.;

- 11 лютого 2014року - для визначення фактичного обсягу окремих будівельно-монтажних робіт по всіх розділах акту.

Результати обстежень в обох випадках зафіксовані трьохстороннім актом.

В судовому засіданні 03.03.14року завершено дослідження Акту приймання виконаних будівельних робіт за 2011 рік від 25 січня 2012 року.

Ухвалою від 03.03.14р. на вирішення судової економічної експертизи, проведення якої ухвалою суду від 31.01.13року доручено судовому експерту Бутинцю Францу Францовичу , винесено додаткове питання та на час її проведення зупинено провадження у справі.

18 березня 2014р. до господарського суду судовий експерт Бутинець Ф.Ф. надіслав клопотання від 16.03.14р. про витребування у cторін спору додаткових об'єктів експертного дослідження.

Ухвалою від 02.04.14року провадження у справі поновлено та призначено засідання суду на 10.04.14 року.

Ухвалою від 10 квітня 2014 р. повторно зупинено провадження у справі на час проведення судової економічної експертизи.

22 травня 2014р. до господарського суду судовий експерт Бутинець Ф.Ф. надіслав висновок №6 судово-економічної експертизи від 20.05.2014р. та матеріали справи в кількості 11 томів .

Ухвалою від 26.05.14року провадження у справі поновлено, роз'яснено сторонам спору та прокурору право подання заперечень на висновок судово-економічної експертизи №6 від 20.05.14р. та призначено засідання на 05 червня 2014 р.

26.05.14року на адресу суду надійшло клопотання відповідача у справі про накладення арешту на рухоме і нерухоме майно НВА "Житомирський моноліт" в обсязі, визначеному актом ревізії Житомирської міжрайонної держфінінспекції у Житомирській області від 08.05.2012року № 64-09/054 і Договором № 1 від 21.06.2011року.

Ухвалою від 26.05. 2014 р. відмовлено Музею космонавтики ім. С.П. Корольова (м. Житомир) у вжитті заходів забезпечення позову.

В засіданні суду 05.06.14р. на висновок судово-економічної експертизи №6 від 20.05.14р. письмові зауваження подано відповідачем , оскільки на думку останнього, висновок не містить обгрунтованих відповідей на поставлені перед експертом питання. У зв'язку з цим, відповідач заявив клопотання призначити у справі повторну судову економічну експертизу .

У справі повторна судова економічна експертиза не призначалась , оскільки додаткову перевірку Акту приймання виконаних будівельних робіт за 2011 рік від 25 січня 2012 року судом доручено здійснити судовому експерту Горкуші М.Г. та спеціалісту по експертній оцінці нерухомості, бізнесу та обладнання ОСОБА_6

Окрім того, 16.06.14р. проведено додаткове натурне обстеження окремих будівельно-монтажних робіт внесених до розділу 5 "Перекриття і покрівля" з оформленням трьохстороннього акту.

В засіданнях суду 23.06.14р., 03.07.14р. , 13.08.14р. та 28.08.14року досліджувався Акт приймання виконаних будівельних робіт за 2011 рік від 25 січня 2012 року, відкоригований позивачем по зауваженнях судового експерта за версією програмного комплексу АВК -5 (2.10.4) в редакції, чинній на дату його першого оформлення за відповідною йому інформаційною моделлю.

В свою чергу, судовим експертом Горкушою М.Г. та спеціалістом по експертній оцінці нерухомості, бізнесу та обладнання ОСОБА_6 на вимоги ухвал суду перевірено Акт приймання виконаних будівельних робіт за 2011 рік від 25 січня 2012 року, викладений позивачем в новій редакції, на відповідність внесених до нього відомостей висновкам судової будівельно-технічної експертизи в частині обсягів виконаних будівельно - монтажних робіт, а також на відповідність /невідповідність будівельно-монтажних робіт, матеріалів та готових виробів по якості Робочому проекту № 26-2010, змінам до нього , внесеним автором проекту, а також вимогам ДБН та інших нормативів у галузі капітального будівництва із викладенням пропозицій про можливі шляхи вирішення (усунення) невідповідностей.

В ході засідання суду 28.08.14року позивач подав заперечення та пояснення до перевіреного судовим експертом Акту приймання виконаних будівельних робіт за 2011 рік від 25 січня 2012 року з примітками стосовно позначених невідповідностей окремих будівельно-монтажних робіт, матеріалів та готових виробів по якості , а також виклав пропозиції щодо усунення окремих недоліків.

Представник позивача додатково усно пояснив , що відповідність використаних при будівництві матеріалів та виробів підтверджується сертифікатами якості, які будуть подані замовнику, а також інші документи на виконання договору підряду згідно складеного переліку після прийняття будівельних робіт за актом.

Відповідач письмово заперечив щодо можливості прийняття робіт , визначених в Акті приймання виконаних будівельних робіт за 2011 рік від 25 січня 2012 року в новій редакції з посиланням на невідповідність окремих з них ( загалом 44 позицій) вимогам ДБН та проектно-кошторисній документації.

Представник відповідача додатково пояснила, що об'єкт незавершеного будівництва не можна вважати придатним для використання за функціональним призначенням в частині приміщення фондосховища, оскільки висота останнього не відповідає затвердженим нормативам для зберігання окремих експонатів у музеї космонавтики. Зокрема підкреслює, що висота залу експозиції у будівлі "Космос становить 7 м , тому переміщення окремих експонатів для тимчасового зберігання до новозбудованого фондосховища буде неможливим через невідповідність висоти цього приміщення. Оскільки згідно чинного законодавства замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою, просить у позові відмовити.

Ухвалою від 28.08.14 року розгляд справи відкладено на 15.09.14року та ухвалено судовому експерту Горкуші М.Д. та учасникам судового процесу вчинити дії, а також викликано в засідання суду в порядку ст. 30 ГПК України уповноваженого представника експертів філії ДП "Укрдержбудекспертиза" у Житомирській області для дачі пояснень по суті зауважень до РП № 26-2010 ( позитивний висновок № 06-00423-10 від 11.03.11р. ), одночасно витребувано засвідчену копію висновку № 06-00307-10/06-00160-10 від 29.10. 10р. до РП № 24-2009. Окрім того, викликано в засідання суду в порядку ст. 30 ГПК України ОСОБА_11 - уповноваженого представника ПП "Архітектурно - будівельна майстерня "Аста" для дачі пояснення по суті внесених 03.03.11року змін до робочого проекту шифр 26-2010.

В засіданні суду 15.09.2014 року судовий експерт Горкуша М.Д. надала перевірений Акт приймання виконаних будівельних робіт за 2011 рік від 25 січня 2012 року в новій редакції щодо вартості використаних підрядником матеріалів та готових виробів на відповідність ДБН та іншим нормативно-правовим вимогам, а також письмові пояснення до висновку судово-будівельної експертизи № 437/02/13 в частині того, чи всі будівельно-монтажні роботи, що включені до Акту приймання виконаних будівельних робіт за 2011 рік від 25 січня 2012 року виконані позивачем фактично у 2011році.

В засіданні суду 15.09.14року заслухано керівника філії ДП "Укрдержбудекспертиза" у Житомирській області по суті наданих зауважень експертів до проекту РП № 26-2010 та висновків державної експертизи щодо нього.

В засіданні суду оголошено перерву до 14:30 год. 23.09.14 року для подання відповідачем витребуваних судом доказів.

В засіданні суду 23.09.14року представник позивача позов підтримав. Просить зобов'язати відповідача підписати акт виконаних будівельно-монтажних робіт за 2011 рік в загальній сумі 498 079,00 грн. та сплатити 235 364,20 грн. основного боргу ( 498 079,00 грн. - 262 714,80 грн. отриманий аванс).

Окрім того, просить стягнути інфляційні з 01 січня 2012року по 1 вересня 2014року в сумі 30079,54 грн., судовий збір в сумі 2188,00 грн. та витрати на судову експертизу в загальній сумі 36366,00 грн. ( а с. 167 Т.12).

05. 06.14року позивачем було подано клопотання від 04.06.14р. № 31 про вихід суду за межі позовних вимог та зобов'язати позивача не тільки прийняти будівельно-монтажні роботи за актом , але й оплатити останні ( а.с. 55 Т.11).

Господарський суд заявлені клопотання задовольняє частково , з врахуванням наступного.

Відповідно до ст. 22 ГПК України позивач має право зменшити розмір позовних вимог. Оскільки за вимогами позовної заяви позивач просив зобов'язати відповідача прийняти будівельно-монтажні роботи за актом приймання виконаних будівельних робіт від 25.01.12року на загальну суму 550700,46 грн. , суд розцінює заяву позивача про зобов'язання відповідача прийняти будівельно-монтажні роботи , склад яких не змінився, за винятком обсягів та вартості , як заяву про зменшення розміру позовних вимог до суми 498 079,00 грн.

Оскільки відповідно до п.2 ч.1 ст. 83 ГПК України суд має право вийти за межі позовних вимог виключно на підставі клопотання сторони, суд розцінює таким клопотання позивача про зобов'язання відповідача оплатити роботи в сумі 235 364,20 грн. за цим актом.

Однак господарський суд не приймає до розгляду по суті заяву позивача про стягнення інфляційних втрат на суму 30 079,54 грн., оскільки в межах предмету та підстав цього позову, та відповідно до ст. 22 ГПК України, права на заявлення додаткової позовної вимоги останній немає.

Окрім того, позивач в засіданні суду 03.07.14року заявив клопотання повернути асоціації інвестиції в сумі 38911,65 грн. шляхом включення цього обсягу в акт виконаних робіт за 2011рік , а також відшкодувати збитки в сумі 308,00 тис. грн. за виготовлені згідно протоколу від 11.11.11р. , але не змонтовані металоконструкції і стінові панелі типу "Сендвіч" .

Господарський суд заявлене клопотання відхилив з наступних підстав:

- в частині, що стосується включення вартості проектних робіт на суму 15100,00 грн. та комплексної державної експертизи на суму 7861,65 грн. - останні включені до акту за 2011 рік, що є підставою цього позову;

- в частині , що становить 15 950, 00 грн. ( 38911,65 грн. - (15100,00 грн. +7861,65 грн.) в межах предмета та підстав позову прийняті судом не можуть;

- в частині відшкодування збитків в сумі 308,00 тис. грн. в межах предмета та підстав позову прийняті судом не можуть.

В засідання суду 23.09.14року представники відповідача проти позову заперечили, просять у задоволенні останнього відмовити, посилаючись , серед іншого, на ч.6 ст. 882 ЦК України, оскільки виконані позивачем роботи мають такі недоліки, які виключають використання об'єкта реконструкції для вказаної мети - музею як соціально-культурного об'єкта.

Прокурор міста Житомира, що здійснював представництво інтересів держави в особі Музею космонавтики ім. С.П. Корольова в засіданні суду 23.09.14року також заявив про відмову у позові з підстав порушення позивачем вимог ст. ст. 837, 853, 875, 877 ЦК України в ході виконання підрядних робіт та об'єкті ( а. с. 169-170 Т.12).

В ході судового вирішення спору розглядалось також питання укладення сторонами мирової угоди , однак згоди щодо умов та порядку її виконання в частині усунення позивачем недоліків виконаних будівельно-монтажних робіт досягнуто не було, останню сторонами не підписано та на затвердження до суду не подано.

Судом відхилено клопотання відповідача зупинити провадження у цій справі на час досудового розслідування за фактом вчинення шахрайських дій (ч.1 ст. 191 ) посадовими особами НВА "Житомирський моноліт" ( ЄРДР 120140620003921 від 23.07.2014року).

З врахуванням конкретних обставин цієї справи, спір вирішено у строк більший, ніж передбачено ст. 69 ГПК України, однак з дотриманням критеріїв розумності строку, визначених у практиці Європейського суду з прав людини (п. 31 Рішення Європейського суду з прав людини від 1 лютого 2007 р. у справі «Макаренко проти України», п. 27 Рішення Європейського суду з прав людини від 8 квітня 2010 року у справі "Гутка проти України", ухвала у справі "Малицька - Васовська проти Польщі" (від 5 квітня 2001 року, N 41413/98).

Учасникам судового процесу в засіданні суду 23.09.14року оголошено вступну та резолютивну частини рішення суду.

Заслухавши прокурора, уповноважених представників сторін спору та дослідивши матеріали справи , господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

Музей космонавтики ім. С.П. Корольова ( надалі - музей космонавтики) заснований Житомирською обласною радою та зареєстрований як юридична особа 13.05.1993 року (а.с. 177 Т.12).

Відповідно до чинної постанови Кабінету Міністрів України від 2 лютого 2000 р. N 209 , музей космонавтики включений до переліку музеїв, у яких зберігаються музейні колекції та музейні предмети, що є державною власністю і належать до державної частини Музейного фонду України.

На час вирішення цього спору музей космонавтики здійснює свою діяльність відповідно до статуту , викладеного в новій редакції, затвердженій рішенням Житомирської обласної ради від 23.04.08р. № 513 ( надалі - статут 2008 року) ( а. с. 171-176 Т.12).

Згідно статуту 2008 року музей космонавтики є науково - дослідним та науково-освітнім закладом. Діяльність музею спрямована на вивчення історичного процесу розвитку ракетно-космічної галузі та формування космічного світогляду, науково-дослідницький аналіз біографії та творчої діяльності Головного конструктора перших ракетно-космічних систем С.П.Корольова. (п. 2.1 , п. 2.3 статуту 2008року).

Музей космонавтики забезпечує збереження музейних фондів, які входять до складу Музейного фонду України ( п. 2.4 , п. 5.3 статуту 2008 року).

У своїй діяльності музей космонавтики керується, зокрема, Законом України "Про музеї та музейну справу" та іншими нормативно-правовими актами ( п.3.4 статуту 2008 року).

Музей космонавтики має право укладати договори/угоди, набувати майнові та пов'язані з ними немайнові права, нести обов'язки, бути позивачем і відповідачем у господарському суді ( п.3.9, п. п.5.1 статуту 2008року).

Майно музею космонавтики є спільною власністю територіальних громад, сіл, селищ, міст області і закріплюється за ним на праві оперативного управління ( п. 4.2 статуту 2008 року).

Музей космонавтики зобов'язаний здійснювати, зокрема, реконструкцію, капітальний ремонт основних фондів тощо ( п. 5.2 статуту 2008 року).

Для здійснення керівництва діяльністю музею космонавтики орган управління майном призначає директора шляхом укладання з ним контракту. Директор музею космонавтики самостійно вирішує питання діяльності музею за винятком , що віднесені до компетенції органу управління майном, діє без довіреності від імені музею, представляє його в усіх установах та організаціях, укладає договори, видає довіреності тощо ( п. 6.3, п. 6.5, п. 6.6 статуту 2008 року).

Судом встановлено , що розпорядженням Президента України N 235/2004-рп від 28 вересня 2004 року з нагоди 100-річчя від дня народження видатного вченого, академіка, конструктора Сергія Павловича Корольова та враховуючи його вагомий внесок у розвиток ракетно-космічної галузі зобов'язано Кабінет Міністрів України розробити та затвердити план заходів з підготовки та відзначення цієї пам'ятної дати та забезпечити фінансування цих заходів.

На виконання розпорядження Президента України N 235/2004-рп від 28 вересня 2004 року, розпорядженням КМУ від 7 грудня 2005 р. N 506-р затверджено план заходів з підготовки та відзначення 100-річчя від дня народження С.П. Корольова, у числі яких передбачено р е м о н т Меморіального будинку-музею С.П. Корольова і оновлення експозиції "Космос" у м. Житомирі. Відповідальний за виконання заходу - Житомирська облдержадміністрація, строк виконання заходу - 2006 рік.

Рішенням виконавчого комітету Житомирської міської ради від 08.06.06року № 435 надано дозвіл музею космонавтики ім. С.П. Корольова (директор ОСОБА_13) на розроблення проектно-кошторисної документації на реконструкцію з розширенням музею по вул. Дмитрівській, 2 із створенням майдану ім. С.П. Корольова на розі вулиць Хлібної - І. Франка до житлового будинку по вул. Дмитрівській, 7 із внесенням необхідних коригувань в транспортну схему міста в даному районі та доручено музею космонавтики виступити генеральним замовником спорудження вказаних об'єктів ( надалі - рішення № 435) (а. с. 75 Т.6).

У п. 4 рішення № 435 музею космонавтики ухвалено замовити розроблення проектно-технічної документації у КП "Житомирпроект" та погодити її в установленому порядку ( а с. 75 Т.6).

29 березня 2007 року Управлінням містобудування, архітектури та дизайну міського середовища затверджено Архітектурно-планувальне завдання № 162/430/07 на проектування об'єкта архітектури "Реконструкція з розширенням музею космонавтики ім. С.П. Корольова Житомирської обласної ради по вул. Дмитрівській, 2" з терміном дії до 25.12.2008року , який продовжено до 25.03.2012р. ( надалі - АПЗ ) ( а с. 79-85 Т.6).

Згідно основних вимог АПЗ до об'єкта архітектури: п е р е д б а ч и т и о б ' є к т з у н і к а л ь н и м а р х і т е к т у р н и м в и р і ш е н н я м та дотриманням санітарних , містобудівних, протипожежних норм та вимог; з а п р о е к т у в а т и та с т в о р и т и м а й д а н на розі вулиць Хлібної - І. Франка до житлового будинку по вул. Дмитрівський, 7 з комплексним благоустроєм території, розміщенням транспортних засобів та внесенням необхідних коригувань в транспортну схему міста в даному районі; п р о е к т у в а н н я - індивідуальне , стадійність проектування - робочий проект.

Згідно містобудівних вимог АПЗ до об'єкта архітектури: з врахуванням технології та зонування території - о б ' є к т г р о м а д с ь к о г о п р и з н а ч е н н я; р о з ш и р е н н я будівлі музею за р а х у н о к п р и б у д о в и д о д а т к о в и х п р и м і щ е н ь виконати поза межами червоних ліній в межах існуючого землекористування; технічним обстеженням будівельних конструкцій приміщень музею визначити доцільність збереження існуючої споруди; забезпечити можливість щодо відвідування музею космонавтики людьми з обмеженими фізичними можливостями та іншими маломобільними групами населення та транспортних засобів інвалідів ; для благоустрою об'єкта передбачити мостіння території в його межах з високоякісних місцевих природних матеріалів, тротуари вздовж вулиць Дмитрівської та І. Франка - високоякісною тротуарною плиткою з неслизькою поверхнею, застосувати турнікети виконані за індивідуальним проектом.

