СЕВАСТОПОЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2014 року

Справа № 919/1053/13

Севастопольський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Котлярової О.Л.,

суддів Воронцової Н.В.,

Проценко О.І.,

за участю представників сторін:

прокурор, Почка Антон Анатолійович, посвідчення НОМЕР_2 від 25.09.12, старший прокурор відділу прокуратури міста Севастополя;

представник позивача, не з'явився, , Севастопольська міська рада;

відповідач, не з'явився, , Фізична особа-підприємець ОСОБА_4;

представник відповідача, Руденко Вікторія Анатоліївна, довіреність № 2-1065 від 18.12.13, Севастопольська загальосвітня школа I-III ступенів № 46 Севастопольської міської ради;

представник відповідача, Салошенко Людмила Василівна (повноваження перевірені), ДОВІДКА з ЄДР НОМЕР_1 від 04.07.12, керівник, Севастопольська загальосвітня школа I-III ступенів № 46 Севастопольської міської ради;

розглянувши апеляційну скаргу Першого заступника прокурора міста Севастополя на рішення господарського суду міста Севастополя (головуючого судді Кравченко В.Є, суддів - Єфременко О.О., Архипенка О.М.) від 23 січня 2014 року у справі № 919/1053/13

за позовом Севастопольського прокурора з нагляду за додержанням законів в транспортній сфері в інтересах держави (вул. Вороніна, 11,Севастополь,99011)

в особі Севастопольської міської ради (вул. Леніна, 3,Севастополь,99011)

до Севастопольської загальосвітньої школи I-III ступенів № 46 Севастопольської міської ради (Качинське шосе, 3,Орлівка,Севастополь,99814)

Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 (АДРЕСА_1) про визнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів, оформлене протоколом, визнання недійсним договору

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду міста Севастополя від 23 січня 2014 року позов Севастопольського прокурора з нагляду за додержанням законів в транспортній сфері в інтересах держави в інтересах держави в особі Севастопольської міської ради до Севастопольської загальосвітньої школи I-III ступенів № 46 Севастопольської міської ради та Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 про визнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів, оформлене протоколом, визнання недійсним договору залишено без задоволення.

Рішення мотивовано тим, що при проведенні торгів та укладанні спірних договорів між відповідачами, сторонами дотримано вимоги Закону України „Про здійснення державних закупівель" та Закону України „Про захист від недобросовісної конкуренції", а докази на які посилався прокурор, ґрунтуються на припущеннях.

Не погодившись з ухваленим рішенням Перший заступник прокурора міста Севастополя звернувся до Севастопольського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій просить скасувати рішення місцевого господарського суду та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції під час ухвалення рішення були порушення норм матеріального та процесуального права, з огляду на що, рішення підлягає скасуванню.

Так скаржник вказує на те, що суд першої інстанції не врахував того, що в даному випадку в діях відповідачів є не схожість, а ідентичність, яка жодним чином не зумовлена специфікою товарного ринку. Також скаржник зауважив, що ідентичність дій є систематичною та не носить разовий характер, вказані факти доказані належним чином, проте залишені господарським судом першої інстанції без належної уваги.

Ухвалою Севастопольського апеляційного господарського суду від 11 лютого 2014 року апеляційну скаргу Першого заступника прокурора міста Севастополя прийнято до провадження в складі судової колегії: головуючий суддя - Котлярова О.Л., суддів - Воронцової Н.В., Сікорської Н.І. та призначено до розгляду на 11 березня 2014 року.

11 березня 2014 року до канцелярії суду надійшли письмові пояснення від Севастопольської загальосвітньої школи I-III ступенів № 46 Севастопольської міської ради, які судом долучено до матеріалівв справи.

Розпорядженням виконуючого обов'язки секретаря судової палати від 13 березня 2014 року змінено склад судової колегії, суддю Сікорську Н.І. замінено на суддю Проценко О.І.

11 березня 2014 року в судове засідання з'явились прокурор та представники Севастопольської загальосвітної школи I-III ступенів № 46 Севастопольської міської ради.

Представник Севастопольської міської ради та Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 в судове засідання не зявились, про час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином.

Прокурор у судовому засіданні підтримав вимоги викладені в апеляційній скарзі та просив рішення суду першої інстанції скасувати, представники відповідача заперечували та просили оскаржуване рішення залишити без змін.

