КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа: № 826/216/14 Головуючий у 1-й інстанції: Качур І.А. Суддя-доповідач: Желтобрюх І.Л.

У Х В А Л А

Іменем України

05 червня 2014 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючої-судді: Желтобрюх І.Л.,

суддів: Мамчура Я.С.,

Шостака О.О.,

при секретарі: Оліщук А.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 17 березня 2014 року у справі за адміністративним позовом Приватного акціонерного товариства «Київстар» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору, - Консорціум «Українській центр підтримки номерів та адрес», - про визнання незаконними та нечинними рішень в частині, -

ВСТАНОВИВ:

Приватне акціонерне товариство «Київстар» звернулося до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору, - Консорціум «Українській центр підтримки номерів та адрес», - та просило визнати незаконними та нечинними з моменту прийняття пункти 2 та 4, Рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації від 25.04.20 №248 та пункти 1.4, 2.4.2, 2.4.3, 2.4.5, 2.5, 2.9, 2.10, 2.11, 2.13, 2.17, 2.19, 2.21, 2.26, 2.32, 2.34, 2.35. та 4.8 Положення про надання послуг із перенесення абонентських номерів та використання персональних номерів, затвердженого 25.04.2013 вищеозначеним рішенням відповідача.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 17 березня 2014 року позов задоволено.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив постанову суду першої інстанції скасувати як таку, що ухвалена з порушенням норм матеріального та процесуального права та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити в повному обсязі. В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на те, що при прийнятті оскаржуваного нормативно-правового акту НКРЗІ діяла виключно на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників процесу, які з'явилися у судове засідання, вивчивши матеріали справи, дослідивши й проаналізувавши доводи апеляційної скарги і докази на їх підтвердження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції, оскаржуваним Положенням встановлено механізм надання послуг з перенесення абонентських номерів та користування персональними номерами, визначення організації, порядок адміністрування, присвоєння абонентам і обслуговування персональних номерів, визначення організації, яка здійснюватиме централізоване технічне адміністрування персональних номерів та перенесених абонентських номерів, порядок досудового вирішення спорів щодо надання послуг з перенесення абонентських номерів та користування персональними номерами.

Позивач є учасником ринку телекомунікаційних послуг та оператором телекомунікацій на підставі рішення відповідача №384 від 28.09.2006 року про внесення позивача до Реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій, а тому позивач є суб'єктом правовідносин, на якого поширюється дія Рішення № 248 Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації 25.04.2013 року.

Вважаючи, що спірні пункти рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації №248 від 25.04.2013 року прийняті всупереч нормам чинного законодавства, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що спірні пункти рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації №248 від 25.04.2013 року прийняті в супереч нормам чинного законодавства, зокрема, приписів Конституції України, Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, Законів України «Про телекомунікації», «Про захист економічної конкуренції», «Про захист прав споживачів», Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, а відтак, дія вказаних пунктів призводить до завдання шкоди охоронюваним законом правам та інтересам позивача.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів виходить з такого:

Оцінюючи правомірність пункту 4 Рішення №248, а також п/п. 5 та 8 п. 2.4, пп. 2.9, 2.23, 2.32, 2.33 оскаржуваного Положення, колегія суддів виходить із наступного.

Пунктом 4 Рішення № 248, яким затверджено оскаржуване Положення, передбачено, що позивач як оператор телекомунікацій повинен «протягом двох місяців після введення в експлуатацію ЦБД укласти договори з Адміністратором ЦБД (третя особа), забезпечити підключення власних телекомунікаційних мереж до обладнання ЦБД та їх взаємодію.

В той же час, частиною 3 статті 179 Господарського кодексу України встановлено, що «укладання господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладання договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування». Разом з тим такої вказівки чи інших підстав для обов'язкового укладення господарського договору законодавство України не містить.

Таким чином, пункт 4 Рішення № 248, яким встановлено обов'язок позивача укласти договір з Третьою особою, суперечить вимогам Господарського кодексу України з наступних причин: по-перше, у межах спірних правовідносин законодавством не покладено на позивача зобов'язання щодо укладення договору державного замовлення з третьою особою, а по-друге, не існує прямої вказівки закону про обов'язковість укладення позивачем (або загалом операторами телекомунікацій) договору з Адміністратором ЦБД (третьою особою).