Згідно об'ємно-планувальних вимог АПЗ до об'єкта архітектури: врахувати розпорядження КМУ від 07.12.2005 № 506-р, розпорядження голови облдержадміністрації від 12.04.2006р. № 138, завдання на проектування, програми завдання замовника, рекомендації архітектурно-містобудівної ради при ГУМА міської ради від 08.12.2006 протокол № 11.06, інженерно-геологічні вишукування, ТУ; з м і н и ф у н к ц і о н а л ь н о г о призначення даного об'єкта архітектури не д о п у с к а ю т ь с я , тільки відповідно до прийнятого рішення міськвиконкому ; п е р ш і п о в е р х и та в б у д о в а н о - п р и б у д о в а н і приміщення використовувати за призначенням - музей космонавтики; в и к о н а т и в и м о г и ДБН В.2.2-9-99 додаток "Г" до р о з т а ш у в а н н я п р и м і щ е н ь для г р о м а д с ь к и х п о т р е б, в тому числі, для потреб інвалідів; оздоблювальні і будівельні матеріали повинні відповідати сучасним архітектурним вимогам та дизайну: керамічна плитка, граніт, фасадні системи, скло, алюміній, тощо; бути високоякісними та сертифікованими; цоколь та ганок виконати з високоякісних місцевих природних матеріалів/

Згідно інших вимог АПЗ до об'єкта архітектури: д о т р и м а т и с ь у м о в в а р і а н т н о с т і при п р о е к т у в а н н і о б' є м н о - п л а н у в а л ь н и х р і ш е н ь , благоустрою території об'єкту архітектури та прилеглих земельних ділянок, додаткових досліджень містобудівної ситуації та транспортної схеми району; проектну документацію подати на розгляд та погодження, зокрема, в Житомирську обласну державну службу Укрінвестекспертизи, а робочий проект в п о в н о м у о б с я з і на розгляд в управління містобудування , архітектури та дизайну міського середовища міської ради для подальшого опрацювання; п і с л я у з г о д ж е н н я п р о е к т у зареєструвати будівництво в міській інспекції державного архітектурно-будівельного контролю.

Архітектурно -планувальне завдання отримано представником музею космонавтики ім. С.П. Корольова 17.04.2007 року , підписом якого підтверджується також про доведену йому відповідальність за правопорушення у сфері містобудування ( а.с. 84 Т.6).

У матеріалах справи відсутні докази стосовно вжитих музеєм космонавтики заходів на виконання рішення виконавчого комітету Житомирської міської ради № 435 та архітектурно - планувального завдання у період після 17.04.2007 року до 25.08.2010 року.

Як свідчать матеріали справи, 25 серпня 2010року Інспекція державного архітектурно - будівельного контролю у Житомирській області надала музею космонавтики дозвіл на виконання підготовчих робіт № 488/6/10 з реконструкції з розширенням музею космонавтики ім. С.П. Корольова по вул. Дмитрівській, 2 в м. Житомир під одноповерхову прибудову складу-фондосховища до адміністративно-побутового блоку будівлі відповідно до проекту виконання підготовчих робіт, який погоджений головним управлінням будівництва та архітектури ОДА та затверджений наказом музею космонавтики № 45 від 21.07.10р. ( а с. 72 Т.6).

Згідно цього дозволу підготовчі роботи виконує НВА "Житомирський моноліт" (наказ № 06 від 05.07.10р.), авторський нагляд - ПП АБМ "Аста" , головний інженер проекту ОСОБА_11 ( наказ №10/10 від 09.07.10р.), технічний нагляд - ФОП ОСОБА_15 ( наказ № 23 від 07.07.10р.) (а. с. 72 Т.6).

31 серпня 2010 року філією ДП "Укрдержбудекспертиза у Житомирській області " надано комплексний висновок державної експертизи № 06-00160-10 щодо робочого проекту "Реконструкція з розширенням будинку "Космос" музею космонавтики ім. С.П. Корольова по вул. Дмитрівській 2 в м. Житомирі . Одноповерхова прибудова складу -фондосховища до адміністративно-побутового блоку будівлі" ( далі - РП № 24-2009 та Висновок № 06-00160-10) ( а. с. 99 Т.12).

У п.1.1 Загальної частини Висновку № 06-00160-10 зазначено: замовник РП № 24-2009 - музей космонавтики ім. С.П. Корольова, генеральний проектувальник - ПП Архітектурно - будівельна майстерня "Аста", підрядник - асоціація "Житомирський моноліт", головний інженер проекту - ОСОБА_11

З органами архітектури, як встановлено у Висновку № 06-00160-10, РП № 24-2009 не погоджувався.

Земельна ділянка та реконструкція з прибудовою попередньо погоджені: державний акт на право постійного користування землею серії ЖТ № 138 від 29.06.2006р. та рішення виконавчого комітету Житомирської міської ради № 435 від 08.06.2006р.

Однак сам РП № 24-2009 , як встановлено у Висновку № 06-00160-10, з Житомирською міською радою попередньо не погоджувався ( а.с. 99 Т.12) .

У п.1.2 Архітектурно-будівельні рішення Висновку № 06-00160-10 встановлено, що за РП № 24-2009 генеральний план розроблений на земельній ділянці загальною площею 0,96 га, частина якої надана замовнику на праві постійного користування (0,41 га) згідно державного акту № 138 від 29.06.2006року, та яким передбачено:

- музей космонавтики (існуючий),

- одноповерхова прибудова складу - фондосховища до адміністративно-побутового блоку музею (запроектована),

- прибудова складу - фондосховища (друга черга),

- прибудова до експозиційного блоку музею (третя черга),

- меморіальний дім музею С.П.Корольова (існуючий),

- пам'ятник С.П.Корольову (перспектива),

- кіоск по продажу сувенірів ( перспектива),

- стоянка для автомобілів (перспектива).

У п.2.5 Конструктивні рішення Висновку № 06-00160-10 встановлені, серед іншого, наступні недоліки РП № 24-2009:

- обмірні креслення доповнити звітом про обстеження технічного стану конструкцій існуючої будівлі та висновком про загальний стан будівлі і м о ж л и в і с т ь р е к о н с т р у к ц і ї та подальшої е к с п л у а т а ц і ї за призначенням;

- надати ч і т к у к о н с т р у к ц і ю зовнішніх стін із пінополістиролбетону ( там також п о в и н н а бути а р м а т у ра );

- приміщення, передбачені на п е р с п е к т и в н е будівництво ( поз. 28,29) на арк. АБ-10а та у технічному завданні - в и к л ю ч и т и;

- передбачену т и м ч а с о в у покрівлю з перспективним використанням як перекриття для надбудови - в и к л ю ч и т и ( а с. 97 - 98 Т.12).

На підставі викладених у п.2.5 зауважень до конструктивних рішень РП № 24-2009, експертами надано висновок: в н е с т и з м і н и і доповнення по зауваженням експертизи.

У п. 11 Висновку № 06-00160-10 наведені зауваження і пропозиції Житомирської обласної державної санітарно-епідеміологічної служби до РП№ 24-2009, та вказано на такі його недоліки :

- в матеріалах проекту відсутній п о в н и й о б с я г вихідних даних згідно вимог п.2.2 ДБН А.2.2-3-2004 "Склад, порядок розроблення, погодження та затвердження проектної документації для будівництва",

- відсутні дані щодо рівнів природного освітлення і с н у ю ч и х кабінетів, до яких п р о в о д и т ь с я п р и б у д о в а, приміщень кабінетів та ч и т а л ь н о ї з а л и , що з а п л а н о в а н а до будівництва (п. 2.1 ДБН В. 2.5-28-2006 "Природне і штучне освітлення").

Відповідно до викладених у п.11 зауважень до РП № 24-2009, Житомирською обласною державною санітарно-епідеміологічною службою останній станом на 31.08.10року п о г о д ж е н и й не був ( а с. 102 Т.12).

У розділі 3 "Загальні висновки" Висновку № 06-00160-10 зазначено, серед іншого, наступне:

- РП № 24-2009 повертається на доопрацювання;

-доопрацьований за зауваженнями державної експертизи та п е р е п о г о д ж е н и й з Житомирською обласною державною санітарно-епідеміологічною службою, робочий проект подати на експертизу для повторного розгляду і в и д а ч і о с т а т о ч н о г о в и с н о в к у (а. с. 103 Т.2).

На зауваження експертів , викладених у п.2.5 Конструктивні рішення Висновку № 06-00160-10 до РП№ 24-2009 , його автор ОСОБА_11 надав , серед іншого, наступні відповіді:

- обмірні креслення доповнено актом обстеження конструкцій і с н у ю ч о ї будівлі,

- на арк. АБ-10б надана к о н с т р у к ц і я зовнішніх стін із пінополістиролбетону;

- приміщення, передбачені на п е р с п е к т и в н е будівництво ( поз. 28,29) на арк. АБ-10а та у технічному завданні - в и к л ю ч е н о ;

- передбачену т и м ч а с о в у покрівлю з перспективним використанням як перекриття для надбудови з а м і н е н о на п о с т і й н у (а. с. 97-98 Т.12).

29 жовтня 2010року філією ДП "Укрдержбудекспертиза у Житомирській області" надано позитивний висновок комплексної державної експертизи щодо РП № 24-2009 ( далі - Позитивний висновок № 06-00307-10).

У вступній частині Позитивного висновку № 06-00307-10 встановлено, що за результатами повторного розгляду проектних матеріалів і зняття зауважень за Висновком № 06-00160-10, РП№ 24-2009 відповідає нормативам з питань м і ц н о с т і, надійності та довговічності будинків і споруд , їх експлуатаційної безпеки тощо і р е к о м е н д у є т ь с я до з а т в е р д ж е н н я в у с т а н о в л е н о м у п о р я д к у , зокрема, з такими техніко - економічними показниками:

- загальна площа ( запроектована прибудова) - 90,85 кв.м.,

- корисна площа ( запроектована прибудова) - 87,88 кв.м.,

- розрахункова площа (запроектована прибудова) - 82,64 кв.м.,

- будівельний об'єм (запроектована прибудова) - 457,97 куб.м.,

- площа забудови ( запроектована прибудова) - 127,41 кв.м.,

- загальна кошторисна вартість в цінах 2010 року - 295,000 тис. грн.

В частині кошторисної вартості Позитивний висновок № 06-00307-10 містить виноску про те, що остання буде відкоригована і додатково надана на експертизу згідно листа № 30 від 22.10.2010 року ( а. с. 98 Т.12).

Згідно приміток Позитивний висновок № 06-00307-10 є комплексним за умови врахування позитивних висновків, зокрема, державної санітарно-епідеміологічної експертизи Житомирської обласної державної санітарно-епідеміологічної служби , висновок № 05.03.02-07/61993 від 02.09.10року та який слід читати разом з Висновком № 06-00160-10 ( а.с. 98 Т.12).

Судом встановлено, що до отримання о с т а т о ч н о г о Позитивного висновку № 06-00307-10 щодо РП № 24-2009, музей космонавтики як замовник в особі директора ОСОБА_13 та НВА "Житомирський моноліт" як підрядник уклали 14 вересня 2010 року Договір № 1-Р підряду про виконання робіт з реконструкції з розширення будівлі "Космос" музею космонавтики ім. С.П. Корольова по вул. Дмитрівська,2 ( одноповерхова прибудова приміщення складу-фондосховища до адміністративно - побутового блоку будівлі музею) ( надалі - Договір № 1-Р) ( а.с. 13 -18 Т.2).

У . п.3.4 Договору № 1-Р сторони передбачили, що виконані роботи зі свайної основи, конструкції стін та перекриття мають забезпечити несучу здатність для п о д а л ь ш о ї н а д б у д о в и в м а й б у т н ь о м у ще 2-3 п о в е р х і в без їх підсилення.

За умовою п. 4.5 Договору № 1-Р музей космонавтики зобов'язався протягом тижня після підписання цього договору передати підряднику проектну документацію, а позивач, як підрядник, за умовою п.5.1 цього Договору № 1-Р , зобов'язався розпочати виконання робіт через 10 днів після отримання проектно - кошторисної документації та надходження коштів авансової оплати на свій розрахунковий рахунок.

У п.5.2 Договору № 1-Р сторони домовились, що після закінчення робіт по об'єкту позивач як підрядник мав повідомити замовника про готовність об'єкту та надати а к т п р и й о м у о б' є к т а в е к с п л у а т а ц і ю.

Згідно п.6.1 Договору № 1-Р вартість робіт складає 282 516,42 грн. ( а с. 14 Т.2).

Як свідчать матеріали справи, 14 жовтня та 08 грудня 2010 року музей космонавтики за актами приймання виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в) та довідками про вартість виконаних будівельних робіт ( форма № КБ-3) прийняв виконані позивачем роботи , зокрема, з монтажу колон одноповерхових будівель , монтажу одиночних підкранових балок на відмітці до 25 м масою до 1 т, улаштування залізобетонних буронабивних паль діаметром до 630 мм тощо на суму 282 516,42 грн.

Зазначені документи 20.10.10р. та 08.12.10року, відповідно, зареєстровані та взяті на облік ГУ ДКУ у Житомирській області ( форма КБ-3) та в сумі 282 516,42 грн. оплачені позивачу ( а. с. 2-3 Т. 4, а.с. 83 Т.5).

Однак судом встановлено, що позивач у листі за № 49 від 24.12.2010 року довів до відома музею космонавтики про те, що оскільки відповідачем не була подана електроенергія для роботи компресора , а потім зварювального трансформатора, змонтовані металоконструкції каркаса будівлі (колони, балки, ригеля тощо) з'єднані прихватками за допомогою побутового зварювального апарата, що не створює необхідної міцності вузлам та з'єднанням . При шквальному вітрі конструкцію може зірвати і знести, пошкодивши існуючу будівлю або ракету, та експонати в залі (через вікно) (а.с. 127 Т.6) .

На лист позивача за № 49 від 24.12.2010року музей космонавтики листом від 28.12.2010р. № 202 відповів, що заплановане підключення компресора, а потім і зварювального апарату призвело б до виходу з ладу електромереж і електрообладнання музею на тривалий час; для зварювальних робіт мав бути використаний пересувний дизель-електричний зварювальний агрегат , натомість для зварювання металоконструкцій каркасу будівлі використано побутовий зварювальний апарат, технологія зварювання яким не забезпечує необхідної міцності вузлам і з'єднанням ( а. с. 129 Т.6).

Окрім того, судом встановлено, що 29 червня 2010 року НВА "Житомирський моноліт" уклав з ЗАТ "Житомирпромсцебуд" Договір № 29.06-10 , на підставі якого у період з 19 по 25 листопада 2010 року товариство виконувало будівельні роботи по бетонуванню сімнадцяти паль.

В адресованому позивачу листі ЗАТ "Житомирпромсцебуд" підтвердило, що бетонування паль здійснювало згідно креслення 14а -АБ РП № 24-2009, переданого музеєм космонавтики 17 листопада взамін листа 15-АБ РП № 24-2009.

Як зазначало у листі ЗАТ "Житомирпромсцебуд", на виробничій нараді 18 листопада 2010року у присутності ОСОБА_1, ОСОБА_11, ОСОБА_15 повідомило про неможливість виконання робіт по кресленням 15 -АБ та 14а -АБ, оскільки палі запроектовані на глибину 13 м, тоді як установка по бурінню та одночасному бетонуванню паль працює на максимальну глибину - 12м.

20 листопада 2010року ЗАТ "Житомирпромсцебуд" отримало від музею космонавтики змінені креслення 14а -АБ, на яких були палі довжиною 12 м і арматурний каркас - 8 м . В ході виконання робіт ОСОБА_11 зменшив відстань між хомутами і замінив марку бетону. Відповідність забетонованих паль проекту підтверджено виконавчою схемою та актом на приховані роботи , що містить підпис ОСОБА_15, що здійснював технічний нагляд за будівництвом ( а с. 112 - 113 Т. 7).

На підставі викладеного, судом встановлено, що за Договором № 1-Р у 2010 році музей космонавтики фактично прийняв об'єкт незавершеного будівництва " одноповерхова прибудова приміщення складу-фондосховища до адміністративно - побутового блоку будівлі музею" з виконаними на ньому роботами з монтажу металевих конструкцій, невідповідність якості яких визнав сам підрядник та оплатив останні.

Окрім того, за відсутності у Договорі № 1-Р умови про право підрядника залучати до виконання підрядних робіт субпідрядні організації та за відсутності додаткової письмової угоди про це, музей космонавтики прийняв та оплатив позивачу роботи по бетонуванню сімнадцяти паль, фактично виконаних ЗАТ "Житомирпромсцебуд", без перевірки обгрунтованості вартості останніх. Розрахунки НВА " Житомирський моноліт" з ЗАТ "Житомирпромсцебуд" на загальну суму 81 917,29 грн. проведені 24.09.10р. та 20.12.10р. (а. с. 137 Т.7).

Судом встановлено, що музеєм космонавтики після 29.10.10 року на державну експертизу не передавалась відкоригована кошторисна вартість РП № 24-2009 з 295,000 тис. грн. до суми 282 516,42 грн. , тоді як про необхідність такого коригування було повідомлено експертну установу листом № 30 від 22.10.2010 року.

Судом також встановлено, що дозвіл на виконання будівельних робіт № 616 /6/10 відповідно до РП № 24-2009 було надано музею космонавтики Інспекцією державного архітектурно - будівельного контролю у Житомирській області лише 07 грудня 2010року , тоді як підрядні роботи виконувались у жовтні - грудні 2010 року, та прийняті музеєм по документах 08.12.10року ( а. с. 3 Т.4, а. с. 71 Т. 6).

Як свідчить зміст дозволу на виконання будівельних робіт від 07.12.2010 року № 616/6/10 , музей космонавтики затвердив РП № 24-2009 наказом № 60 від 14.09.10 року , тобто до отримання остаточного Позитивного висновку № 06-00307-10 щодо нього 29.10.10року ( а. с. 71 Т.6).

Судом встановлено, що після надання Позитивного висновку № 06-00307-10 від 29.10.10року щодо РП № 24-2009, останній в частині креслень коригувався автором проекту ОСОБА_11 аркушами 15 -АБ та 14а -АБ з відома представників сторін спору, в тому числі, особи, відповідальної за технічний нагляд за будівництвом об'єкта - ФОП ОСОБА_15

Однак судом не встановлено, що автор РП №24-2009 ОСОБА_11 доповнив усі 4 оригінальні примірники цього проекту аркушем 14а-АБ з відома та згоди власника проектної документації - музею космонавтики в особі директора музею ОСОБА_13

На підсумок вищевикладеному , судом встановлено , що умова п. 3.4 Договору № 1-Р про п о д а л ь ш у н а д б у д о в у 2-3 п о в е р х і в над одноповерховим приміщенням складу-фондосховища суперечила архітектурно-планувальному завданню № 162/430/07 від 29.03.2007р., яким передбачено розширення існуючої будівлі музею космонавтики шляхом п р и б у д о в и д о д а т к о в и х приміщень, а щодо поверховості ( висоти) встановлено обмеження: проектування вести відповідно до містобудівної ситуації та завданням на проектування ( а.с 81 Т.6).

Як підтверджує зміст зауважень експертів до РП № 24-2009 в частині поверховості об'єкта та зміст остаточного Позитивного висновку № 06-00307-10 щодо цього проекту, музей космонавтики як замовник об'єкта архітектури мав право розширювати існуючу будівлю музею в и к л ю ч н о одноповерховою прибудовою складу-фондосховища з постійною покрівлею.

Однак матеріалами справи підтверджується наступне.

Музей космонавтики листом за підписом директора музею ОСОБА_13 від 09.11.10 року №б/н звернувся до архітектурно - будівельної майстерні "Аста" про корегування робочого проекту одноповерхової добудови фондосховища до адміністративно-побутового блоку будівлі шляхом:

- збільшення площі фондосховища з 36 кв.м до 60 кв.м, для чого стіну з осі Б/1 перенести на вісь В/2,

- в цій частині добудови розмістити: вестибуль входу в планетарій і бібліотеку , гардероб, сходи з першого на другий поверх, додаткову площу фондосховища,

- фундаменти, стіни, колони і перекриття повинні передбачати можливість надбудови другого і третього поверхів .

Додатково у листі музею космонавтики зазначено, що вищевказана корекція та пов'язані з нею зміни кошторису будівництва погоджені з управлінням культури та туризму Житомирської ОДА ( а. с. 137 Т.1).

Однак у листі музею космонавтики від 09.11.10 року № б/н відсутні будь - які погодження автору проекту ПП АБМ "Аста" здійснити коригування РП № 24-2009 на РП № 26-2010, та визнати в якості його замовника НВА "Житомирський моноліт" замість музею космонавтики.

За наявними у справі доказами, судом не встановлено, що необхідність корегування РП № 24-2009 на РП № 26-2010 була погоджена музеєм космонавтики з Управлінням містобудування, архітектури та дизайну міського середовища , яким, як свідчать матеріали справи, не вносились зміни до затвердженого 29.03.07р АПЗ № 162/430/07 в частині об'ємно-планувальних та містобудівних вимог до об'єкта архітектури.

В подальшому , як встановлено судом, листом №б/н від 08.12.2010 року за підписом директора музею ОСОБА_13 , музей космонавтики фактично погодився на коригування РП № 24-2009 на РП № 26-2010, однак повідомив АБМ "Аста" про те, що через відсутність кошторисних асигнувань оплату проекту № 26-2010 здійснить НВА "Житомирський моноліт" згідно досягнутої усної домовленості з її генеральним директором ОСОБА_1 ( а. с. 101 Т.7).

Однак у листі музею космонавтики від 08.12.10р. № б/н відсутні будь - які погодження автору проекту ПП АБМ "Аста" визнати в якості замовника РП № 26-2010 НВА "Житомирський моноліт", який погодився лише його оплатити.

Судом не встановлено будь-якими засобами доказування факт домовленості між позивачем та музеєм космонавтики стосовно відшкодування НВА "Житомирський моноліт " вартості РП № 26-2010 в подальшому за рахунок коштів музею космонавтики.

Окрім того, з врахуванням вимог ст. 36 ГПК України, судом критично оцінюється наявна у справі копія додаткової угоди від 16.11.10року до Договору підряду № 1-Р від 14.08.2010 року, укладена між позивачем та музеєм космонавтики в особі директора музею ОСОБА_13, про досягнуту домовленість при виконанні робіт по бетонуванню паль і ростверків, виготовленню і монтажу металевих колон у 2010 році керуватися кресленнями РП № 26-2010, який розробляється АБМ "Аста" по з а м о в л е н н ю м у з е ю замість РП № 24-2009, та по якому будуть проводитися будівельні роботи у 2011 році, оскільки на неодноразові вимоги ухвал суду оригінал останньої позивачем не подано, а наявність другого оригінального примірника цієї угоди в ході судового вирішення спору заперечував музей космонавтики ( а. с. 95 Т.7, а с. 119 Т.9).

Як свідчать матеріали справи, 13 грудня 2010 року між НВА "Житомирський моноліт" як замовником та ПП "Архітектурно - будівельна майстерня "Аста" як підрядником укладено Договір підряду №ПР-26/10 на виконання проектних робіт ( надалі - Договір на виконання РП № 26-2010).

У п.1.1. Договору на виконання РП № 26-2010 обумовлено, що на підставі листа музею космонавтики від 09.11.10р. замовник доручає, а виконавець приймає на себе зобов'язання виконати внесення змін в РП № 24-2009 у термін до 27.12.2010року.

У завданні на проектування підставою для розробки РП №26-2010 визначено рішення міськвиконкому від 08.06.2009р. № 435 ( а.с. 105 Т. 7)

У п.2.1 та п.3.1 Договору на виконання РП № 26-2010 сторони домовились, що вартість РП № 26-2010 складатиме 3 100 грн. , розробляється проект у 4-х примірниках та передається замовнику за накладною виконавцем ( а.с. 110-118 Т.5).

Наявні в матеріалах справи докази ( акт № ОУ-0000026 здачі-прийняття робіт від 27.12.10р., видаткова накладна № РН-0000026 від 27.12.10р.) доводять, що ПП "АБМ "Аста" передано НВА "Житомирський моноліт" РП № 26-2010 в одному екземплярі , а не у чотирьох ( а. с. 109 Т. 7).

Однак ці докази не підтверджують, у якому складі томів та з якою назвою останніх РП № 26-2010 (в одному екземплярі) був переданий виконавцем замовнику, в тому числі, чи містили їх назви станом на 27.12.10р. помітку " в н е с е н н я з м і н ". Оплату РП № 26-2010 в сумі 3 100 грн. позивачем підтверджено актом звірки розрахунків станом на 01.01.11р. ( а. с. 124 Т.5).

Судом встановлено, що сторонами Договору на виконання РП № 26-2010 безпідставно визначено лист музею космонавтики від 09.11.10р. № б/н як підставу його укладення та невід'ємну його частину д л я в и з н а ч е н н я НВА "Житомирський моноліт" з а м о в н и к о м проектної документації.

Безпідставно у завданні на проектування позивачем використано рішення міськвиконкому від 08.06.2009р. № 435, яке, як встановлено судом , було прийняте 08.06.2006 року, та за яким г е н е р а л ь н и м з а м о в н и к о м спорудження об'єкта (реконструкції з розширенням музею по вул. Дмитрівській, 2), в тому числі, замовником проектної документації, в и з н ач е н о виключно м у з е й к о с м о н а в т и к и.

Окрім того, судом встановлено, що лист музею космонавтики від 09.11.10р. № б/н до ПП АБМ "Аста" в частині проектування сходів з першого на другий поверх, фундаментів, стін, колон і перекриття для можливості надбудови другого і третього поверхів суперечив містобудівним вимогам АПЗ № 162/430/07 від 29.03.2007р.

Судом встановлено, що 27 грудня 2010 року між НВА "Житомирський моноліт" ( надалі - замовник) та філією ДП "Укрдержекспертиза" у Житомирській області ( надалі - виконавець) укладено Договір № 06-00423-10 про виконання державної експертизи робочого проекту на реконструкцію з розширенням Музею космонавтики ім. С.П. Корольова по вул. Дмитрівській , 2 м. Житомирі . Прибудова до адміністративного блоку будинку "Космос" ( надалі - РП № 26-2010 та - Договір № 06-00423-10 ) (а.с. 138-139 Т.1).

Вартість проведення комплексної державної експертизи проекту становить 4527,05 грн. ( п. 2.1 Договору № 06-00423-10 ).

Термін виконання комплексного висновку державної експертизи - 45 днів з дня отримання від замовника оплати вартості комплексної експертизи ( п.3.1 Договору № 06-00423-10 ).

За умовою п.1.2 Договору № 06-00423-10 замовник (позивач у справі) зобов'язався забезпечити виконавця п о в н и м к о м п л е к т о м у 2 примірниках проекту, та, при необхідності, додатковими матеріалами з числа наявних розрахунків, документів, креслень стосовно об'єкту експертизи, а за умовою п.4.1 цього договору, при завершенні робіт виконавець надає замовнику (позивач у справі): комплексний висновок державної експертизи у двох примірниках , п р о е к т н у д о к у м е н т а ц і ю та а к т приймання виконаних робіт.

В матеріалах справи є докази сплати позивачем вартості комплексної державної експертизи РП № 26-2010 в сумі 4 527, 05 грн. , однак докази передачі ним на державну експертизу п о в н о г о к о м п л е к т у цього проекту у 2-х примірниках та його повернення з державної експертизи за актом приймання виконаних робіт в т о м у с а м о м у с кл а д і - відсутні ( а с. 138-139 Т.1, а. с. 125 Т.5).

Судом встановлено, що 11 березня 2011 року філією ДП "Укрдержбудекспертиза" у Житомирській області " надано позитивний висновок комплексної державної експертизи № 06-00423-10 щодо робочого проекту "Реконструкція з розширенням музею Космонавтики ім. С.П. Корольова по вул. Дмитрівській 2 в м. Житомирі. Прибудова до адміністративно-побутового блоку будинку " Космос" ( І черга будівництва) ( надалі - РП № 26-2010 та Позитивний висновок № 06-00423-10) ( а. с. 104 Т.12).

У вступній частині Позитивного висновку № 06-00423-10 встановлено, що замовник РП № 26-2010 - асоціація "Житомирський моноліт" , а генеральний проектувальник - ПП Архітектурно - будівельна майстерня "Аста".

За результатами розгляду проектних матеріалів і зняття зауважень, у Позитивному висновку № 06-00423-10 встановлено, що № 26-2010 відповідає нормативам з питань м і ц н о с т і, надійності та довговічності будинків і споруд , їх експлуатаційної безпеки тощо і р е к о м е н д у є т ь с я до з а т в е р д ж е н н я в у с т а н о в л е н о м у п о р я д к у , зокрема, з такими техніко-економічними показниками: загальна площа 138,50 кв.м, площа забудови - 159,23 кв.м, будівельний об'єм - 673,96 кв.м., загальна кошторисна вартість в цінах на 21.12.2010р. - 1366,933 тис. грн. ( а. с. 104 Т.12).

Згідно приміток Позитивного висновку № 06-00423-10 останній є комплексним за умови врахування позитивних висновків, зокрема, державної санітарно-епідеміологічної експертизи Житомирської обласної державної санітарно-епідеміологічної служби , висновок № 05.03.02-07/6499 від 31.01.11року та додатку до висновку , як невід'ємної його частини ( а. с. 104 Т.12).

Згідно додатку до Позитивного висновку № 06-00423-10, РП № 26-2010 розроблений у 2010році на підставі:

- рішення № 435 від 08.06.2006р. виконавчого комітету Житомирської міської ради;

- архітектурно-планувального завдання (АПЗ) № 162/430/07 від 29.03.2007р.,

- державного акту на право постійного користування землею серії ЖТ № 138 від 29.06.2006р.,

- завдання про проектування.

Додаток до Позитивного висновку № 06-00423-10 структурований наступними розділами: проектні рішення, архітектурно - планувальні рішення, конструктивні рішення, інженерне забезпечення, проект організації будівництва , кошторисна частина.

В свою чергу, розділ "Проектні рішення" містить підрозділи: інженерні вишукування , генеральний план та техніко-економічні показники, а розділ " інженерне забезпечення" підрозділи: опалення та вентиляція, водопостачання та каналізація, електротехнічні рішення .

У додатку до Позитивного висновку № 06-00423-10 в розділі "Проектні рішення" в частині генерального плану державною експертизою встановлено, що згідно РП № 26-2010 на земельній ділянці загальною площею 0,96 га, однак в м е ж а х земельної ділянки наданої з а м о в н и к у на праві постійного користування (0,41 га) згідно державного акту № 138 від 29.06.2006року, передбачено:

- музей космонавтики (існуючий),

- прибудова до адміністративно-побутового блоку будинку "Космос", І черга (запроектована),

- прибудова з надбудовою до адміністративно-побутового блоку будинку "Космос", ІІ черга (друга черга),

- перспективна забудова (запр.)

- меморіальний дім - музей С.П.Корольова (існуючий),

- пам'ятник С.П.Корольову (запр.),

- кіоск по продажу сувенірів (запр.),

- стоянка для автомобілів на 8 машиномісць (запр.).

В розділі "Проектні рішення" в частині техніко-економічні показники державною експертизою встановлено, що РП № 26-2010 , серед іншого, передбачає:

- загальна площа запроектованої прибудови - 138,50 кв.м,

- будівельний об'єм запроектованої прибудови - 637,98 куб.м,

- площа забудови запроектованої прибудови - 159,23 кв.м.

В розділі "Архітектурно - планувальні рішення" державною експертизою встановлено, що РП №26-2010 передбачає та враховує:

- розширення музею космонавтики за рахунок прибудови фондосховища, двох службових кабінетів, вестибулю, холу, гардеробної та кімнати охорони , загальною площею 138,50 кв.м;

- висоту приміщень - 2,80 м та 3,55 м,

- зовнішнє утеплення стін та енергозберігаюче скло,

- ф у н к ц і о н а л ь н і , санітарні, пожежні та інші н о р м а т и в н і вимоги.

В розділі "Конструктивні рішення" державною експертизою встановлено, що РП №26-2010 передбачає:

- фундаменти із залізобетонних буронабивних паль довжиною 8,0 м,

- стіни з монолітного пінополістиролбетону по ТУ У В.2.7-26.6 -1858300091-001-2003 загальною товщиною 300 мм та стінових панелей типу "сендвіч" загальною товщиною 200 мм,

- внутрішні перегородки товщиною 130 мм зі стінових залізобетонних панелей на розчині М50 та товщиною 100мм із гіпсокартонних листів,

- перекриття із пінополістиролбетону по металевих балках та монолітного залізобетону,

- покрівля суміщена із руберойду РМ-500-2.

У підсумковій частині додатку до Позитивного висновку № 06-00423-10 після розділу "Кошторисна частина" зазначено, що в процесі проведення експертизи проектною організацією за п о г о д ж е н н я м із з а м о в н и к о м в РП №26-2010 внесено з м і н и і доповнення по зауваженням експертів філії та експертів суміжних експертиз ( а.с. 106 Т.12).

З м і с т внесених проектною організацією з м і н і доповнень до РП № 26-2010 в процесі проведення державної експертизи свідчить, що останні стосувалися конструктивних рішень проекту в частині будівництва фундаментів , стін, перегородок інше ( а. с. 107-109 Т.12).

При цьому судом встановлено, що зміни стосувалися арк. АБ-18 тому 1 РП № 26-2010. Посилання державних експертів на недоліки інших аркушів тому 1 проекту - відсутні. Дата внесення проектною організацією з м і н до арк. АБ-18 тому 1 проекту і спосіб їх внесення ( доповнення додатковими аркушами з позначенням їх літерою "а" , інше) не визначені.

Відомості про "03.03.11року" як дату внесення проектною організацією змін до РП № 26-2010 під час проведення його державної експертизи у наданих філією ДП "Укрдержбудекспертиза у Житомирській області " документах - відсутні.

Судом встановлено, що до архітектурно-планувальних рішень та техніко-економічних показників РП № 26 -2010 будь-яких зауважень державних експертів не було.

З врахуванням викладеного, судом встановлено, що як до дати , так і на дату надання Позитивного висновку № 06-00423-10 - 11 березня 2011року , до архітектурно - планувальних рішень та техніко-економічних показників РП № 26 -2010 з м і н и проектною організацією з відома та на зауваження експертів не в н о с и л и с ь.

Відповідно , суд встановив, що РП № 26-2010 станом на 11.03.11року пройшов державну експертизу, як проект реконструкції існуючої будівлі музею космонавтики шляхом прибудови до неї фондосховища, двох службових кабінетів, вестибулю, холу, гардеробної та кімнати охорони , загальною площею 138,50 кв.м та висотою приміщень - 2,80 м та 3,55 м.

Письмові пояснення ОСОБА_11 від 10.07.14р. про те, що зміни 03.03.11року до РП № 26-2010 були проведені по зауваженням експертів філії ДП "Укрдержбудекспертиза" у Житомирській області у зв'язку з допущеними помилками у робочих кресленнях (том 1) суд до уваги не приймає, оскільки всі ухвали суду, надіслані на адресу його проживання та юридичну адресу ПП АБМ "Аста" повернулись до суду без вручення адресату. Окрім того, станом на дату їх отримання судом 11 липня 2014 року за вх. 6263 нарочним , автор пояснень вказував про неможливість прибуття в судове засідання через перебування за кордоном ( а. с. 142 -144 Т.11).

Однак судом встановлено, що п о з а у в а г о ю державної експертизи залишено те, що РП № 26-2010 виготовлено для з а м о в н и к а НВА "Житомирський моноліт" на підставі документів , виданих музею космонавтики, як замовнику будівництва (рішення № 435 від 08.06.2006р. виконавчого комітету Житомирської міської ради, АПЗ № 162/430/07 від 29.03.2007р., державний акт на право постійного користування землею серії ЖТ № 138 від 29.06.2006р.).

Кошторисна вартість робіт 1 366,933 тис. грн. за РП № 26-2010 року, визначена в цінах на 21.12.2010р., також погоджена державною експертизою без врахування обсягу фактично виконаних позивачем підрядних робіт та використаних матеріалів у 2010 році за РП № 24-2009, а також їх фактичної оплати відповідачем в розмірі 282 516, 42 грн.

Залишено поза увагою державної експертизи і те , що у генеральному плані РП № 26-2010 передбачено в м е ж а х земельної ділянки наданої з а м о в н и к у на праві постійного користування (0,41 га) згідно державного акту № 138 від 29.06.2006року здійснити прибудову з надбудовою до адміністративно-побутового блоку будинку "Космос", ІІ черга (друга черга), що суперечило містобудівним вимогам АПЗ № 162/430/07 від 29.03.2007р. в частині поверховості об'єкта .

Встановив суд також і те, що до 11 березня 2011 року , тобто, до дати надання Позитивного висновку № 06-00423-10 , РП № 26-2010 не був затверджений з а м о в н и к о м ( позивачем, відповідачем), оскільки тільки р е к о м е н д у в а в с я державною експертизою до з а т в е р д ж е н н я в у с т а н о в л е н о м у п о р я д к у ( а. с. 104 Т.12).

Окрім того, судом за належними та допустимими доказами також не встановлено, у якому фактично к о м п л е к т і за кількістю томів та їх назвою РП № 26-2010 фактично пройшов державну експертизу.

Відповідно до письмових пояснень позивача, для проведення державної експертизи були передані 10 томів проекту № 26-2010, а саме:

- том 1 пояснювальна записка, вихідні дані, генплан, архітектурно-будівельна частина,

- том 2 опалення і вентиляція,

- том 3 електротехнічні рішення,

- том 4 паспорт зовнішнього оформлення фасадів,

- том 5 організація будівництва ,

- том 6 система газового пожежогасіння , система пожежної сигналізації, оповіщення і управління евакуацією людей,

- том 7 зведений кошторис,

- том 8 локальний кошторис,

- том 9 звіт про інженерно-геологічні вишукування,

- том 10 технічний звіт про інженерно-технічні вишукування (інженерно-геодезичні роботи).

Як визнає сам позивач, не передавались на державну експертизу том 1 а ( оскільки він укомплектований пізніше) і том без номеру ( оскільки робочий проект прибудови трьохповерхової будівлі не містив робочих креслень) ( а. с. 144 Т.12).