Крім того, ч. 1 ст. 627 Цивільного кодексу України, встановлено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Оскільки законом обов'язок позивача укласти договір з третьою особою не встановлений (оскаржуване Рішення №248 не є законом, а Закон України «Про телекомунікації» чи будь-який інший такого обов'язку не передбачає), положення п. 4 Рішення №248 про встановлення такого обов'язку суперечить ч. 3 статті 179 Господарського кодексу і є незаконним та нечинним з моменту прийняття.

Відтак, незаконними та нечинними з моменту прийняття є також підпункти 5 і 8 п. 2.4, пп. 2.9, 2.23, 2.32, 2.33 оскаржуваного Положення, оскільки витікають із вище означених пунктів та встановлюють обов'язок позивача укласти договір з третьою особою всупереч нормам законодавства.

При вирішенні питання щодо відповідності 2.4.3, 2.5, 2.32,2.34 та 2.35 оскаржуваного Положення нормам чинного законодавства України, колегія суддів зазначає таке.

Пунктом 2.34 оскаржуваного Положення встановлено, що абоненти, які бажають отримати ППН (послугу перенесення номера), не здійснюють окремої оплати за перенесення номера. Так само, п. 2.35 оскаржуваного Положення визначено, що нарахування абонентам операторами телекомунікацій окремої оплати за перенесення абонентського номера або за задіяння персонального номера не допускається. Таким чином, відповідно до норм оскаржуваного Положення, послуга з перенесення номера повинна надаватись позивачем своїм абонентам безкоштовно, тобто за нульовим тарифом.

Крім того, п. 2.32 оскаржуваного Положення встановлюється, що позивач зобов'язаний оплачувати послуги третьої особи за кожне успішне з'єднання та за кожне доставлене коротке текстове або мультимедійне повідомлення. При цьому, п. 2.4.3 оскаржуваного Положення зобов'язує позивача надавати телекомунікаційні послуги на рівних та недискримінаційних умовах абонентам у своїй мережі із власним номерним ресурсом та тим абонентам, які перенесли свої абонентські номери в мережу цього оператора.

Також, п. 2.5 оскаржуваного Положення передбачається, що під час встановлення з'єднання з перенесеними абонентськими чи персональними номерами оператор-ініціатор безоплатно повідомляє абонента, що викликає (у визначений ним спосіб), про відмінність тарифу щодо абонентів оператора-ініціатора.

Пунктом 2 ч. 2 ст. 63 Закону України «Про телекомунікації» встановлено, що оплата замовленої споживачем телекомунікаційної послуги є обов'язковою передумовою надання будь-якої телекомунікаційної послуги.

Також, п. 14.2 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг (надалі - «Правила»), затверджених Постановою Кабінету Міністрів України №295 від 11.04.2012 рпередбачає, що надання послуг здійснюється у разі їх оплати споживачем.

Разом з тим, частиною 1 ст. 66 Закону України «Про телекомунікації» встановлено, що тарифи на телекомунікаційні послуги встановлюються операторами, провайдерами телекомунікацій самостійно, за винятком випадків, передбачених у частині другій цієї статті. Вказана норма узгоджується з приписами ст. 11 Закону України «Про ціни і ціноутворення», якою визначено, що вільні ціни встановлюються суб'єктами господарювання самостійно за згодою сторін на всі товари, крім тих, щодо яких здійснюється державне регулювання цін.

Так, відповідно до ч.2 ст. 66 Закону України «Про телекомунікації» державному регулюванню шляхом встановлення граничних або фіксованих тарифів підлягають: 1) тарифи на загальнодоступні послуги; 2) тарифи на надання в користування каналів електрозв'язку операторів телекомунікацій, з істотною ринковою перевагою на ринках певних телекомунікаційних послуг; 3) розрахункові такси за послуги пропуску трафіка до телекомунікаційних мереж операторів телекомунікацій з істотною ринковою перевагою на ринках певних телекомунікаційних послуг; 4) тарифи на надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку операторів телекомунікацій.

Таким чином, відповідно до Закону України «Про телекомунікації» держава може здійснювати регулювання тарифів за надання телекомунікаційних послуг лише у чітко встановлених законом межах. Виключний перелік випадків дозволеного державного регулювання визначений ч. 2 ст. 66 Закону України «Про телекомунікації».