В ході судового вирішення спору ( засідання суду 15.09.14р.) директор філії ДП "Укрдержбудекспертиза" у Житомирській області в усній формі підтвердив , що повний комплект РП № 26-2010 в паперовій або електронній формі на архівному зберіганні в установі відсутній, оскільки це не було передбачено Порядком затвердження інвестиційних програм та проведення їх комплексної державної експертизи, затвердженим постановою КМУ від 31.10.07р. № 1269. Окрім того, вимоги до оформлення проектної документації у паперовій формі, що подається на державну експертизу, у пронумерованому та прошнурованому вигляді, відсутні ( а. с. 117-118 Т.12).

Судом встановлено, що 16 березня 2011 року позивач в особі генерального директора НВА "Житомирський моноліт" та відповідач в особі заступника директора музею ОСОБА_4 підписали акт приймання-передачі проектно - кошторисної документації на реконструкцію і розширення Музею космонавтики ім. С.П. Корольова ( перша черга) на суму 7,5 тис. грн. ( для забезпечення конкурсних торгів) ( надалі - Акт від 16.03.11р.).

У преамбулі Акту від 16.03.11р. зазначено, що на підставі листа директора музею ОСОБА_13 від 09.11.2010 року за договором , укладеним між асоціацією "Житомирський моноліт" та архітектурно - будівельною майстерною "Аста", було проведено корегування проектно-кошторисної документації на розширення з реконструкцією будинку "Космос" музею космонавтики ім. С.П. Корольова і її експертиза, о д и н е к з е м п л я р якої асоціація, як в л а с н и к цієї документації, передає музею для роботи і відкриття фінансування , в тому числі:

- альбом робочих креслень, том 1 - 1 екз.,

- робочий проект опалення і вентиляції (внесення змін), том 2 - 1 екз.,

- робочий проект електротехнічні рішення (внесення змін), то3 - 1 екз.,

- робочий проект зовнішнього оформлення фасадів, том 4 - 1 екз.,

- зведений кошторис , том 7 - 1 екз.,

- локальні кошториси , том 8 - 1 екз.,

- позитивний висновок № 06-00423-10 комплексної державної експертизи на 3 аркушах,

- робочий проект реконструкції з розширенням музею космонавтики ім. С.П.Корольова по вул. Дмитрівській,2 ( повний об'єм будівлі) - 1 екз. ,

- перелік основних об'ємів робіт.

Таким чином, судом встановлено, що позивач за Актом від 16.03.11р. не передав відповідачу в о д н о м у екземплярі п о в н и й комплект РП № 26-2010 року, що проходив або мав проходити державну експертизу , а також позитивні висновки інших установ, які є невід'ємними складовими Позитивного висновку № 06-00423-10 від 11.03.11року, і зокрема :

- том 5 організація будівництва ,

- том 6 система газового пожежегасіння, система пожежної сигналізації, оповіщення і управління евакуацією людей ,

- том 9 звіт про інженерно-геологічні вишукування,

- том 10 технічний звіт про інженерно-технічні вишукування (інженерно-геодезичні роботи),

- експертний висновок № 40/11 від 21.02.2011р. Управління з питань наглядово-профілактичної діяльності ГУ МНС України в Житомирській області,

- висновок № 05.03.02-07/6499 та протокол №1.2.1/3/1391 від 31.01.2011р. Житомирської обласної державної санітарно-епідеміологічної служби .

Судом встановлено, що позивач за Актом від 16.03.11р. передав відповідачу том без номера ( повний об'єм будівлі) , який на державну експертизу не передався .

Судом встановлено, що том 1а (додаткові робочі креслення на загально - будівельні роботи та протоколи) після його укомплектування ( дата не встановлена) позивачем на державну експертизу не передався та відповідачу в одному екземплярі також .

На вимоги ухвали суду від 10.12.12року позивач письмово підтвердив, що відповідачу в березні 2011 року не були передані том 1а, том5, том 6, том 9 та том 10 з наступних причин:

- том 1а ( містить додаткові креслення, ескізи, протоколи , складені в період липня-грудня 2011року) - в березні 2011 року його ще не було;

- том 5 (організація будівництва) - цей том передбачено для будівельної організації і не розглядається на тендерних торгах;

- том 6 ( система газового пожежегасіння тощо) - цей том розроблений за вимогою ДП "Укрдержбудекспертиза" під час проведення державної експертизи та не входить в перелік документів , необхідних для проведення тендерних торгів;

- том 9 ( звіт про інженерно-геологічні вишукування) - інженерно-геологічні вишукування є частиною вихідних даних для проектування ; будівельній організації та для проведення тендерної закупівлі вони не потрібні ;

- том 10 ( технічний звіт про інженерно-технічні вишукування ) - був зроблений АТ "Житомирбудрозвідування" в 2006 році по замовленню музею космонавтики ; звіт взято в музеї для комплектації проекту перед передачею документації ДП "Укрдержекспертиза" на експертизу проекту 26-2010; музею не повертався, оскільки у відповідача є ще один екземпляр звіту ( а. с. 105-108 Т. 5).

Як встановлено судом, у преамбулі Акту від 16.03.11року , окрім іншого, обумовлено, що відповідачу передаються документи на суму 7,5 тис. грн.

Судом встановлено, що станом на 16.03.11року позивач сплатив за РП № 26-2010 та висновок державної експертизи кошти в загальній сумі 7 627,05 грн.

Однак судом за вимогами ст. 32-36 ГПК України не встановлено будь-якими засобами доказування досягнення сторонами спору домовленості щодо обов'язку музею космонавтики сплатити позивачу за н е к о м п л е к т н и й о д и н е к з е м п л я р РП № 26-2010 та позитивний висновок № 06-00423-10 комплексної державної експертизи кошти в сумі 7 627,05 грн., або, як зазначено в Акті від 16.03.11р., в сумі 7,5 тис. грн.

Судом не встановлено, що РП № 26-2010 у складі 6 томів, що проходили або мали проходити державну експертизу, був затверджений наказом директора музею або іншою уповноваженою на це особою після 16.03.11 року та до проведення тендеру.

Згідно письмових пояснень заступника директора музею космонавтики ОСОБА_4 реквізит затвердження тому 7 РП № 26-2010 "Зведений кошторис", що містив посилання на виданий нею наказ № 85 від 21.12.2010 року, фактично був заповнений у серпні 2011 року шляхом підпису та скріплення останнього відтиском печатки музею космонавтики. Однак проведеною ревізією музейної документації , наказ № 85 від 21.12.2010 року віднайдено не було ( а.с. 18 Т.7).

Згідно наказу № 48 від 19.07.11 року за підписом директору музею космонавтики ОСОБА_17 , заступнику директора з наукової роботи ОСОБА_4 делеговано право першого підпису ф і н а н с о в и х д о к у м е н т і в відповідно до Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" ( а.с. 29 Т. 10).

Оскільки у справі наказ № 85 від 21.12.2010 року, як письмовий доказ відсутній, а також відсутні докази на підтвердження права підпису фінансових документів , в тому числі, кошторисної документації по будівництву у заступника директора з наукової роботи ОСОБА_4 станом на 21.12.2010 року, судом за правилами ст. 32-34 ГПК України не приймається до уваги наказ № 85 від 21.12.2010 року на підтвердження будь-якого юридичного факту взагалі, та факту затвердження РП № 26-2010, зокрема.

Як встановлено судом, рішенням комітету з конкурсних торгів (протокол № 3 від 31 березня 2011року) музеєм космонавтики була затверджена документація конкурсних торгів (відкриті торги) на закупівлю робіт по "Реконструкція з розширенням музею космонавтики ім. С.П.Корольова по вул. Дмитрівській, 2 в м. Житомирі ( І черга) ( надалі - Тендерна документація ) ( а. с. 21 , 66 Т.2 ).

Складовою Тендерної документації є т е х н і ч н е з а в д а н н я , а не попередньо розроблений та такий, що пройшов державну експертизу РП № 26-2010.

За змістом Тендерної документації , технічна частина пропозиції конкурсних торгів учасника мала враховувати всі витрати, податки і збори, що сплачуються або мають бути сплачені , вартості матеріалів та інших витрат. До розрахунку ціни мали входити усі види робіт, у тому числі й ті, які доручатимуться для виконання субпідрядником. Не врахована учасником вартість окремих робіт не сплачується замовником окремо, а витрати на їх виконання вважаються врахованими у загальній ціні його пропозиції конкурсних торгів, передбачених в описі предмета закупівлі.

У п.2.4 Тендерної документації визначено, що ціна пропозиції конкурсних торгів учасника повинна бути розрахована відповідно до Державних будівельних норм із врахуванням змін та доповнень. За п.2.6 Тендерної документації до ціни пропозиції конкурсних торгів мали бути надані підтверджуючі розрахунки за статтями витрат договірної ціни у відповідності до Державних будівельних норм п.3.2 ДБН Д.1.1-1-2000 з урахуванням змін (у тому числі розрахунок заробітної плати в межах, які рекомендує Мінрегіонбуд, підтвердження поточних цін на матеріальні ресурси, розрахунок вартості експлуатації машин та механізмів, загально-виробничі витрати згідно п.3.2.8 ДБН Д.1.1-1-2000, розрахунок прибутку та адміністративних витрат в межах усереднених показників згідно ДБН Д.1.1-218-1-2001).

У п.2.7 Тендерної документації визначено, що учасник відповідає за одержання всіх необхідних дозволів, ліцензій, сертифікатів на роботи, запропоновані на конкурсні торги, та самостійно несе всі витрати на отримання таких дозволів, ліцензій , сертифікатів. Учасників повинен надати підтвердження використання сертифікованих на Україні матеріалів. Згідно п.2.8 вартість матеріальних ресурсів згідно до п.3.3.4 ДБН Д.1.1-1-2000 не повинні перевищувати ціни, що склалися в регіоні.

У п.2.10 Тендерної документації передбачено, що до ціни пропозиції конкурсних торгів не включаються витрати, пов'язані з укладенням договору.

За умовою п.2.11 Тендерної документації учасники подають свої пропозиції с т о с о в н о п р е д м е т у з а к у п і в л і в ц і л о м у .

Т е х н і ч н е з а в д а н н я як складова Тендерної документації визначає основні види робіт і витрат, їх кількість, які учасник має виконати та понести при здійсненні реконструкції з розширенням музею космонавтики шляхом прибудови до адміністративно-побутового блоку будинку "Космос" (І черга) (а.с. 91 -101 Т.2).

Зокрема , за т е х н і ч н и м з а в д а н н я м Тендерної документації предметом закупівлі у 2011 році були земляні роботи ( розроблення грунту у відвал екскаваторами "драглайн" або "зворотна лопата" з ковшом місткістю 0,5 куб.м., доробка вручну, зачищення дна і стінок вручну з викидом грунту в котлованах і траншеях, розроблених механізованим способом тощо), фундаменти ( у л а ш т у в а н н я з а л і з о б е т о н н и х б у р о н а б и в н и х п а л ь діаметром до 630 мм у грунтах груп 1-2, улаштування поясів в опалубці, у с т а н о в л е н н я а н к е р н и х б о л т і в при бетонуванні на підтримуючі конструкції тощо), каркас ( м о н т а ж к о л о н одноповерхових і багатоповерхових будівель і кранових естакад висотою до 25 м суцільного перерізу масою до 1,0 т, монтаж колон одноповерхових і багатоповерхових будівель і кранових естакад висотою до 25 м суцільного перерізу масою до 3,0 т, тощо) та інші.

Згідно Тендерної документації оцінка пропозицій конкурсних торгів здійснювалась на основі наступних критеріїв: - ціна пропозиції конкурсних торгів, - строк виконання робіт, - умови розрахунків.

Таким чином, як встановлено судом, для всіх учасників відкритих торгів останні проведені на підставі т е х н і ч н о г о з а в д а н н я на закупівлю в ц і л о м у робіт по реконструкції з розширенням музею космонавтики ім. С.П.Корольова по вул. Дмитрівській, 2 в м. Житомирі ( І черга) б е з в і д о м а про ф а к т и ч н у н а я в н і с т ь на дату їх проведення РП № 26-2010 та незавершеної будівництвом одноповерхової прибудови приміщення складу-фондосховища до адміністративно-побутового блоку будівлі музею , будівництво якої за РП № 24-2009 у 2010 році виконував учасник відкритих торгів та позивач у цій справі - НВА "Житомирський моноліт" .

Відповідно , для всіх учасників відкритих торгів п р е д м е т з а к у п і в л і розглядався в ц і л о м у , як такий, що фізично ще не існує у будь-якому вигляді , як об'єкт матеріального світу.

Як свідчать матеріали справи, Тендерну документацію у період 14.04.11року по 22.04.11 року отримали шість учасників, в тому числі, позивач у справі ( а с. 102 Т.2). Натомість пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційні пропозиції , цінові пропозиції) до музею космонавтики надійшли лише від двох учасників : Компанії будівельників "КУБ" та НВА "Житомирський моноліт" ( позивач у справі) ( а. с. 110 Т.2).

Згідно протоколу про відкриття пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій) від 25.05.2011 року, Компанія будівельників "КУБ" за наявності всіх необхідних документів запропонувала ціну пропозиції в розмірі 1072,410 тис. грн. , а НВА "Житомирський моноліт" - 875,716тис. грн. ( а с. 112 Т.2).

Згідно протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) від 02.06.11 року , і Компанія будівельників "КУБ" , і позивач у справі, запропонували строк виконання підрядних робіт - листопад 2011 року, однак цінова пропозиція останнього набрала 80 балів, а Компанії будівельників "КУБ" - 65,35 ( а.с. 115 Т. 2).

Судом встановлено , що позивач у справі надав музею обгрунтування пропозицій щодо зменшення кошторисної вартості будівництва І черги за рахунок наступного:

- по главі 2 "Основні об'єкти будівництва" за рахунок зниження вартості виготовлення виробів, оскільки вони будуть виготовлятися на базі асоціації, зменшити на 43,561 тис. грн.,

- по главі 5 " Об'єкти транспортного господарства і зв'язку" реконструкція асфальтно-бетонного покриття, зменшити на 10,239 тис. грн., оскільки при будівництві другої та третьої черги воно буде пошкоджено. Залишити 5, 108 тис. грн. на підхід до дворового ганку пішоходів,

- по главі 8 "Тимчасові будівлі і споруди" зменшити на 6,216 тис. грн., залишити 4,827 тис. грн. у зв'язку із скороченням строку будівництва,

- по главі 9 "Інші роботи та витрати" додаткові витрати при виконанні будівельно-монтажних робіт у зимовий період в сумі 4,042 тис. грн. виключити, оскільки передбачається передача замовнику об'єкта до 15 листопада 2011 року; витрати на перевезення працівників будівельно-монтажних організацій автомобільним транспортом зменшити на 4,027 тис. грн., оскільки зменшується термін будівництва,

- кошторисний прибуток зменшити на 5,752 тис. грн.,

- кошторис на покриття адміністративних витрат зменшити на 2,682 тис. грн.,

- кошти на покриття ризику всіх учасників будівництва зменшити на 23,869 тис. грн.,

- кошти на покриття додаткових витрат , пов'язаних з інфляційними процесами зменшити на 28,353 тис. грн.,

- по главі 12 "проектно-вишукувальні роботи" з кошторису підлягає виключенню 18, 3 тис. грн. передбачених на проектні роботи, оскільки асоціація здійснила оплату в 1 кварталі 2011р.; один комплект документації передано музею для проведення торгів, решта залишена в асоціації.

Всього кошторисну вартість будівництва І черги зменшено позивачем на 176,449 тис. грн. ( а с. 180 Т.9).

У зв'язку з цим, цінову пропозицію позивача в розмірі 875,716тис. грн. було визначено як найбільш економічно вигідною для музею космонавтики як замовника реконструкції та акцептовано 02.06.2011року у встановленому порядку ( а. с. 116 Т.2).

21 червня 2011 року між музеєм космонавтики (надалі - замовник) та науково-виробничою асоціацією "Житомирський моноліт" (надалі -підрядник) укладено договір, згідно предмету якого позивач, як підрядник зобов'язався на свій ризик власними і залученими силами і засобами виконати всі роботи по цьому договору (Реконструкція з розширенням музею космонавтики ім. С.П. Корольова по вул. Дмитрівській, 2 в м. Житомирі (І черга) згідно проектної документації, у встановлений строк, а відповідач як замовник зобов'язався п р и й н я т и їх і о п л а т и т и (надалі - Договір підряду) (а.с. 6-11 Т.1).

В п.1.2. Договору підряду сторонами узгоджено, що склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання підряднику, визначені проектною документацією.

Відповідно до п.3.1 Договору підряду ціна договору становить 875 716,00 грн. , у тому числі ПДВ - 145952,67 грн.

За умовою п.3.3 Договору підряду договірна ціна встановлюється динамічною і підлягає коригуванню при таких умовах, як:

- суттєва відмінність фактичних умов виробництва від проектних , передбачити які при узгодженні ціни підрядник не міг;

- істотного зростання після укладання договору підряду цін на ресурси , які забезпечує підрядник, а також послуг, що надаються йому третіми особами;

- внесення змін до проектної документації.

Згідно п.3.4 Договору підряду договірна та фактична ціна робіт обгрунтовується відповідно до ДБН Д.1.1-1-2000 із змінами та доповненнями.

У розділі 4 Договору підряду сторони погодили порядок здійснення оплати . Зокрема, розрахунки проводяться шляхом оплати замовником після пред'явлення підрядником рахунку на оплату робіт після підписання сторонами акта виконаних робіт.

Згідно п.4.2 Договору підряду до рахунку на оплату робіт підрядник мав додати: акт приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в); довідку про вартість виконаних будівельних робіт ( форма КБ-3); розрахунок загальновиробничих витрат, розрахунок адміністративних витрат, відомість ресурсів.

Окрім того, у п.4.5 Договору підряду передбачено, що підрядник надає замовнику кожний місяць оцінку вартості виконаних робіт по формі КБ-3, КБ-2в з усіма необхідними підтверджуючими документами згідно з вимогами проектно-кошторисної документації , Договору та ДБН.

У п. 4 .6 Договору підряду сторони також погодили, що замовник перераховує підряднику аванс в установленому порядку після надання підрядником документів і розрахунків, що обгрунтовують необхідність його одержання та розмір якого не може перевищувати 30% від вартості і обсягу робіт.

За умовою п.4.7 Договору підряду підрядник зобов'язаний використати аванс впродовж трьох місяців з дня надходження коштів на рахунок підрядника для придбання матеріалів. Залік авансу , як визначено у п.4.8, замовником здійснюється в проміжних платежах протягом місяця з дня одержання авансу підрядником у розмірі використаних матеріалів, придбаних за рахунок авансу, згідно з формами КБ-3, КБ-2в за звітний період.

У п. 5.1 Договору підряду визначено, що роботи виконуються у період липня 2011 року-листопада 2011 року з правом дострокового їх завершення.

Права та обов'язки сторін спору за Договором підряду в частині виконання підрядних робіт та їх прийняття визначені у 6 та 7 розділах.

Зокрема , у п.6.1 Договору підряду сторони домовились, що замовник зобов'язаний п р и й м а т и виконані роботи згідно з актом. Однак якщо при здаванні - прийманні робіт будуть в и я в л е н і н е д о р о б к и , що з а в а ж а ю т ь о с в о є н н ю виробничих потужностей , які виникли з вини підрядника, замовник н е п і д п и с у є а к т з д а в а н н я о б ' є к т а.

За цієї умовою Договору підряду саме замовник зобов'язаний передати підряднику проектно-кошторисну документацію для виконання робіт протягом 5 робочих днів з моменту його підписання шляхом оформлення акта у двох примірниках, дата підписання якого є датою передачі документації.

За умовою п.6.2.5 Договору підряду з а м о в н и к м а є п р а в о в н о с и т и в період виконання робіт з м і н и і д о п о в н е н н я в п р о е к т н у д о к у м е н т а ц і ю, склад та обсяги робіт.

Натомість з м і н а п р о е к т н и х р і ш е н ь, виконання додаткових робіт з а і н і ц і а т и в о ю п і д р я д н и к а д о з в о л я є т ь с я лише при умові п и с ь м о в о г о д о з в о л у замовника. Якщо підрядник порушив цю вимогу, складається акт і роботи , виконані з порушенням , приводяться ним у відповідність з проектом за свій рахунок і обумовлені строки.

Замовник також має право вимагати проведення д о д а т к о в и х в и п р о б у в а н ь , перевірок матеріалів і п р и х о в а н и х р о б і т, у прийманні яких він не брав участі. Виявлені в процесі перевірок і випробувань неякісні роботи підлягають виправленню , а неякісні матеріали - заміні.

Обов 'язки підрядника при виконанні підрядних робіт визначені у підпунктах п.6.3 Договору підряду.

Зокрема , з умовою п.п. 6.3.3 підрядник зобов'язаний виконувати роботи у відповідності з проектною документацією, будівельними нормами і правилами, графіком виконання робіт, гарантує якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій, досягнення показників, визначених у проектній документації.

Підрядник забезпечує також відповідність якості будівельних матеріалів, конструкцій, устаткування, що використовуються ним для виконання робіт, сертифікатам, державним стандартам, технічним умовам, а також наявність самих сертифікатів, технічних паспортів, інших документів, які засвідчують їх характеристики та якість .

За умовою п. п.6.3.3 Договору підряду п і д р я д н и к з о б о в ' я з а н и й з д і й с н ю в а т и періодичні перевірки та і с п и т и я к о с т і р о б і т , матеріалів і к о н с т р у к ц і й, та інформувати про це замовника за 3 робочі дні до їх проведення . Результати перевірок та випробувань оформляються протоколом ( актом) та підписом сторін. При відсутності представника замовника підрядник проводить їх самостійно.

Підрядник також забезпечує повне, якісне і своєчасне ведення виконавчої документації , яка передбачена діючим порядком і цим договором. Підрядник здійснює ведення журналу виконання робіт. Журнал ведеться по окремих роботах і ньому фіксуються дати початку і закінчення основних видів робіт, складання актів на приховані роботи , проведення випробувань матеріалів і перевірки якості робіт, причини затримок виконання робіт тощо.

Підрядник також зобов'язаний врахувати зміни, внесені замовником у проектну документацію , якщо вони офіційно передані не менше ніж за 10 робочих днів до початку виконання робіт.

В свою чергу, за умовою п.7.5 Договору підряду підрядник при виконанні робіт виявляє прорахунки і недогляди в проектній документацій, низьку якість матеріальних ресурсів і, якщо це може негативно вплинути на хід, кість і термін виконання за договором, він інформує п и с ь м о в о про це замовника. Якщо замовник у п и с ь м о в і й формі дає вказівку продовжувати виконання робіт, підрядник не несе відповідальності за можливі наслідки того, про що він попереджав. Якщо підрядник не попередив замовника про зазначені прорахунки і недоліки, які він повинен був виявити в силу своїх професійних обов'язків він несе відповідальність за їхні наслідки.

У розділі 9 Договору підряду сторони обумовили, що зміни та доповнення до цього договору дійсні лише в тому випадку, якщо вони здійснені в письмовій формі і підписані сторонами. Невід'ємною частиною Договору підряду є договірна ціна та локальні кошториси.

Договір підряду від імені музею космонавтики підписано заступником директора музею ОСОБА_4, що діяла на підставі статуту музею та від імені науково-виробничої асоціації "Житомирський моноліт" - генеральним директором ОСОБА_1, що також діяв на підставі статуту.

Договірну ціну в сумі 875,716 тис. грн. як невід'ємну частину Договору підряду складено у поточних цінах станом на 07 липня 2011 року та підписано від імені музею космонавтики заступником директора музею ОСОБА_4 та від імені НВА " Житомирський моноліт" - генеральним директором ОСОБА_1 ( а. с. 136 Т.1).

В ході судового вирішення спору судом не встановлено наявність у заступника директора музею ОСОБА_4 повноважень на підписання від імені музею космонавтики Акту від 16.03.11року, Договору підряду від 21.06.11р. та договірної ціни до договору підряду станом на 07.07.11року (статут, довіреність , наказ директора музею про тимчасове покладання обов'язків директора на заступника , інше).

Однак судом встановлено, що музей космонавтики 11.07.2011року з відома та згоди директора музею ОСОБА_17 перерахував позивачу аванс в сумі 262714,80 грн. на підставі Договору підряду. Окрім того, все подальше листування між музеєм космонавтики та позивачем щодо виконання підрядних робіт, здійснювалось від імені музею космонавтики за підписом директора музею ОСОБА_17 також з посиланням на Договір підряду ( а. с 1, 128 -138 Т.2).

На підставі встановлених фактичних обставин, суд встановив, що директором музею ОСОБА_17 дії заступника директора музею ОСОБА_4 щодо укладення від імені музею Договору підряду 21.06.2011 року - схвалено.

Разом з тим, матеріалами справи підтверджується, що музей космонавтики в особі директора музею ОСОБА_17 не підписав жодного акту виконаних робіт протягом липня - грудня 2011 року, що надсилались на його адресу позивачем та вказував останньому підстави відмови письмово ( а. с. 128-138 Т.2, а. с . 1 Т.3).

Задокументована поведінка сторін спору свідчить про те, що як позивач в особі генерального директора ОСОБА_1, так і відповідач в особі директора музею ОСОБА_17 в односторонньому порядку відмовлялись від виконання Договору підряду у період строку його дії, або відступали як від його умов, так і від умов РП № 26-2010 , яким не передбачено будівництво другого поверху, і зокрема.

Так , листом за № 203 від 17.08.2011року музей космонавтики просив позивача виконати роботи:

- по монтажу каналізаційного стояка із пластмасових труб діаметром 150 мм з другого поверху добудови з підключенням його до дворового каналізаційного колодязя,

- відвід зливних вод з покрівлі існуючої будівлі здійснити тимчасово пластмасовими трубами під підлогою добудови за межі ростверка;

- після влаштовування покрівлі воду випустити лотком на покрівлю з наступним демонтажем стояка водозливу ( а.с. 111 Т.7).

Наступним листом за № 208 від 26.08.2011року музей космонавтики просив тимчасово припинити роботи по будівництву будівлі в осях А-Б та 6-6/3, а також по влаштуванню перекриття над першим поверхом до в и д а ч і з м і н е н и х р о б о ч и х к р е с л е н ь ( а.с. 110 Т.7).

Однак в ході вирішення спору музей космонавтики заперечив оформлення та підписання листа за № 208 від 26.08.11року ( а .с. 78 Т. 10).

В свою чергу, позивач листом за № 37 від 14.09.11року попередив відповідача, що з 19.09.11року призупиняє будівельно-монтажні роботи на об'єкті до вирішення питання про прийняття та оплату об'ємів виконаних робіт ( а.с. 36 Т.1).

Листом за № 321 від 25.11.2011року музей космонавтики також повідомив позивача про негайне зупинення виконання робіт на об'єкті через виконроба НВА "Житомирський моноліт" ОСОБА_18, про що свідчить підпис останнього на акті попередження за 25.11.11року ( а. с. 149 Т.2).

Судом встановлено, що в період строку дії Договору підряду ( 21.06.11р. по 31.12.11р.) оформлялись різного змісту акти, протоколи, звіти, тощо стосовно будівництва об'єкта за участю представників сторін та третіх осіб, залучених до їх оформлення, як на договірних, так і позадоговірних засадах.

Більша частина цих документів увійшла до тому 1 а ( додаткові робочі креслення на загальнобудівельні роботи, протоколи), який , як встановлено судом, не є складовою РП № 26-2010, не подався на державну експертизу та сформований позивачем самостійно.

Разом з тим, матеріалами справи підтверджується, що музей космонавтики в особі директора музею ОСОБА_17 не підписав жодного із цих документів та не уповноважив на їх підписання заступника директора з будівництва ОСОБА_19, прийнятого на цю посаду на підставі наказу № 62 від 12.08.11року (а.с. 23 Т.10).

Судом встановлено, що дії заступника директора з будівництва ОСОБА_19 з підписання протоколів 01.11.2011року та 11.11.2011 року директором музею ОСОБА_17 не схвалені, оскільки докази на спростування цьому висновку суду в матеріалах справи - відсутні.

Судом також встановлено, що об'єкт "Реконструкція з розширенням музею Космонавтики ім. С.П.Корольова по вул. Дмитрівській,2 в м. Житомирі. Прибудова до адміністративно - побутового блоку будинку "Космос" (І черга будівництва )" на дату закінчення строку дії Договору підряду 31.12.2011 року будівництвом не завершений.

Тому , Акт виконаних робіт за 2011 рік від 25 січня 2012 року не є тим актом, що містить всі закінчені будівельно-монтажні роботи на об'єкті, та на підставі якого оформляється акт робочої комісії , як це передбачено у п.6.1 Договору підряду.

Однак з врахуванням встановлених в ході вирішення спору обставин здійснення позивачем підрядних робіт з розширення існуючої будівлі музею космонавтики шляхом прибудови до неї фондосховища та інших приміщень у 2010-2011роках за проектами РП №24-2009 та №26-2010, та їх часткового прийняття і оплати позивачем у 2010 році, а також здійснення ним авансування витрат на матеріали у 2011 році, судом були призначені судові будівельно-технічна та економічна експертизи.

При вирішенні цього спору судом не приймаються до уваги висновок №1251/320/568/12-25 від 29.10.12р. будівельно-технічної експертизи, виконаний судовим експертом Житомирського відділення КНДІСЕ Куліковською О.С. та висновок №6 від 20.05.14р. судово-економічної експертизи, виконаний судовим експертом Бутинцем Ф.Ф., оскільки останні є неповними та необ'єктивними до фактичних обставин виконання позивачем підрядних робіт на об'єкті будівництва у 2010-2011 роках, їх обсягів, якості та вартості використаних матеріалів та виробів , а також часових меж придбання останніх за рахунок отриманого 11.07.11р. від відповідача авансу в сумі 262714,80 грн.

Судом приймається до уваги висновок №437/02.13 судової будівельно-технічної експертизи від 30.05.2013р. , виконаний на підставі ухвали суду від 31.01.13 року судовим експертом Горкушою М.Д. спільно із залученим до виконання експертизи спеціалістом по експертній оцінці нерухомості, бізнесу та обладнання ОСОБА_6 в частині наданих відповідей по суті змісту РП №24-2009 та РП №26-2010, виконаних за ними позивачем будівельно-монтажних робіт в цілому у 2010- 2011 роках з їх детальним натурним обстеженням в частині обсягів та якості, а також в частині застосованих позивачем розцінок, нормативів та вартісних показників придбаних матеріалів та готових виробів, внесених позивачем до Акту виконаних робіт за 2011 рік від 25.01.12року ( надалі - Висновок №437/02.13 ).

Висновок №437/02.13 в частині оцінки судовим експертом змісту документів, підписаних сторонами спору та третіми особами, господарський суд оцінює у сукупності з іншими доказами у справі за правилами ст. 43 ГПК України.

У Висновку №437/02.13 на питання суду, які зміни внесені автором ПП АБМ "Аста" до РП № 26-2010, що відрізняють його від РП № 24-2009, надано , серед іншого, відповідь:

- збільшені основні техніко-економічні показники: загальна площа (запроектованої прибудови) - з 109,73 кв.м до 138,50 кв.м; корисна площа (запроектованої прибудови) - з 97,14 кв.м до 138,50 кв.м; змінено "висота приміщень дорівнює 3,55м" на "висота приміщень дорівнює 2,80 м та 3,55м";

- внесені автором проекту (ПП АБМ "Аста") 03.03.11 зміни в РП №26-2010, які зафіксовані на аркушах 10-АБ, 10а-АБ, 12-АБ, 12а-АБ, 19-АБ, 19а-АБ, 23а-АБ РП №26-2010, привели до збільшення загальної площі запроектованої прибудови з 138,50 кв.м до 165,93 кв.м , зміни кількості та планування запроектованих приміщень, зміни висоти приміщень вестибулю та гардеробної з 2,80 м до 2,50 м, зменшення висоти частини приміщення фондосховища та кімнати охорони 2 з 2,80 м до 2,60 м;

- порівняння даних аркушу 15-АБ РП № 24-2009 з даними аркушу 14а-АБ РП № 24-2009 ( в екземплярі РП № 24-2009 музею космонавтики аркуш 14а-АБ в і д с у т н і й) -загальна кількість паль збільшилася з 22 до 25;

- порівняння даних аркушу 18-АБ РП №26-2010 з даними аркушу 14а-АБ РП №24-2009 - загальна кількість паль збільшилася з 25 до 26.

У Висновку №437/02.13 на питання суду, чи підтверджується документально виконання Музеєм космонавтики ім. С.П. Корольова п. 6.1 Договору підряду від 21 червня 2011 року в частині передання НВА "Житомирський моноліт" проектно-кошторисної документації для виконання робіт за цим Договором у 2011 році, надано відповідь: документального підтвердження не виявлено.

У Висновку №437/02.13 на питання суду, якщо Музеєм космонавтики ім. С.П. Корольова такий обов'язок не виконаний, то за яким робочим проектом ( його назва, склад, замовник та виконавець) здійснювалась реконструкція об'єкту НВА "Житомирський моноліт" у 2011 році, надано відповідь:

- НВА "Житомирський моноліт" у період з 11.07.11р. по 02.12.11р. виконувала за Договором від 21.06.11р. №б/н будівельно-монтажні роботи на об'єкті за проектно-кошторисною документацією під назвою "Реконструкція з розширенням музею космонавтики ім. С.П. Корольова по вул. Дмитрівській, 2 в м. Житомирі. Прибудова до адміністративно-побутового блоку будинку "Космос" 1 черга. Внесення змін. (замовлення №26-2010, замовник НВА "Житомирський моноліт", виконавець: ПП АБМ "Аста""):

- з урахуванням внесених 03.03.11р. автором проекту (ПП АБМ "Аста") змін в РП № 36-2010;

- з урахуванням змін, внесених на основі листа №203 від 17.08.11р. музею космонавтики,

- у урахуванням змін, зафіксованих протоколами від 01.11.11р. та 11.11.11р.

У Висновку №437/02.13 на питання суду, чи відповідає вимогам ДБН та інших державних стандартів з питань будівництва використання підрядником проектно - кошторисної документації, замовником якої він виступив самостійно без письмового погодження із замовником будівництва, надано відповідь:

- документального підтвердження укладання договору підряду між музеєм космонавтики та НВА "Житомирський моноліт" , яким би на асоціацію покладався обов'язок, делегувалися повноваження (права ) по забезпеченню проектною документацією будівництва " Реконструкція з розширенням музею космонавтики ім. С.П.Корольова по вул. Дмитрівській, 2 в м. Житомирі. Прибудова до адміністративно-побутового блоку будинку "Космос" (І черга). Замовлення : 26-2010, в наданих матеріалах та документах, не виявлено;

- проектно-кошторисна документація №26-2010 була передана НВА "Житомирський моноліт" як власником цієї документації за актом від 16.03.11р. музею космонавтики в одному екземплярі.

На підставі Висновку №437/02.13 судом достовірно встановлено, що позивачем до Акту приймання виконаних будівельних робіт за 2011 рік від 25 січня 2012 року включено окремі будівельно-монтажні роботи та витрати, фактично виконані та понесені у 2010 році; обсяги, нормативи та вартість окремих будівельно-монтажних робіт завищені; до окремих будівельно-монтажних робіт застосовані недіючі або невідповідні виконаним роботам розцінки; використані при виконанні окремих будівельно-монтажних робіт невідповідні проекту РП № 26-2010 матеріали та вироби; включено окремі будівельно-монтажні роботи та витрати, фактично виконані та понесені за протоколами від 01.11.11р. та 11.11.11р., а також відповідно до листа №203 від 17.08.11р. музею космонавтики; завищено розмір коштів на покриття ризику; безпідставно включено у розділ 5 "Інші супутні витрати" вартості проектних робіт в сумі 15100,00 грн. та вартості комплексної державної експертизи у сумі 7861,65 грн.

Оскільки на підставі Висновку №437/02.13 судом встановлено, що позивачем до Акту приймання виконаних будівельних робіт за 2011 рік від 25 січня 2012 року включено окремі будівельно-монтажні роботи та витрати, фактично виконані та понесені у 2010 році за проектом РП № 24-2009, судом встановлено, що визначена у п.6.1 Договору № 1-Р підряду від 14.09.10 року ціна договору - 282 516,42 грн. занижена , що дозволило сторонам спору відступити від вимог законодавства щодо тендерної закупівлі підрядних послуг, у разі , якщо їх вартість становить 300 000,00 грн. і вище.

На підставі Висновку №437/02.13 судом також достовірно встановлено, що окремі будівельно-монтажні роботи, виконані НВА "Житомирський моноліт" у 2010-2011 роках, не відповідають РП № 24-2009 та № 26-2010, а також вимогам ДБН та інших нормативів у галузі капітального будівництва, в тому числі, по якості.

За висновком судового експерта, недоліки окремих з цих робіт, зокрема, монтажних , можуть бути усунені лише шляхом додаткових розрахунків сторонніх організацій щодо допустимості їх експлуатації та можливості їх прийняття замовником.

Зокрема , на підставі Висновку №437/02.13 судом достовірно встановлено, зокрема, те, що у розділ "Каркас" Акту приймання виконаних будівельних робіт за 2011 рік від 25 січня 2012 року позивачем включені фактично виконані на підставі Договору № 1-Р підряду від 14.09.10р. у період 06.12-07.12.2010р., закриті актами за жовтень 2010року в кількості 7,6947 т та перенесені на 2011 рік в обсязі 5,982 т наступні монтажні роботи:

- монтаж колон одноповерхових і багатоповерхових будівель і кранових естакад висотою до 25 м суцільного перерізу масою до 3,0 т ,

- електродугове зварювання при монтажі опорних частин каркасів (колон, підкранових балок) одноповерхових виробничих будівель,

- окремі конструктивні елементи будівель та споруд (колони , балки, ферми, зв'язки, ригелі, стояки тощо) з перевагою гарячекатаних профілей середня маса складальної одиниці до 0,1т ).