Однак, оскаржуване Положення фактично забороняє позивачеві встановити для абонентів, які перенесли свої абонентські номери в мережу позивача такий тариф, який би компенсував витрати позивача на послуги третьої особи при обслуговуванні цих абонентів. Тим самим, пп. 2.4.3 та 2.32 оскаржуваного Положення фактично регулюють (зменшують) тариф на послуги, які позивач надає тим абонентам, які перенесли свої абонентські номери в мережу позивача.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанціїї, що встановлення тарифів на послуги позивача, визначених у пп. 2.4.3, 2-5. 2.32, 2.34 та 2.35 оскаржуваного Положення, не входить до переліку випадків дозволеного державного регулювання тарифів, визначеного ч. 2 ст. 66 Закону України «Про телекомунікації». Відтак, пункти 2.4.3, 2.5, 2.32, 2.34 та 2.35 оскаржуваного Положення суперечать ч. 2 ст. 63 та ч. 1 ст. 66 Закону України «Про телекомунікації», є незаконними та нечинними з моменту прийняття.

Щодо правомірності пунктів 2.17 та 2.19 оскаржуваного Положення, колегія суддів виходить із наступного.

Пунктом 2.17 оскаржуваного Положення передбачено, що абонент, який бажає отримати ППН, звертається до оператора - отримувача із заявою, оформленою одним з таких способів: надсилання короткого текстового повідомлення (SМS) на визначений оператором-отримувачем номер; заповнення інтерактивної анкети на офіційному веб-сайті оператора-отримувача або в будь-який інший спосіб, визначений оператором-отримувачем, з дотриманням вимог законодавства. Тобто, п. 2.17 Положення дозволяє подання заяви про перенесення номера без складання та підписання письмового документу.

Пунктом 2.19 оскаржуваного Положення передбачається, що абонент - фізична особа за власним бажанням може вказати в заяві прізвище, ім'я, по батькові, місце проживання, серію та номер паспорта або іншого документа, що посвідчує особу, тобто Положенням встановлюється необов'язковість ідентифікації особи, що подає заяву про перенесення номера.

Пунктом 2.6 оскаржуваного Положення передбачено, що у разі отримання повідомлення про завершення процесу перенесення абонентського номера або персонального номера до мережі оператора-отримувача базовий оператор зобов'язаний припинити базове надання телекомунікаційних послуг та нарахування абонентної плати, що пов'язане з базовим наданням телекомунікаційних послуг абонентам, які здійснили таке перенесення.

Таким чином, подання заяви про перенесення номера відповідно до пп. 2.6 та 2.7 оскаржуваного Положення та наступне перенесення такого номера призводять до припинення надання телекомунікаційних послуг, а також часткового припинення, або, щонайменше, зміни договору про надання телекомунікаційних послуг між оператором-донором та споживачем.

Водночас, пунктом 55 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг передбачено, що припинення надання телекомунікаційних послуг (або окремої послуги), замовлених абонентом, можливе за письмовою заявою абонента у строк, що не перевищує семи календарних днів з моменту отримання оператором заяви, якщо більший строк не зазначений у заяві.

Принцип ієрархії нормативно-правових актів закріплений у ст. 58 Конституції України та ст.9 КАС України, та визначає, що у разі невідповідності нормативно-правового акта

Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту застосовуванню підлягає правовий акт, який має вищу юридичну силу.

Враховуючи вищевикладене та те, що Постанова Кабінету Міністрів, якою затверджені Правила надання та отримання телекомунікаційних послуг має вищу юридичну силу, ніж оскаржуване Положення, то застосуванню підлягає саме Постанова Кабінету Міністрів, а не порядк, визначеному у п. 2.17 оскаржуваного Положення.

Крім того, статтею 654 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Таким чином, відповідно до ст. 654 Цивільного кодексу України, заява про перенесення номера за договором із споживачем, що вчинявся у письмовій формі, повинна бути також вчинена у письмовій формі, оскільки вона призводить до зміни чи часткового припинення такого договору.

Враховуючи те, що письмова заява про перенесення номера, передбачена Правилами та оскаржуваним Положенням, призводить до зміни правового статусу сторін договору про надання телекомунікаційних послуг (зміни або припинення договору), така заява є правочином у розумінні ч. 1 ст. 202 Цивільного кодексу України, згідно якої правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до ч. 2 ст. 207 Цивільного кодексу України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами). Таким чином, заява про перенесення номера у письмовій формі, що вимагається відповідно до Правил та Цивільного кодексу України, повинна бути підписана заявником.

Разом з тим, за приписами ч. 1 та 3 ст. 651 Цивільного кодексу України відповідна заява повинна подаватися саме стороною договору про надання телекомунікаційних послуг.

В розумінні ст. 207 Цивільного кодексу України, яка закріплює вимоги до письмової форми право чинів «його стороною» слід розуміти як те, що заява не може бути вчинена невстановленою особою, або особою, яку неможливо ідентифікувати при вчиненні заяви-правочину.

Враховуючи вищевикладене, суд прийшов до висновку про те, що не відповідають актам вищої юридичної сили і є незаконними та нечинними п. 2.17 та 2.19 оскаржуваного Положення, що встановлюють можливість припинення договору на надання телекомунікаційних послуг шляхом подання заяви, що не вчиняється у письмовій формі та подається без ідентифікації заявника, оскільки спірні пункти Положення фактично передбачають вчинення правочину, який не відповідає обов'язковим вимогам, встановленим Цивільним кодексом України.

Також, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що Положення в частині визначення прав та обов'язків Консорціуму «Українській центр підтримки номерів та адрес» прийняте з перевищенням наданих відповідачеві повноважень, з огляду на наступне.

Так, частиною 1 ст. 42 Закону України «Про телекомунікації» передбачено, що діяльність у сфері телекомунікацій здійснюється за умови включення до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій, а у визначених законом випадках також за наявності відповідних ліцензій та/або дозволів. Аналогічна норма міститься у п. 1 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про телекомунікації».

Як визначено у п. 5 ч. 1 ст. 18 Закону «Про телекомунікації» (далі - Закон), Консорціум «Українській центр підтримки номерів та адрес» є організацією, яка здійснює централізоване технічне адміністрування персональних номерів та перенесених абонентських номерів.

Таким чином, третя особа законодавцем відокремлюється від операторів та провайдерів, права та обов'язки яких детально встановлені у Законі. Разом з тим, діяльність з технічного адміністрування персональних номерів та перенесених абонентських номерів, яку здійснює третя особа, не є телекомунікаційною послугою.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про телекомунікації» перенесення абонентського номера дійсно є телекомунікаційною послугою, що надається абоненту за його заявою. Однак, оскільки третя особа не взаємодіє з абонентами під час здійснення технічного адміністрування, вона не надає жодних послуг абонентам, а тому і не надає послуг з перенесення номера. Ці послуги надаються саме операторами телекомунікацій (пп. 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.15, 2.17, 2.22 оскаржуваного Положення.).

Третя особа не є «суб'єктом ринку телекомунікацій», до яких відповідно до визначення ч. 1 ст. 1 Закону України «Про телекомунікації» належать оператори, провайдери телекомунікацій, споживачі телекомунікаційних послуг, виробники та/або постачальники технічних засобів телекомунікацій. Проте, до жодної з цих категорій третя особа не належить.

При цьому, третя особа не може здійснювати діяльності у сфері телекомунікацій з підстав, визначених ч. 1 ст. 42 Закону України «Про телекомунікації», якою передбачено, що діяльність у сфері телекомунікацій здійснюється за умови включення до реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій, а у визначених законом випадках також за наявності відповідних ліцензій та/або дозволів.

Таким чином, судом першої інстанції встановлено, що третя особа не включена до Реєстру; з огляду на вищевикладені обставини не може бути до нього включена; і не має відповідних ліцензій та/або дозволів.

Водночас, як передбачено Законом України «Про телекомунікації», повноваження відповідача поширюються виключно на суб'єктів ринку телекомунікацій.

Оскільки, третя особа не є суб'єктом ринку телекомунікацій, видане відповідачем оскаржуване Положення, в тій частині, в якій воно стосується третьої особи, є таким, що видане з перевищенням компетенції відповідача, - а відтак є незаконним та нечинним.

Разом з тим, повноваження відповідача в сфері державного регулювання встановлені ст. 18 України «Про телекомунікації», зокрема, відповідач приймає в межах своєї компетенції рішення, які є обов'язковими для виконання суб'єктами ринку телекомунікацій; застосовує у межах своїх повноважень в установленому законодавством порядку адміністративні стягнення до суб'єктів ринку телекомунікацій»; забезпечує досудове вирішення спорів між суб'єктами ринку телекомунікацій; забезпечує державний нагляд за додержанням суб'єктами ринку законодавства про телекомунікації, отримує безоплатно від операторів, провайдерів телекомунікацій необхідну для виконання своїх повноважень звітність та інформацію; встановлює порядок надання послуг із перенесення абонентських номерів.