Вимоги до монтажних робіт , як встановлено у Висновку №437/02.13, у повному обсязі перенесені автором проекту з РП № 24-2009 до РП № 26-2010, тому відповідність останніх досліджувалась судовим експертом за РП № 26-2010, тоді як роботи фактично виконано у 2010 році.

На ст.ст. 351-382 дослідницької частини висновку та на ст.ст. 594-595 Висновку №437/02.13 судовим експертом встановлена невідповідність робіт по влаштуванню колон металевих по осі Б/1 вимогам ДБН В.2.6-163:2010 та арк. 20-АБ тому 1 РП № 26-2010 з наступних підстав:

- у наданих матеріалах відсутні документи, що посвідчують якість визначених проектом та застосованих матеріалів, при виготовленні колон металевих по осі Б/1 та анкерних болтів ( двотавра № 58 (7-м колон позначені як К-1, К-3, К-4), арматури , з якої виготовлені анкерні болти ( А300 СК ДСТУ 3760-98 згідно ар. 17-АБ том 1 РП № 26-2010);

- анкерні болти влаштовані з порушенням вимог п.п. 3.7.2.2. та п.п. 3.7.2.3 п.3.0.4 табл. 3.9.1 ДБН В.2.6-163:2010 ( на частині болтів з боку гайки залишено менше однієї нитки різьби з повним профілем , контргайки або пружинні шайби відсутні на всіх анкерних болтах);

- зварювання колон металевих до башмаків виконано з порушенням вимог ар.20-АБ том 1 № 26-2010 ( відхилення від РП № 26-2010 виконаних зварювань колон до башмаків);

- за натурними дослідженнями встановлено, що : двотаври № 58 колон металевих № 1 (К-1), № 2 (К-1), №3 (К-1) виконані не з суцільного двотавра, а мають кожна у верхній та нижній частинах по два зварювальні з'єднання "в стик"; стійка колони № 2(К-1), виконана з здвоєного кутника 160х160, у верхній частині має зварювальне з'єднання "в стик"; листи , що зварені у формі двотавра №54 та утворюють колону №5 (К-2), мають зварювальні з'єднання "в стик" у нижній та верхній частинах колони; стійка колони №6 (К-3), виконана зі здвоєного швелера №30 , має зварювальні з'єднання "в стик" ( відсутність креслень стадії КМД , відсутність документів про контроль якості зварних з'єднань).

На виконання вимог ухвал суду від 23.06.14р., 03.07.14. та 13.08. 14. судовим експертом викладено можливі шляхи вирішення виявлених невідповідностей:

- надати замовнику сертифікати якості на використані двотаври та арматуру; у разі відсутності сертифікатів якості на двотаври , як прокатні вироби, використання яких передбачено РП № 26-2010 , надати замовнику обгрунтування використання збірних двотаврів, тобто виконаних методом зварювання з металевих листів ;

- виконати розрахунки сторонньою організацією щодо допустимості експлуатації (можливості прийняття замовником роботи) з'єднань, виконаних з відхиленням від вимог ДБН;

- надати замовнику креслення КМД організацією , яка несе відповідальність за відповідність креслень КМД кресленням КМ РП № 26-2010 та за розрахункову міцність усіх фізично виконаних з'єднань колон металевих до башмаків;

- надати замовнику повний комплект креслень КМД, що ідентично відповідають фізично влаштованим колонам металевим ( а с. 226-239 Т. 11).

За висновком судового експерта, недоліки окремих робіт, можуть бути усунені або шляхом виконання підрядником додаткових робіт, або шляхом додаткових розрахунків сторонніх організацій щодо допустимості їх експлуатації та можливості їх прийняття замовником.

Зокрема, на підставі Висновку №437/02.13 судом достовірно встановлено, зокрема, те, що у розділ "Стіни " Акту приймання виконаних будівельних робіт за 2011 рік від 25 січня 2012 року позивачем включені фактично виконані у 2011 році роботи по утепленню та оздобленню стін об'єкта, і зокрема:

- утеплення панелей типу "сендвіч" (по осі В/2 та біля службового входу в існуючу будівлю музею ) з зовнішньої сторони пінополістирельними плитами типу ПСБ в два шари загальною товщиною 60 мм, що не відповідає вимогам ар. 16-АБ том 1 РП № 26-2010 та вимогам п.3 табл. 5 СНіП 3.04.01-87 ( відхилення від РП № 26-2010 щодо товщини покриття теплоізоляції - фізично 60 мм, за РП № 26-2010 - 70 мм).

На виконання вимог ухвал суду від 23.06.14р., 03.07.14. та 13.08. 14. судовим експертом викладено можливі шляхи вирішення виявлених невідповідностей:

- підряднику довести товщину покриття теплоізоляції до проектної - до 70 мм з наступним оздобленням поверхні стін або

- виконати розрахунки сторонньою організацією щодо можливості експлуатації відповідних приміщень з товщиною покриття теплоізоляції сендвіч-панелей 60 мм ( а.с. 226-239 Т. 11).

З врахуванням заперечень музею космонавтики щодо недотримання позивачем вимог нормативно-правових актів, що визначають висоти приміщень в об'єктах громадського призначення, до яких позивач належить, на підставі Висновку №437/02.13 та акту обстеження об'єкта будівництва від 22.01.14року на предмет визначення співвідношення фактично виконаних будівельно-монтажних робіт ( просторового розташування виконаних конструктивних елементів прибудови , їх геометричних параметрів тощо) з РП № 26-2010, судом достовірно встановлено, що:

- висота приміщення вестибулю ( поз.19) та гардеробної (поз. 20) ( 2 800 мм (дані ар. 10 -АБ ), 2500 мм ( дані ар.10а-Б), фактичне виконання : 2600 мм ;

- нижня відмітка приміщення вестибулю ( поз.19) та гардеробної (поз. 20) ( - 0,700 мм (дані ар. 10 -АБ ), - 0,550 мм ( дані ар.10а-Б), фактичне виконання : - 0,650 мм;

- висота приміщення кімнати охорони 2 (поз. 21) ( 2 800 мм (дані ар. 10 -АБ ), дані відсутні ( дані ар.10а-Б), фактичне виконання : 2600 мм ;

- нижня відмітка приміщення кімнати охорони 2 (поз. 21) ( - 0,700 мм (дані ар. 10 -АБ ), дані відсутні ( дані ар.10а-Б), фактичне виконання : - 0,650 мм;

- висота приміщення холу ( поз.17) та фондосховища (поз. 18) між осями А-В+3 та існуючою будівлею музею по осі 7 ( 3550 мм (дані ар. 10 -АБ ), 35000 мм ( дані ар.10а-Б), фактичне виконання : 2500 мм ;

- нижня відмітка приміщення холу ( поз.17) та фондосховища (поз. 18) між осями А-В+3 та існуючою будівлею музею по осі 7 (- 0,550 мм (дані ар. 10 -АБ ), - 0,550мм ( дані ар.10а-Б), фактичне виконання :- 0,550 мм ( а. с. 204 -205 Т. 9)

Судом встановлено, що невідповідність висот приміщень на об'єкті будівництва визнано самим підрядником.

Зокрема , 16 грудня 2011 року було проведено спільне комісійне виконання контрольних замірів висоти приміщень недобудованої прибудови до адміністративного блоку "Космос" музею космонавтики за участю як представників сторін спору ( ОСОБА_19 , ОСОБА_18) та автора проектів № 24-2009 та № 26-2010 (ОСОБА_11) , так і начальника та конструктора 1 категорії архітектурно - проектувального відділу комунального підприємства " Облархпроект" ОСОБА_20 та ОСОБА_21

За даними акта зафіксовані наступні висоти : - по осі Б/1 між осями ( 7/1-8/1) = 2,5 м; - по осі Б/1 між осями ( 8/1-8/2) = 2,5 м; - по осі Б/1 між осями ( 8/2-8/3) = 2,58 та 2,6 м; - по осі Б/1 між осями ( 8/3-7/2) = 2,6 м; - по осі В/2 між осями (8/1-8/2) = 2,6 м.

Висота від бетонної підготовки підлоги до низу перекриття першого поверху становить: в приміщенні № 21 = 2,61 м, в приміщенні № 19 = 2,53 м .

Комісією встановлено, що існуючі висоти від низу монолітного перекриття першого поверху до верху залізобетонного монолітного ростверку та до бетонної підготовки підлоги не відповідають прийнятим конструктивним рішенням робочих проектів РП № 24-2009 та РП № 26-2010.

Підписи під актом поставили від музею космонавтики - заступник директора по будівництву музею космонавтики ОСОБА_19, від ПП Архітектурно - будівельна майстерня "Аста" - ОСОБА_11, від НВА "Житомирський моноліт" - ОСОБА_18 ( а с. 64-64 Т. 3).

Судом встановлено, що перевірку виконаних підрядних робіт за Договором підряду в ході судового вирішення цього спору також було здійснено інспекцією державного архітектурно - будівельного контролю у Житомирській області шляхом винесення постанов про накладання штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності , зокрема № 130/6 -ф від 16.02.2012 року, № 10/6-ю від 16.02.2012р., № 131/6-ф від 16.02.2012р. та № 11/6-ю від 16.02.2012року ( надалі - постанови про штрафи) ( а . с. 65, 67 Т.1).

Позивачем постанови про штрафи були оскаржені в судовому порядку та скасовані постановами Корольовського районного суду м. Житомира від 03.04.12р. у справі № 2а-552/12, від 06.04.12р. у справі № 2а-554/12 , від 15.11.12р. у справі № 2-а-556/12 та постановами Житомирського окружного адміністративного суду від 18.02.13р. у справі № 0670/6297/12 та від 02.04.2013р. у справі № 0670/8126/12 , ухвалами Житомирського апеляційного адміністративного суду від 25.07.13р. у справі № 0670/8126/12 та від 20.05.13р. у справі № 0670/6297/12 , ухвалою ВАСУ від 28.11.13р. у справі № 0670/6297/12 та ухвалою ВАСУ від 19.03.14р. у справі у справі № 0670/8126/12 ( а. с. 66, 68 Т.1, а. с. 10, 116 , 123 , 147 , 150 Т.7, а.с. 30-34, 96-101 Т.9, а.с. 106 - 110 Т. 11). .

Судом встановлено, що у судових справах щодо оскарження позивачем постанов про штрафи музей космонавтики як учасник судового процесу не залучався . В Житомирському окружному адміністративному суді в якості свідка викликався лише заступник директора музею по будівництву ОСОБА_19

В ході судового вирішення спору позивач доводив, що встановлені цими судовими рішеннями обставини , є преюдиціальними для господарського суду у цій справі ( а.с. 146 Т.11). Відповідач заперечував , посилаючись на порушення загальним та адміністративними судами процесуальних прав музею космонавтики на участь у судових процесах.

Господарський суд на підставі ст. 35 ГПК України враховує наступне.

Не потребують доказування преюдиціальні обставини, тобто встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, - при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини. При цьому не має значення, в якому саме процесуальному статусі виступали відповідні особи у таких інших справах - позивачів, відповідачів, третіх осіб тощо ( п.2.6 Постанови ВГСУ від 26.12.2011 № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції").

П р е ю д и ц і а л ь н е з н а ч е н н я процесуальним законом надається с а м е о б с т а в и н а м , в с т а н о в л е н и м судовими рішеннями (в тому числі в їх мотивувальних частинах), а не п р а в о в і й о ц і н ц і таких о б с т а в и н, здійсненій іншим судом ( п.2.6 Постанови ВГСУ № 18).

Так , у мотивувальній частині ухвали Вищого адміністративного суду України від 19.03.14р. у справі у справі № 0670/8126/12 зазначено, що 16 березня 2011 року позивач, як інвестор, передав по акту б е з к о ш т о в н о проектно-кошторисну документацію № 26-2010 з висновком експертизи замовнику будівництва - музею космонавтики ім. С.П.Корольова, який прийняв зазначену документацію без жодних зауважень .

В ході вирішення господарського спору у цій справі, позивач доводить, що за РП № 26-2010 та позитивний висновок державної експертизи відповідач з о б о в ' я з а н и й з а п л а т и т и. Загалом, за доводами позивача відповідач зобов'язаний повернути асоціації її інвестиції по проектним роботам і роботам держекспертизи в повному обсязі - 38911,65 грн. шляхом включення цього обсягу в акт виконаних робіт за 2011 рік. (а.с. 134 Т.11).

На підставі викладеного та встановлених фактичних обставин спору, в тому числі, підтверджених судовою будівельно-технічною експертизою, господарський суд не встановив на дату винесення рішення у справі п р е ю д и ц і а л ь н и х о б с т а в и н, що н е п о т р е б у ю т ь д о к а з у в а н н я .

Дослідивши матеріали справи, оцінивши подані сторонами докази на підтвердження своїх вимог та заперечень, на підставі ст.ст. 4-7, 33, 43 ГПК України господарський суд прийшов до висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до правової позиції Конституційного Суду України , викладеної у Рішенні від 9 липня 2002 року 15-рп/2002 у справі N 1-2/2002 (справа про досудове врегулювання спорів), п р е д м е т п о з о в у як елемент його змісту характеризує позов з точки зору того, що конкретно вимагає, чого домагається позивач. Обрання певного засобу правового захисту є правом особи, яка добровільно, виходячи з власних інтересів, його використовує.

Під п і д с т а в о ю п о з о в у слід розуміти фактичні обставини, на яких грунтується вимога позивача, зокрема, йдеться про юридичні факти матеріально - правового характеру, що визначаються нормами матеріального права та які зумовлюють виникнення, зміну та припинення спірних правовідносин, а також інші доказові факти, на підставі яких можна зробити висновок про наявність чи відсутність зазначених юридичних фактів.

Додатково слід наголосити на тому, що підстава позову має не тільки фактичну, а й правову основу, оскільки юридичні факти, які складають підставу позову, визначаються нормами цивільного й інших галузей права.

Предмет та підстава позову, як його необхідні елементи, перебувають між собою в тісному зв'язку, оскільки сприяють з'ясуванню наявності і характеру спірних правовідносин між сторонами, застосуванню необхідного способу для захисту права, визначенню кола доказів, необхідних для підтвердження наявності в них конкретного цивільного права і обов'язку.

Одним із способів захисту цивільного права за ст. 16 ЦК України та 20 ГК України є примусове виконання обов'язку в натурі, який випливає із загального принципу повного та належного виконання зобов'язання.

За договором будівельного підряду ( ст. 875 ЦК України) замовник зобов'язується прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити.

За змістом ч.3 ст. 206 Цивільного кодексу України на виконання договору, укладеного в письмовій формі, сторони вчиняють як усні, так і письмові правочини.

У ч. 4 ст. 882 Цивільного кодексу передбачено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами.

Аналіз вказаної норми свідчить, що особа на підтвердження виконання зобов'язання за договором підряду вправі вимагати прийняття виконаних робіт, які були предметом договору, та отримання документа (акта) про таке прийняття як підтвердження виконання нею зобов'язання.

У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт , підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими ( ч.4 ст. 882 ЦК України).

Згідно правової позиції Верховного Суду України стосовно застосування ч.4 ст. 882 ЦК України, передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обов'язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором та у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт у строк, визначений договором (відповідна правова позиція викладена у постанові ВСУ від 02.10.2012року у справі № 23/236 , номер судового рішення 26457807).

З наведеного слідує, що оскільки суб'єктивному праву підрядника завжди відповідає цивільний обов'язок замовника, то згідно частини 1 статті 14 Цивільного кодексу України останній виконується зобов'язаною особою у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства.

Тому , згідно частини 2 статті 14 Цивільного кодексу України, особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов'язковим для неї.

Так , згідно ч. 5 ст. 882 ЦК України, прийняття робіт замовником може здійснюватися після попереднього випробування, якщо це передбачено договором будівельного підряду або випливає з характеру робіт. У цьому випадку прийняття робіт може здійснюватися лише у разі позитивного результату попереднього випробування.

За правилом ч. 6 цієї статті замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

В свою чергу, якщо замовник, приймаючи роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянувши її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно не заявить про них підрядникові, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі ( ч.1 ст. 853 ЦК України).

За цим позовом позивач вважає належним способом захисту свого суб'єктивного права вимогу зобов'язати відповідача підписати об'єднаний Акт виконаних підрядних робіт за 2011 рік від 25 січня 2012 року та оплати визначені у ньому роботи відповідно до визначеної фактичної підстави цієї вимоги - Договору № б/н від 21.06.2011 року.

Відповідно , позивач вимагає примусового виконання обов'язку відповідачем в натурі ( прийняти роботи та оплатити).

В свою чергу, сторони у Договорі № б/н від 21.06.11року визначили акти приймання виконаних підрядних робіт (форма КБ-2в) суттєвим елементом встановлених між ними правовідносин, а тому Договір № б/н від 21.06.11року, як джерело матеріального права, при вирішенні спору застосовується судом у повному обсязі згідно зі статтями 6, 11 ЦК України ( відповідну правову позицію викладено у постанові ВСУ від 08.04.14року у справі № 911/27/25/13-г).

Зокрема , судом встановлено, що позивач, всупереч п.4.5 Договору підряду, не надавав замовнику кожний місяць оцінку вартості виконаних робіт по формі КБ-3, КБ-2в з усіма необхідними підтверджуючими документами згідно з вимогами проектно-кошторисної документації , Договору та ДБН.

Тому , як це випливає із п.6.1 Договору підряду, відповідач має право не підписувати акт здавання об'єкта, якщо при здаванні - прийманні робіт в и я в и т ь н е д о р о б к и , що з а в а ж а ю т ь о с в о є н н ю виробничих потужностей , які в и н и к л и з в и н и п і д р я д н и к а.

Як замовник , відповідач має право вимагати проведення д о д а т к о в и х в и п р о б у в а н ь , перевірок матеріалів і п р и х о в а н и х р о б і т, у прийманні яких він не брав участі. Виявлені в процесі перевірок і випробувань неякісні роботи підлягають виправленню , а неякісні матеріали - заміні.

В ході судового вирішення спору, позивач доводив, що згідно з діючими у 2010-2011 роках вимогами державних будівельних норм, не заборонено оформляти п р и х о в а н і р о б о т и актом їх огляду без підпису з а м о в н и к а.

Насамперед , господарський суд такі доводи позивача відхиляє за безпідставністю, оскільки правило ч. 4 ст. 882 ЦК України про оформлення робіт актом, підписаним обома сторонами, є загальним як для прихованих робіт, так і для робіт, які їх в подальшому закривають та зазначаються в акті по формі КБ-2в.

Саме тому у статті 853 ЦК України йдеться про явні та приховані недоліки робіт. Зокрема, у ч.3 цієї статті передбачено, що якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника.