Частиною 51 ст. 18 Закону встановлені повноваження відповідача з визначення порядку надання послуг із перенесення абонентських номерів». Однак, це поширює повноваження відповідача на тих суб'єктів, які не входять до сфери владних повноважень відповідача згідно з Законом, тобто передбачений цим положенням «порядок надання послуг» може регулювати діяльність виключно суб'єктів телекомунікацій.

Згідно ч. 51 ст. 18 Закону дійсно передбачене право відповідача відповідно до закону визначати організацію, яка здійснює централізоване технічне адміністрування персональних номерів та перенесених абонентських номерів, тобто призначати третю особу адміністратором ЦБД.

Проте, колегія суддів звертає увагу на те, що таке призначення не надає відповідачеві безпосереднього права видавати обов'язкові для третьої особи рішення, якщо така третя особа не входить до кола суб'єктів, на яких розповсюджуються повноваження відповідача за Законом.

Таким чином, оскільки третя особа не є оператором або провайдером телекомунікацій, та не є суб'єктом ринку телекомунікацій, видання щодо неї будь-яких приписів в оскаржуваному Положенні виходить за межі компетенції відповідача, встановленої ст. 18 та 19 Закону України «Про телекомунікації».

Враховуючи той факт, що Законом України «Про телекомунікації» передбачено, що повноваження відповідача поширюються виключно на суб'єктів ринку телекомунікацій, приймаючи до уваги той факт, що третя особа не є «суб'єктом ринку телекомунікацій», видане відповідачем оскаржуване Положення в тій частині, в якій воно стосується третьої особи, видане з перевищенням законної компетенції відповідача, і є незаконним та нечинним.

Щодо правомірності пунктів 2.4.2, 2.4.5, 2.9, 2.21 Оскаржуваного Положення, колегія суддів виходить із наступного.

Так, пунктами 2.4.2, 2.4.5, 2.9, 2.21 Положення встановлено обов'язковість для позивача інструкцій з використання централізованої бази даних (ЦБД). Відповідно до п. 4.11.2 Положення ці інструкції затверджуються третьою особою як Адміністратором ЦБД.

Крім того, п. 2.2 Технічних вимог до телекомунікаційних мереж України щодо забезпечення надання телекомунікаційних послуг перенесення абонентського номера та користування персональним номером, затверджених Наказом відповідача від 01 листопада 2012 року №17 також передбачається, що «надання послуг перенесення абонентського номера та користування персональним номером у ТМЗК здійснюється шляхом підключення телекомунікаційних мереж до обладнання ЦБД відповідно до інструкцій з використання централізованої бази даних», що розробляються Адміністратором ЦБД.

При цьому, Адміністратор ЦБД, за визначенням пунктів 4.8, 4.11. Положення, є господарюючим суб'єктом. Адміністратор ЦБД не є органом державної влади чи місцевого самоврядування, і не має передбачених законом владних повноважень.

Повноваження з прийняття рішень (актів), обов'язкових для операторів телекомунікацій, належить, відповідно до п. 12 ч. 1 ст. 18 Закону України «Про телекомунікації», до повноважень відповідача. Таким чином, зазначені вище пп. 2.4.2, 2.4.5, 2.9, 2.21 Оскаржуваного Положення фактично передбачають передання (делегування) частини передбачених законом повноважень відповідача третій особі, що є незаконним, з огляду на наступне.

По-перше, як вже було зазначено вище, оскільки Третя особа не є оператором або провайдером телекомунікацій, та не є суб'єктом ринку телекомунікацій, видання щодо неї будь-яких приписів, так само як і наділення її будь-якими правами, виходить за межі компетенції відповідача, встановленої ст. 18 та 19 Закону України «Про телекомунікації», а тому суперечить ч. 2 ст. 19 Конституції України.

По-друге, Законом не передбачено можливості передання повноважень відповідача Адміністратору ЦБД.