Згідно додатку 9 до ДБН А.3.1-5-96 "Організація будівельного виробництва " ( втратив чинність з 1 січня 2012 року) акти огляду прихованих робіт складаються представниками будівельно-монтажної організації , технічного нагляду замовника та проектної документації .

Згідно п.9.8.1 ДБН А.3.1-5-96 п р и й м а н н я прихованих робіт здійснюється безпосередньо перед виконанням наступних робіт, які їх закривають, про що складається акт за формою додатку К.

У п.8.7 ДБН А.3.1-5-96 визначено, що на вимогу інвестора ( замовника будівництва) складаються також акти огляду прихованих робіт на спеціальні види робіт та конструкцій , що визначаються відомчими нормами на проектування та виконання робіт. В усіх випадках забороняється виконання наступних робіт при відсутності актів огляду попередніх прихованих робіт.

Тому , за вимогами ДБН А.3.1-5-96 огляд та п р и й м а н н я прихованих робіт здійснюється саме замовником будівництва в особі технічного нагляду, оскільки саме замовник є стороною договору підряду. Складання актів на приховані роботі та їх підписання підрядником та проектною організацією не можуть свідчити про їх прийняття замовником. Натомість , можуть свідчити, як це по суті випливає із ч.3 ст. 853 ЦК України, про умисне приховування підрядником відступів від договору при виконанні прихованих робіт.

Доводи позивача про те, що відповідач на протязі всього будівництва не забезпечив здійснення технічного нагляду не спростовують обов'язку підрядника виконувати вимоги державних будівельних норм та норм чинного законодавства.

Зокрема , згідно ч.1 847 ЦК України підрядник зобов'язаний своєчасно попередити замовника про наявність обставин, що не залежать від підрядника, які загрожують якості або придатності результату роботи. У разі невиконання замовником цього обов'язку підрядник має право вимагати відшкодування завданих збитків, включаючи додаткові витрати, викликані простоєм, перенесенням строків виконання роботи, або підвищення ціни роботи ( ч.2 ст. 850 ЦК України).

Однак судом не встановлено, що позивач , як підрядник , попереджав відповідача як замовника , про неможливість виконання наступних робіт без підписаного ним акту огляду прихованих робіт, які будуть закриті.

Натомість судом встановлено, що позивач , як підрядник, не на всі приховані роботи на об'єкті будівництва склав акти огляду прихованих робіт, тому останні вважаються фактично та юридично непереданими підрядником та неприйнятими змовником.

Так , згідно додатку 10 ДБН А.3.1-5-96 "Види робіт та конструкцій, на які повинні складатися акти огляду прихованих робіт" бетонні та залізобетонні конструкції монолітні приймаються зі складанням актів огляду прихованих робіт щодо:

- приймання змонтованої і підготовленої до бетонування опалубки;

- відповідність арматури та закладних деталей робочим кресленням;

- відбір контрольних зразків бетону;

- перевірка та приймання всіх конструкцій та їх елементів, що закриваються в процесі наступного бетонування;

- приймання закінчених бетонних і залізобетонних конструкцій з оцінкою їх якості.

На підставі Висновку №437/02.13 судом достовірно встановлено, що при влаштуванні поперечних ростверків (залізобетонних стрічкових фундаментів) між осями Б/1 та В/2, відповідно до ДБН А.3.1-5-96 , необхідно було:

- на роботу "зварювання арматурного каркасу" скласти акт на приховані роботи, яким підтверджується : наявність арматурного каркасу та використаний для цього матеріалів до виконання наступної роботи " встановлення опалубки" ( акт на приховані роботи - відсутній);

- на роботу " встановлення опалубки" скласти акт на приховані роботи , яким підтверджується :приймання змонтованої і підготовленої до бетонування опалубки до виконання наступної роботи " бетонування арматурного каркасу в опалубці" , оскільки за відсутності акту заборонено виконання бетонування ростверків (фундаментів) ( акт на приховані роботи - відсутній, бетонування ростверків (фундаментів) -виконано);

- на роботу " бетонування арматурного каркасу в опалубці " скласти акт на приховані роботи , яким підтверджується :перевірка та приймання конструкцій фундаментів, що закриваються в процесі наступного влаштування підлог до виконання наступної роботи " виконання щебеневої підготовки та бетонування підлоги приміщень", оскільки за відсутності акту заборонено виконання щебеневої підготовки та бетонування підлоги приміщень ( акт на приховані роботи - відсутній, щебенева підготовка та бетонування підлоги приміщень виконані ) ( а. с. 111 Т.12).

У п. п. 1.1 та п. 4.7. Договору підряду позивач зобов'язався як власними, так і залученими силами виконати всі роботи по цьому договору з матеріалів , придбаних за кошти відповідача як замовника.

За умовою п.п.21. та 6.3.3 Договору підряду підрядник зобов'язався гарантувати , зокрема, якість змонтованих конструкцій, забезпечити їх відповідність сертифікатам, державним стандартам, технічним умовам, а також наявність самих сертифікатів, технічних паспортів, інших документів, які засвідчують їх характеристики та якість .

У ч.1 ст. 839 ЦК України передбачено, що підрядник зобов'язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором.

Згідно ч.2 цієї статті, підрядник відповідає за неналежну якість наданих ним матеріалу і устаткування.

Згідно ч. 5 ст. 858 ЦК України підрядник, який надав матеріал для виконання роботи, відповідає за його якість відповідно до положень про відповідальність продавця за товари неналежної якості.

Згідно ч.1 статті 859 ЦК України , якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов'язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам статті 857 цього Кодексу протягом усього гарантійного строку.

Згідно ч. 2 цієї статті гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи, якщо інше не встановлено договором підряду.

У ч.1 статті 884 ЦК України передбачено, що у договорі будівельного підряду підрядник гарантує досягнення об'єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об'єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об'єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом.

У Висновку №437/02.13 судовим експертом зазначено, що надати висновки щодо якості виконання колон металевих по осі Б/1 не є можливим, оскільки у наданих матеріалах справи та документах відсутні:

- креслення стадії КМД ;

- заводські сертифікати на поставлені сталеві конструкції;

- документи про узгодження відхилень від технічної документації , які були допущені при виготовленні і монтажі; при цьому, узгодженні відхилення від технічної документації повинні бути нанесені монтажною організацією на кресленнях, що пред'являються під час здачі робіт;

- документи (сертифікати, паспорти тощо) , що засвідчують якість двотавра №58, з якого виготовлені стовбури колон К-1 (3 шт.), К-3 (2 шт.), К-4 (2 шт.), та що засвідчують якість арматури, з якої виготовлені анкерні болти;

- документи про контроль якості зварних з'єднань.

При вирішенні цього спору, суд не застосовує ДБН А.2.2-3-2012 Склад та зміст проектної документації на будівництво та ДБН В.В.2.6-163:2010 Сталеві конструкції. Норми проектування, виготовлення і монтажу , оскільки на дату виконання позивачем колон металевих по осі Б/1 у 2010 році вони не діяли.

Судом встановлено, що наказом Мінрегіонбуду України від 16.12.2010 року № 521 (з урахуванням наказу від 30.12.2010 №571) на заміну СНіП II-23-81, крім розділів 15-19, СНіП IIІ-18-75, крім розділів 3-8 та СНіП 3.03.01-87 у частині, що стосується монтажу сталевих конструкцій, крім пунктів 4.78-4.134, затверджені з надаванням чинності з 1 вересня 2011 року ДБН В.2.6-163:2010 „Сталеві конструкції. Норми проектування, виготовлення і монтажу".

В свою чергу, СНіП II-23-81, СНіП IIІ-18-75 та СНіП 3.03.01-87 повністю втратили силу на території України з 01.01.2013.

Так , відповідно до п.1.2 СНіП IIІ-18-75 сталеві конструкції повинні виготовлятися і монтуватися у відповідності до креслень КМД ( конструкції металеві, деталювання), розробленими по робочим кресленням КМ ( конструкції металеві).

Організація , яка розробляє креслення КМД, несе відповідальність за відповідність їх кресленням КМ, за розрахункову міцність всіх заводських і монтажних з'єднань конструкцій , не передбачених кресленнями КМ, за правильність розмірів елементів конструкцій і ув'язування їх між собою , а також за виконання вимог , обумовлених технологією монтажних робіт. Відхилення від креслень стадії КМ, як правило, не допускаються. У разі потреби вони повинні бути погоджені з розробниками креслень стадії КМ.

До спірних відносин застосуванню також підлягає ДСТУ Б В.2.6-75:2008 Конструкції металеві будівельні. Загальні технічні умови.

Згідно п.4.1. ДСТУ Б В.2.6-75:2008 конструкції слід виготовляти відповідно до вимог чинного стандарту, стандартів на конструкції конкретних типів, за робочими кресленнями КМД та одностадійними кресленнями.

Згідно п. п. 7.2. та 7.3 ДСТУ Б В.2.6-75:2008 якість матеріалу , з якого виготовляється конструкція , повинна підтверджуватися сертифікатами підприємств - постачальників, а якість зварювальних матеріалів та метизів повинна підтверджуватися підприємствами - постачальниками.

Згідно п. п.9.1 та 9.3 ДСТУ Б В.2.6-75:2008 монтаж металевих конструкцій потрібно виконувати відповідно до затверджених у встановленому порядку проектів виконання робіт та вимог нормативних документів, а граничні відхилення від проектного положення змонтованих конструкцій повинні встановлюватися стандартами на конструкції конкретних типів .

Відповідно до п.7.8 ДБН А.2.2 -3-2004 Склад , порядок розроблення, погодження та затвердження проектної документації для будівництва, деталювальні креслення металевих конструкцій ( КМД) розробляють заводи - виготовлювачі. В окремих випадках проектувальник може брати на себе їх розроблення.

Згідно СНіП ІІІ-18 -75 (розділ "Приймання робіт", п1.147-1.153) завод - виготовлювач та монтажна організація зобов'язані надати замовнику будівництва: деталювальні конструкції (паспорти на металоконструкції), документи про погодження відступів, допущених від креслень КМ при виготовленні та монтажі; акти приймання прихованих робіт; документи (сертифікати тощо), що підтверджують якість матеріалів, що застосовуються на монтажі та що ввійшли у склад споруди; дані про результати геодезичних замірів при перевірці розбивочних осей та встановленні конструкцій; журнали робіт; акти випробування сталевих конструкцій; документи контролю зварних з'єднань; описи посвідчень (дипломів) про кваліфікацію зварників, що проводили зварювання конструкцій на монтажі, з зазначенням присвоєних їм номерів чи знаків; описи посвідчень про кваліфікацію складальників, що здійснювали встановлення високомірних блоків з зазначенням присвоєних їм номерів чи знаків; акти на пофарбування, виконане на монтажі;

Судом встановлено, що позивач, з придбаних ним у третіх осіб матеріалів виготовив у 2010 році конструкцію металокаркасу та змонтував будівлю першої черги. Відповідно , позивач є в и р о б н и к о м металоконструкцій та , відповідно , м о н т а ж н о ю організацією , тому зобов'язаний був розробити креслення КМД відповідно креслень КМ або самостійно , або шляхом залучення субпідрядника, та надати відповідачу документи, пов'язані із виготовленням металоконструкцій та їх монтажем на підтвердження гарантії їх якості.

За умовою п.6.2.5 Договору підряду з м і н а п р о е к т н и х р і ш е н ь, виконання додаткових робіт з а і н і ц і а т и в о ю п і д р я д н и к а д о з в о л я є т ь с я лише при умові п и с ь м о в о г о д о з в о л у замовника. Якщо підрядник порушив цю вимогу, складається акт і роботи , виконані з порушенням , приводяться ним у відповідність з проектом за свій рахунок і обумовлені строки.

Судом встановлено, що музей космонавтики в особі директора ОСОБА_17 або уповноваженої нею особою, не надавав письмовий дозвіл позивачу, як підряднику , змінювати проектні рішення та оформляти їх протоколами від 01.11.11р. та від 11.11.11р.

Судом встановлено, що музей космонавтики в особі директора ОСОБА_17 або уповноваженої нею особою, не затверджував в установленому порядку РП № 26-2010 взагалі, та із змінами від 03.03.11року , зокрема, а лише затвердив технічне завдання, як складову Тендерної документації , та у якому відсутні будь-які архітектурно-планувальні рішення та технічно-економічні показники об'єкта будівництва, про які йдеться у проекті та змінах до нього.

Оскільки музей космонавтики, як замовник будівництва не погоджував, зокрема, зменшення висоти всіх приміщень прибудови з "3,55м" на "2,80 м та 3,55м", а тим більше, зменшення висоти приміщень вестибулю та гардеробної з 2,80 м до 2,50 м, а частини приміщення фондосховища та кімнати охорони 2 з 2,80 м до 2,60 м, та , як встановлено судом, висота окремих приміщень за натурним обстеженням дійсно становить 2,50 м та 2,60 м, господарський суд вважає правомірним посилання відповідача на ч. 6 ст. 882 ЦК України, що наділяє замовника правом відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Договір № б/н від 21.06.11року , як випливає з його предмету, укладено з метою реконструкції з розширенням музею космонавтики ім. С.П. Корольова по вул. Дмитрівській, 2 в м. Житомирі ( І черга) згідно проектної документації.

Оскільки Договір №б/н від 21.06.11року є підставою позову, господарський суд оцінює зміст останнього на відповідність вимог чинного законодавства на дату його укладення (вчинення), оскільки статтею 83 ч.1 п.1 ГПК України господарському суду надано право, приймаючи рішення, визнати недійсним повністю чи у певній частині пов'язаний з предметом спору договір, який суперечить законодавству.

Наведене свідчить, що чинний Господарський процесуальний кодекс України не визначає зустрічний позов як обов'язкову процесуальну форму подання стороною заперечень проти дійсності правочину, визначеного позивачем в якості підстави позову.

Так , однією із умов дійсності правочину ( ч.2 ст. 203 ЦК України) є наявність в особи, яка його вчиняє необхідного обсягу цивільної дієздатності.

В ході судового вирішення спору судом не встановлено наявність у заступника директора музею ОСОБА_4 повноважень на підписання від імені музею космонавтики Договору підряду від 21.06.11р. (статут, довіреність , наказ директора музею про тимчасове покладання обов'язків директора на заступника , інше).

Відповідно до ст. 241 ЦК України правочин, вчинений представником з перевищенням повноважень, створює, змінює, припиняє цивільні права і обов'язки особи, які він представляє, лише у разі наступного схвалення правочину цією особою.

Наведене стосується й тих випадків, коли правочин вчинений не представником юридичної особи з перевищенням повноважень, а особою, яка взагалі не мала повноважень щодо вчинення даного правочину ( п.3.4 Постанови Пленуму ВГСУ № 11 від 29.05.13р. "Про деякі питання визнання правочинів ( господарських договорів) недійсними.

Правочин вважається схваленим зокрема у разі, якщо особа, які він представляє, вчинила дії, що свідчать про прийняття його до виконання. Доказом такого схвалення може бути вчинення посадовою особою дій, які свідчать про схвалення правочину ( прийняття його виконання, підписання товаророзпорядчих документів , інше).

На підставі встановлених фактичних обставин, суд встановив, що директором музею ОСОБА_17 дії заступника директора музею ОСОБА_4 щодо укладення від імені музею Договору підряду 21.06.2011 року - схвалено.

Тому , підстави недійсності Договору № б/н від 21.06.11року за ч.2 ст. 203 ЦК України відсутні.

В свою чергу, предмет Договору № /н д 21.06.11року передбачає виконання підрядних робіт з реконструкції з розширенням музею космонавтики ім. С.П. Корольова по вул. Дмитрівській, 2 в м. Житомирі ( І черга) згідно проектної документації.

Оскільки предмет договору є істотною умовою договору, зміст останньої не може суперечити Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам ( ч.1 ст. 203 ЦК України).

Судом встановлено, що музей космонавтики є науково - дослідним та науково-освітнім закладом, який забезпечує збереження музейних фондів, які входять до складу Музейного фонду України та у своїй діяльності керується, зокрема, Законом України "Про музеї та музейну справу" та іншими нормативно-правовими актами.

Засновником Музею космонавтики є Житомирська обласна рада, тому майно музею є спільною власністю територіальних громад, сіл, селищ, міст області і закріплюється за ним на праві оперативного управління.

Оскільки відповідно до ч. 2 ст. 14 Закону України від 29.06.1995 № 249/95-ВР "Про музеї та музейну справу" приміщення музеїв, що є у державній чи комунальній власності, передаються їм на праві оперативного управління, то відповідно до ч.1 цієї статті в л а с н и к и м у з е ї в зобов'язані забезпечувати їх будівлями (спорудами), з б у д о в а н и м и з а с п е ц і а л ь н и м и п р о е к т а м и, або іншими упорядкованими приміщеннями, що в і д п о в і д а ю т ь в и м о г а м ф у н к ц і о н у в а н н я музеїв, а також відповідним обладнанням та транспортом.

Згідно ч.3 цієї статті, що чинна з 28.11.2009 року, під час п р о е к т у в а н н я та експлуатації музейних приміщень враховуються потреби дітей, інвалідів, громадян похилого віку в доступі до культурної спадщини.

Судом встановлено, що засновник музею космонавтики та власник його майна Житомирська обласна рада, рішення про реконструкцію існуючої будівлі музею шляхом її розширення - не приймала.

Судом встановлено, що р е м о н т Меморіального будинку-музею С.П. Корольова і оновлення експозиції "Космос" у м. Житомирі було ініційовано Кабінетом міністрів України у формі розпорядження КМУ від 7 грудня 2005 р. N 506-р на виконання розпорядження Президента України N 235/2004-рп від 28 вересня 2004 року з підготовки та відзначення 100-річчя від дня народження С.П. Корольова.

Відповідальним за виконання заходу з р е м о н т у Меморіального будинку-музею С.П. Корольова і оновлення експозиції "Космос" у м. Житомирі було визначено Житомирську облдержадміністрацію, а сам захід (ремонт) мав бути виконаний у 2006 році.

Наявні у справі докази підтверджують, що Житомирською обласною державною адміністрацією було забезпечено лише фінансування ремонту з обласного бюджету.

Судом враховується, що на дату прийняття розпорядження КМУ від 7 грудня 2005 р. N 506-р про р е м о н т Меморіального будинку-музею С.П. Корольова діяли норми Закону України від 20.04.2000 № 1699-III "Про планування і забудову територій" ( надалі - Закон про забудову) .

Згідно ст. ст. 10 ,17 та 19 Закону про забудову будівництво об'єктів містобудування на місцевому рівні, в тому числі, для забезпечення державних інтересів , забезпечували відповідні місцеві ради та їх виконавчі органи.

Замовниками будівництва об'єктів містобудування, згідно ст. 24 Закону про забудову , визнавались, зокрема, юридичні особи, яким земельні ділянки належали на праві користування , та яким виконавчі органи відповідних рад надали дозвіл на будівництво.