По-третє, наділення Третьої особи безпосередніми адміністративними функціями відповідача як регулятивного органу ринку телекомунікацій прямо заборонено статтею 16 Закону України «Про захист економічної конкуренції», оскільки органам влади та органам місцевого самоврядування забороняється делегування окремих владних повноважень об'єднанням, підприємствам та іншим суб'єктам господарювання, якщо це призводить або може призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Вирішуючи питання щодо відповідності п. 4.8 Положення чинному законодавству, суд апеляційної інстанції виходить із наступного.

Пунктом 4.8 оскаржуваного Положення відповідач встановив ряд вимог, яким повинен задовольняти претендент у процедурі визначення Адміністратора ЦБД. Зокрема, підпунктом 6 п. 4.8 Положення встановлено, що претендент не повинен бути «оператором телекомунікацій, що надає послуги фіксованого та/або рухомого (мобільного) зв'язку», а також не повинен бути пов'язаний «відносинами контролю у значенні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» з операторами телекомунікацій, що надають телекомунікаційні послуги в Україні та/або в інших країнах світу».

В той же час частиною 1 ст. 42 Конституції України передбачається, що «кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом».

Крім того, відповідно до ч. 4 ст. 12 Господарського кодексу України, обмеження щодо здійснення підприємницької діяльності, а також перелік видів діяльності, в яких забороняється підприємництво, встановлюються Конституцією України та законом.

Згідно ч. 1 ст. 31 Господарського кодексу України встановлення заборон чи обмежень стосовно окремих суб'єктів господарювання або груп підприємців є дискримінацією суб'єктів господарювання органами влади, яка забороняється відповідно до ч. 2 ст. 31 Господарського кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 25 Господарського кодексу України та ч. 3 ст. 18 Господарського кодексу України органам державної влади і органам місцевого самоврядування, що регулюють відносини у сфері господарювання, забороняється приймати акти або вчиняти дії, що визначають привілейоване становище суб'єктів господарювання тієї чи іншої форми власності, або ставлять у нерівне становище окремі категорії суб'єктів господарювання.

Аналіз вищевикладених норм законодавства свідчить, що встановлена підпунктом 6 п.4.8 Оскаржуваного Положення заборона підприємствам, з якими оператори телекомунікацій пов'язані відносинами контролю, брати участь у процедурі визначення Адміністратора ЦБД, є неправомірним обмеженням підприємницької діяльності, оскільки така вимога до претендентів у процедурі визначення Адміністратора не передбачена Конституцією України, Законом України «Про телекомунікації» або будь-яким іншим законом.

Виходячи із системного аналізу норм чинного законодавства, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що п. 4.8 Оскаржуваного Положення є незаконним та нечинним з моменту прийняття у зв'язку,, оскільки він суперечить ч. 4 ст. 12, ч. З ст. 18, ч. 2 ст. 25, ч. 1 ст. 31 Господарського кодексу України.

Щодо відповідності пункту 2 Рішення №248 нормам чинного законодавства, колегія суддів виходить із наступного.

Пунктом 2 Рішення №248 передбачено, що позивач, який є оператором телекомунікацій на мережах рухомого (мобільного) зв'язку, повинен «забезпечити надання абонентам послуги з перенесення абонентського номера та користування персональним номером» з 20 грудня 2013 року. Одночасно, конкуренти позивача, що надають ті ж послуги на мережах фіксованого місцевого зв'язку, повинні надавати такі послуги лише з 01 січня 2015 року, і лише за наявності технічної можливості, а в обов'язковому порядку - лише з 2025 року.

Таким чином, для позивача та його конкурентів в мережах фіксованого місцевого зв'язку рішенням державного органу (відповідача) створюються різні умови ведення господарської діяльності.

Відповідно до ч. 1 ст. 31 Господарського кодексу України, обмеження прав суб'єктів господарювання щодо придбання та реалізації товарів є дискримінацією таких суб'єктів, яка заборонена ч. 2 ст. 31 Господарського кодексу. Зокрема, у цьому випадку, шляхом встановлення обов'язковості надання послуги з перенесення номера обмежується право позивача самостійно обирати асортимент послуг, який ним пропонується до реалізації споживачам. В той же час конкуренти позивача ще протягом значного часу не підлягатимуть обов'язковому виконанню аналогічних державних приписів.