Дозвіл на будівництво давав право замовникам на отримання вихідних даних на проектування, здійснення проектно-вишукувальних робіт та отримання дозволу на виконання будівельних робіт у порядку, визначеному цим Законом.

На підставі Закону про забудову виконавчим комітетом Житомирської міської ради ( рішення № 435) було надано дозвіл музею космонавтики ім. С.П. Корольова (директор ОСОБА_13) на розроблення проектно-кошторисної документації на реконструкцію з розширенням музею по вул. Дмитрівській, 2 із створенням майдану ім. С.П. Корольова на розі вулиць Хлібної - І. Франка до житлового будинку по вул. Дмитрівській, 7 із внесенням необхідних коригувань в транспортну схему міста в даному районі та доручено музею космонавтики виступити генеральним замовником спорудження вказаних об'єктів (а. с. 75 Т.6).

Судом не встановлено, що рішення № 435 було в подальшому змінене або скасоване в судовому чи іншому порядку.

За вимогами статті 20 Закону про забудову, забудова територій на місцевому рівні мала здійснюватися відповідно до затверджених місцевих правил забудови , у яких визначались, серед іншого, гранично допустимі поверховість будинків і споруд; вимоги до впорядкування доріг та під'їздів до будинків і споруд, місць паркування транспортних засобів; вимоги до озеленення та впорядкування територій тощо.

Згідно п. 8.2. Типових регіональних правил забудови, затверджених наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 10 грудня 2001 р. N 219, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 3 січня 2002 р. за N 4/6292 , архітектурно-планувальне завдання надавалось з урахуванням граничних параметрів забудови, містобудівних, об'ємно-просторових вимог, установлених на підставі комплексного висновку щодо місця розташування об'єкта, містобудівного обгрунтування розміщення об'єкта, містобудівної документації.

Архітектурно -планувальне завдання № 162/430/07 від 29.03.2007року на проектування об'єкта архітектури "Реконструкція з розширенням музею космонавтики ім. С.П. Корольова Житомирської обласної ради по вул. Дмитрівській, 2" вимагало від замовника музею космонавтики виконати наступні містобудівні вимоги:

- здійснити розширення будівлі музею за рахунок прибудови додаткових приміщень та в межах існуючого землекористування;

- передбачити одноповерхову прибудову як об'єкт громадського призначення з унікальним архітектурним вирішенням та без зміни функціонального призначення всіх добудованих приміщень - музей космонавтики;

- запроектувати та створити майдан на розі вулиць Хлібної - І. Франка до житлового будинку по вул. Дмитрівський, 7 з комплексним благоустроєм території, розміщенням транспортних засобів та внесенням необхідних коригувань в транспортну схему міста в даному районі;

- дотриматись умов варіантності при проектуванні об'ємно - планувальних рішень;

- подати робочий проект в повному обсязі на розгляд в управління містобудування , архітектури та дизайну міського середовища міської ради для подальшого опрацювання;

- зареєструвати будівництво в міській інспекції державного архітектурно-будівельного контролю після узгодження проекту ( а. с. 79-85 Т.6).

Зміст АПЗ № 162/430/07 від 29.03.2007року доводить, що реконструкція з розширенням музею космонавтики мала здійснюватися за спеціальним проектом, як це було визначено у ст. 14 Закону України "Про музеї та музейну справу".

Насамперед , спеціальний проект мав враховувати вимоги щодо будівництва об'єкта громадського призначення - музей космонавтики.

Вимоги до будівництва громадських будинків та споруд , в тому числі, музеїв, визначені у ДБН В.2.2-9-2009, у п.4.1 якого передбачено, що вимоги, пов'язані з особливостями окремих видів громадських будинків, у тому числі функціонально-планувальні, встановлюються в окремих будівельних нормах за видами будинків та споруд і в спеціальних нормах: ДБН В.2.2-3; ДБН В.2.2-4; ДБН В.2.2-10; ДБН В.2.2-11; ДБН В.2.2-13; ДБН В.2.2-15; ДБН В.2.2-16; ДБН В.2.2-17; ДБН В.2.2-18; ДБН В.2.2-20; ДБН В.2.2-23; ДБН В.2.2-24; ДБН В.2.2-25, ДБН В.2.3.-15, ВБН В.2.2-ЦЗН.

Наведене доводить, що ДБН В.2.2-9-2009 встановлює загальні вимоги до функціонального призначення громадських будинків і споруд в цілому, а також до вбудованих у них приміщень.

Так , згідно п.6.2.1 ДБН В.2.2-9-2009 висота приміщень надземних поверхів громадських будинків від підлоги до стелі приймається відповідно до технологічних вимог, але не менше 3,0 м. У коридорах і холах в залежності від об'ємно-планувального вирішення будинків при врахуванні технологічних вимог допускається зменшення висоти до 2,5 м; в допоміжних коридорах і складських приміщеннях - до 2,2 м, а в окре-мих приміщеннях допоміжного призначення без постійного перебування людей - до 1,9 м.

Однак згідно АПЗ № 162/430/07 від 29.03.2007року всі додаткові добудовані приміщення музею космонавтики мали використовуватися за функціональним призначенням.

Визначення функціонального призначення музею наведено у ст. 1 Закону України "Про музеї та музейну справу" , як науково-дослідний та культурно-освітній заклад, створений для вивчення, збереження, використання та популяризації музейних предметів та музейних колекцій з науковою та освітньою метою, залучення громадян до надбань національної та світової культурної спадщини.

Як зазначено у ст. 1 цього Закону зберігання - один з основних видів діяльності музею щодо створення матеріальних умов і правових засад, за яких забезпечується збереження музейних предметів та музейних колекцій.

Тому вимоги до музейного приміщення визначаються також Інструкцією з організації охорони державних музеїв, історико-культурних заповідників, інших важливих об'єктів культури підрозділами Державної служби охорони при Міністерстві внутрішніх справ України , затвердженою спільним наказом Міністерства внутрішніх справ та Міністерства культури і мистецтв України 30.07.2004 № 846/489, що зареєстрований в Мінюсті 20.08.04р. за № 1033/9632 ( надалі - Інструкція ).

У п.3.2 Інструкції визначені головні вимоги до технічної укріпленості приміщень об'єктів культури, і зокрема:

- будівля об'єкта культури повинна мати капітальні стіни та перекриття. Капітальними зовнішніми стінами слід вважати такі стіни, що виконані з повнотілої цегляної або кам'яної кладки завтовшки не менше 500 мм, бетонних стінових блоків завтовшки не менше 180 мм, каменів товщиною 90 мм у два шари, залізобетонних панелей товщиною не менше 180 мм:

- зовнішні стіни, перекриття, підлога та перегородки, що не відповідають вказаним вище вимогам, із середини по всій площі мають бути укріплені металевими ґратами з арматури класу А-III ГОСТ 5781 діаметром не менше 16 мм та розміром вічка не більше 150 мм х 150 мм, що потім оштукатурюються. Ґрати приварюються до сталевих анкерів (йоржів) діаметром не менше 12 мм, замурованих у стіни, перекриття та підлоги на глибині не менше 120 мм або до закладних деталей залізобетонних конструкцій із сталевої смуги розмірами не менше 100 мм х 50 мм х 5 мм. Анкери слід встановлювати "у розкріп" - як продовження прутків ґрат. Крок анкерів уздовж периметра ґрат - не більше 750 мм. Якщо поверхонь з ґратами більше ніж одна (стіни, стелі), останні мають зварюватися між собою з утворенням єдиного каркаса;

- у разі неможливості виконання наведених вимог щодо механічного захисту об'єктів культури через унікальність їх будівлі або архітектурної композиції дозволяється використовувати тільки технічні засоби охорони, але при цьому вимоги стосовно їх технічного оснащення значно підвищуються;

- приміщення фондосховища повинні бути ізольованими, мати капітальні стіни, стелю та підлогу. Внутрішні стіни (перегородки) повинні за міцністю дорівнювати здвоєним гіпсобетонним панелям завтовшки 90 мм кожна з прокладеними між ними сталевими ґратами з арматури, діаметр прутка якої становить не менше 16 мм і яка має вічко розміром не більше 150 х 150 мм, або цегляній стіні завтовшки не менше 120 мм, армованій металевою сіткою.

Судом встановлено, що тривалий час АПЗ № 162/430/07 від 29.03.2007року музеєм космонавтики не виконувалось.

З червня 2008 року музей космонавтики здійснює свою діяльністю на підставі нової редакції Статуту, згідно якого саме музей зобов'язаний здійснювати, зокрема, реконструкцію, капітальний ремонт основних фондів тощо, для чого наділений Житомирською обласною радою правом укладати договори/угоди, набувати майнові та пов'язані з ними немайнові права, нести обов'язки.

До укладення Договору № б/н від 21.06.11 року та у 2010 році реконструкція з розширенням музею космонавтики по вул. Дмитрівській, 2 здійснювалась на підставі Договору підряду № 1-Р від 14.09.10 року та затвердженого наказом № 60 від 14.09.10 року РП № 24-2009 року, відповідно до якого була запроектована одноповерхова прибудова складу - фондосховища до адміністративно-побутового блоку музею з висотою всіх приміщень 3,55 м. Однак в іншій своїй частині РП № 24-2009 не враховував вимоги до музейного фондосховища, визначені в Інструкції.

На дату укладення Договору підряду № б/н від 21.06.2011 року набрав чинності Закон України від 17.02.2011 № 3038-VI "Про регулювання містобудівної діяльності" ( надалі - Закон про містобудівну діяльність), згідно ч.5 ст. 26 якого проектування та будівництво об'єктів мало здійснюватися користувачами земельних ділянок у такому порядку:

1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних;

2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи;

3) затвердження проектної документації;

4) виконання підготовчих та будівельних робіт;

5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів;

6) реєстрація права власності на об'єкт містобудування.

З наведеного слідує, що замовниками будівництва об'єктів містобудування, а також замовником проектної документації, згідно ст. 26 Закону про містобудівну діяльність, також визнавались юридичні особи, яким земельні ділянки належали на праві користування, та яким виконавчі органи відповідних рад надали дозвіл на будівництво.

Затвердження проектно-кошторисної документації на чергу будівництва, пусковий комплекс або об'єкт, що фінансувався за рахунок коштів місцевого бюджету, здійснювалось замовником об'єкта будівництва наказом ( рішенням) ( п.8 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2001 р. N 1764 із змінами та доповненнями).

Вимоги до проектної документації будівництва музею космонавтики як об'єкта громадського призначення з відповідним функціональним призначенням у 2011 році не змінились , про що доводить АПЗ № 162/430/07 від 29.03.2007року , термін дії якого було продовжено до 25.03.12року.

Однак судом встановлено, що музей космонавтики як постійний користувач земельної ділянки та як генеральний замовник спорудження об'єкта містобудування згідно рішення № 435, не укладав письмового договору з ПП "АБМ "Аста" на розроблення РП № 26-2010 , не подавав його на державну експертизу та не затверджував його наказом.

Укладення договору підряду на капітальне будівництво мало здійснювалось музеєм космонавтики з врахуванням наступного.

Згідно ч. 1 ст. 875 та ч.2 ст. 877 ЦК України за договором будівельного підряду замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

З наведеного слідує, що до укладення договору будівельного підряду лише замовник будівництва має право замовити розроблення проектно-кошторисної документації та її затвердити. Право підрядника замовити розроблення проектно-кошторисної документації виникає виключно після укладення з ним договору будівельного підряду.

Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 р. N 668 ( з наступними змінами та доповненнями) ( надалі - Загальні умови).

Загальні умови відповідно до Цивільного кодексу України визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції будівель і споруд тощо та є обов'язковими незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника.

Згідно Загальних умов договірну документацію складають: договір підряду та інші документи (проектна, кошторисна, тендерна документація, тендерні пропозиції, акцепт тендерної пропозиції, повідомлення, запити, претензії тощо), які встановлюють, конкретизують, уточнюють або змінюють умови договору підряду.

Згідно Загальних умом замовник - сторона договору підряду, яка за власним рішенням або дорученням інвестора розміщує замовлення на виконання робіт (будівництво об'єкта), приймає закінчені роботи (об'єкт будівництва) та оплачує їх.

Підрядник - сторона договору підряду, яка виконує та передає замовнику закінчені роботи (об'єкт будівництва), передбачені договором підряду.

У п.5 Загальних умов визначені істотні умови договору підряду

Згідно п. 6 Загальних умов договір підряду може бути укладений за результатами проведених торгів (тендеру) або переговорів сторін. Рішення про спосіб укладення договору підряду приймає замовник відповідно до законодавства.

Згідно п. 7 Загальних умов умови договору підряду, що укладається за результатами проведених торгів (тендеру), повинні відповідати тендерній документації замовника та акцептованій тендерній пропозиції підрядника.

Закупівля робіт за рахунок державних коштів здійснюється в порядку та на умовах, визначених законодавством.

Згідно п.14 Загальних умов предметом договору підряду є роботи, пов'язані з будівництвом об'єкта, обов'язок щодо виконання яких покладається на підрядника.

Власником результату виконаних робіт (об'єкта будівництва) є замовник, якщо інше не передбачено договором.

Згідно п. 15 Загальних умов у договорі підряду сторони зобов'язані визначити найменування об'єкта будівництва та його місцезнаходження, основні параметри (потужність, площа, об'єм тощо), склад та обсяги робіт, які передбачені проектною документацією та підлягають виконанню підрядником, інші показники, що характеризують предмет договору.

У разі внесення змін до проектної документації сторони уточнюють предмет договору підряду ( п.16 Загальних умов).

З наведеного слідує, що предмет договору підряду , який укладається за результатами торгів ( тендеру) повинен чітко визначатися на підставі як тендерної документації, так і проектної документації, розроблених та затверджених саме замовником будівництва , а не підрядником, який на дату затвердження цих документів ще не визначений , оскільки торги (тендер) не проведені.

Обов 'язок музею космонавтики укласти Договір № б/н від 21.06.11 року за результатами торгів ( тендеру) зумовлений джерелами фінансування реконструкції існуючої будівлі - кошти обласного бюджету та вартістю підрядних робіт, що перевищувала 300 тис. грн.

Сам Закон України "Про здійснення державних закупівель" від 01.06.2010 № 2289-VI, що діяв станом на 21.06.11 року визначав , що метою закупівель робіт, які повністю або частково здійснюються за рахунок коштів місцевих бюджетів - є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель.

Однак , як встановлено судом, Договір № б/н від 21.06.11 року було укладено за результатами торгів (тендеру), проведених з порушенням вимог законодавства у сфері державних закупівель, зокрема, в частині визначення предмету тендерної закупівлі в цілому ( робіт з реконструкції існуючої будівлі музею космонавтики) за фактичної наявності на дату їх проведення незавершеного будівництвом об'єкта, про що не було відомо учасникам торгів , за винятком, позивача у справі. Такі порушення додатково вказують про його недійсність на підставі ч.1 ст. 203 ЦК України.

Відповідно до частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

У ч. 1 ст. 216 ЦК України зазначено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю.

Оскільки Договір № б/н від 21.06.11р. суперечить законодавству ( ч.1 ст. 203 ЦК України) та пов'язаний з предметом спору як підстава позову, господарський суд визнає цей договір недійсним з моменту її укладення ( вчинення) ( ч.1 ст. 236 ЦК України).

Визнання цим рішенням суду Договору № б/н від 21.06.11р. недійсним спростовує фактичну підставу позову та, як наслідок, правову (ст.ст.11, 509, 526 ЦК України).

Оскільки предмет та підстава позову є його необхідними елементами, відсутність підстави позову виключає можливість задоволення самого позову.

Тому за правилами ст. 33 ГПК України господарський суд у позові відмовляє.

Щодо розподілу судових витрат у справі.

Відповідно до ч.5 ст. 49 ГПК України судовий збір та суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи при відмові в позові покладаються на позивача, в тому числі і ті, що сплачені відповідачем до винесення рішення у справі (п.23 постанови ВГСУ від 23.03.2012 № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи").

У п. 3.17.3 Постанови ВГСУ від 26.12.2011 № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" зазначено, що визнаючи недійсним повністю чи в певній частині пов'язаний з предметом спору договір (пункт 1 статті 83 ГПК України), господарський суд за результатами розгляду справи повинен з урахуванням вимог частин першої - четвертої статті 49 названого Кодексу вирішувати питання про стягнення та розподіл відповідних сум судового збору.

Відповідною сумою судового збору є 1218 , 00 грн. Судовий збір пропорційно у рівних частках в сумі 609,00 грн. покладається на сторін спору та стягується в дохід Державного бюджету України.

Керуючись ст.ст. 4-3,4-7,33,43, 49, ст. 82, п. 1 ч.1 ст. 83 , ст.ст. 84-85 України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

1 У позові відмовити.

2. Визнати недійсним Договір від 21 червня 2011 року, укладений Музеєм космонавтики ім. С.П. Корольова як замовником та Науково-виробничою асоціацією "Житомирський моноліт" як підрядником на виконання робіт з реконструкції з розширенням Музею космонавтики ім. ім. С.П. Корольова по вул. Дмитрівській, 2 у м. Житомирі (І черга) з моменту його укладення (вчинення).

3. Стягнути з Науково-виробничої асоціації "Житомирський моноліт" (10014, місто Житомир, Богунський район, вул. Кафедральна, 10, код ЄДРПОУ 13550438) в дохід Державного бюджету України (доходний рахунок 31214206783002, МФО 811039, банк одержувача ГУДКСУ у Житомирській області, одержувач УДКСУ у м. Житомирі (м. Житомир), 22030001, код ЄДРПОУ суду 03499916, код одержувача 380357260) - 609 грн. судового збору.

Видати наказ.

4. Стягнути з Музею космонавтики ім. С.П. Корольова Житомирської обласної ради ( 10008, м. Житомир, Корольовський район, вул. Дмитрівська, 5, код ЄДРПОУ 04813361) в дохід Державного бюджету України (доходний рахунок 31214206783002, МФО 811039, банк одержувача ГУДКСУ у Житомирській області, одержувач УДКСУ у м. Житомирі (м. Житомир), 22030001, код ЄДРПОУ суду 03499916, код одержувача 380357260) - 609 грн. судового збору.

Видати наказ.

5. Стягнути з Науково-виробничої асоціації "Житомирський моноліт" (10014, місто Житомир, Богунський район, вул. Кафедральна, 10, код ЄДРПОУ 13550438) на користь Музею космонавтики ім. С.П. Корольова Житомирської обласної ради ( 10008, м. Житомир, Корольовський район, вул. Дмитрівська, 5, код ЄДРПОУ 04813361) -25 754 грн. витрат за проведення судових експертиз.

Видати наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Апеляційна скарга подається на рішення місцевого господарського суду протягом десяти днів з дня його оголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення, зазначений строк обчислюється з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено 07 жовтня 2014 року.

Суддя Машевська О.П.

Віддрукувати: 1 - у справу, 2-4 - позивачу, відповідачу, прокурору міста Житомира , 5 - судовому експерту Горкуші М.Д. - до відома