Крім того, вказаний п. 2 Рішення № 248 порушує права споживачів (абонентів), встановлені ст. 17 Закону України «Про захист прав споживачів»: однакові права усіх споживачів на задоволення їх потреб у сфері торговельного та інших видів обслуговування, вільний вибір товарів і послуг. Порушуються також передбачені ст. 32 Закону України «Про телекомунікації» права абонентів на вільний доступ до телекомунікаційних послуг, вибір оператора телекомунікаційних послуг, своєчасне і якісне одержання телекомунікаційних послуг, перенесення абонентського номеру, користування персональним номером.

Таким чином, в силу ч. 1 ст. 31 Господарського кодексу України, ст. 17 Закону України «Про захист прав споживачів» та ст. 32 Закону України «Про телекомунікації» п. 2 Рішення №248 є незаконним та нечинним з моменту прийняття.

Щодо відповідності пункту 2.26 Оскаржуваного Положення приписам законодавства, колегія суддів зазначає наступне.

Пунктом 2.26 Положення встановлюється обов'язок позивача забезпечити перенесення абонентського номера протягом 24 годин (крім вихідних, святкових та неробочих днів) у межах рухомого (мобільного) зв'язку. Це положення суперечить правилам обчислення строків, закріпленим у Цивільному кодексі України, а також п. 55 Правил надання телекомунікаційних послуг.

Так, п.2.6 Оскаржуваного Положення визначає, що базовий оператор зобов'язаний припинити базове надання телекомунікаційних послуг та нарахування абонентної плати після перенесення номера. Таким чином, зазначена вище норма п. 2.26 Оскаржуваного Положення фактично означає, що позивач повинен припинити надання телекомунікаційних послуг з ініціативи абонента протягом 24 годин крім вихідних, святкових та неробочих днів.

В той же час, повне або часткове припинення надання телекомунікаційних послуг з ініціативи абонента відповідно до п. 55 Правил можливе лише за письмовою заявою абонента протягом семи календарних днів.

У зв'язку з цим, норма п. 2.26 Оскаржуваного Положення не відповідає п. 55 Правил, які мають вищу юридичну силу, а тому є незаконною та нечинною з моменту прийняття.

По-друге, частиною 5 ст. 254 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо останній день строку припадає на вихідний, святковий або інший неробочий день, що визначений відповідно до закону у місці вчинення певної дії, днем закінчення строку є перший за ним робочий день. Таким чином, продовження строку на вихідні та інші неробочі дні відповідно до Цивільного кодексу України розповсюджується лише на строки, визначені днями. Аналогічного правила для строків, визначених годинами, Цивільний кодекс не містить.

В той час, як строк перенесення абонентського номера за Положенням визначається годинами («протягом 24 годин»), його обчислення, всупереч ч. 5 ст. 254 Цивільного кодексу України, проводиться з врахуванням неробочих днів, що суперечить правилам обчислення строків, закріпленим у Цивільному кодексі України.

Вищевказане свідчить про те, що пунктом 2.26 Положення прямо порушуються права позивача, оскільки він примушується до повного або часткового припинення надання телекомунікаційних послуг з ініціативи абонента у строк, що значно менший за встановлений Правилами надання телекомунікаційних послуг, що покладає на позивача додаткові витрати і збитки. Разом з тим, через невідповідність норм Положення з правилами обчислення строків за Цивільним кодексом, позивач нездатен виконати вимоги Положення у відповідності до чинного законодавства.

Відповідно до частини 2 статті 171 КАС України, право оскаржити нормативно-правовий акт мають особи, щодо яких його застосовано, а також особи, які є суб'єктом правовідносин, у яких буде застосовано цей акт.

Відповідно до ч. 1 статті 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 71 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідачем як суб'єктом владних повноважень не доведено відповідність Рішення №248 та оскаржуваного Положення, в оспорюваних пунктах, нормам чинного законодавства.

Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують.

Допущення судом першої інстанції порушень норм матеріального та процесуального права, які б призвели до неправильного вирішення справи, колегією суддів не виявлено, суд повно і правильно встановив фактичні обставини справи, правильно визначив правовідносини, що склалися між сторонами, і дав їм належну правову оцінку, - з огляду на що підстави до скасування судового рішення відсутні.

Керуючись ст.ст.160, 167, 197, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 17 березня 2014 року, - без змін.

Ухвала набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копії особам, які беруть участь у справі, та може бути оскаржена протягом двадцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуюча :

Судді:

Повний текст ухвали виготовлено 10 червня 2014 року.

.

Головуючий суддя Желтобрюх І.Л.

Судді: Мамчур Я.С

Шостак О.О.