Повторно розглянувши матеріали справи в порядку статті 101 Господарського процесуального кодексу України судова колегія встановила наступне.

За запитом цінових пропозицій Комітетом конкурсних торгів Севастопольської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 46 Севастопольської міської Ради (далі - СЗШ І-ІІІ ступенів № 46 СМР) було проведено конкурсні торги, предметом закупівлі яких було „60.21.2 Міські і приміські перевезення пасажирів наземним транспортом, крім залізничного, за розкладом (послуги зі збирання і розвезення школярів)". Джерело фінансування - кошти міського бюджету (т. 1, а.с. 26-28).

Відповідно до звіту про результати проведення процедури запиту цінових пропозицій № 2 від 09 січня 2013 року, дата оприлюднення і номер запиту цінових пропозиції опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель та розміщеного на веб-порталі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України ВДЗ № 133/13 (735/13) від 05 грудня 2012 року № 338555 (т. 1, а.с. 33-34).

Згідно з реєстром отриманих пропозицій на участь у торгах до СЗШ І-ІІІ ступенів № 46 СМР надійшло 3 пропозиції від: фізичної особи-підприємця ОСОБА_7 (отримана замовником 19 грудня 2012 року о 13:30 год); фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 (отримана замовником 19 грудня 2012 року о 15:00 год); фізичної особи-підприємця ОСОБА_8 (отримана замовником 20 грудня 2012 року о 18.30 год.) (т. 1, а.с. 35-36).

Розкриття пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій) відбулося 20 грудня 2012 о 15:00 год, та оформлено відповідним протоколом (т., 1 а.с. 35-36). Протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) від 25.12.2012 оформлено рішення про визнання пропозиції найбільш економічно вигідною, якою визнано пропозицію фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 (т. 1 а.с. 37-38).

Згідно з повідомленням про акцепт пропозиції конкурсних торгів, або цінової пропозиції за результатами застосування процедури закупівлі в одного учасника переможцем конкурсних торгів визнано фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 (т. 1 а.с. 39).

За результатами проведеної процедури закупівлі 08 січня 2013 року між СЗШ І-ІІІ ступенів № 46 СМР (замовником) та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_4 (учасником) був укладений договір про закупівлю послуг за державні кошти.

Відповідно до пункту 1.1. договору замовник доручає і оплачує у межах бюджетного фінансування, а учасник зобов'язується у 2013 році виконувати власними силами послуги код 60.21.2 Міські і приміські перевезення пасажирів наземним транспортом, крім залізничного, за розкладом (послуги зі збирання і розвезення школярів). Учасник надає замовникові послуги з організації підвезення школярів до місця навчання за ціною, зазначеною в ціновій пропозиції учасника - переможця процедури закупівлі згідно з маршрутом, зазначених у Додатку № 1. Кількість послуг складає 160 днів (пункт 1.2 договору).

Згідно з пунктом 3.1 договору ціна договору складає 190 560,00 грн без ПДВ. Ціна договору може бути змінена в бік зменшення (без зміни обсягу та якості послуг) за взаємною згодою сторін.

Строк надання послуг визначений сторонами: січень-грудень 2013 року (пункт 5.1 договору).

Строк дії договору сторони визначили у пункті 10.1.- договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2013, а в частині зобов'язань - до повного належного виконання сторонами (т. 1 а.с. 17-21).

Додатковою угодою № 1 від 29.01.2013 до договору про закупівлю послуг за державні кошти № 2 від 08 січня 2013 року сторони домовились про внесення змін до пункту 3.1 договору, яку виклали у наступній редакції: «Ціна договору становить 181 566,00 грн. Кількість перевезень за рік встановлює 181 556/1134,79 = 160».

Пункт 5.1 договору викладений у наступній редакції: «Строк надання послуг визначається відповідно до цінової пропозиції учасника і становить 1134,79 грн/день з січня по грудень 2013 року» (т. 1 а.с. 23).

Вважаючи, що сторонами під час укладання вище вказаного договору були порушені вимоги Закону України Законом України «Про здійснення державних закупівель» та з порушенням вимог Закону України «Про захист економічної конкуренції» прокурор звернувся з позовною заявою до господарського суду міста Севастополя та просив визнати недійсним рішення комітету з конкурсних торгів, оформлене протоколом та визнати недійсним договір про закупівлю послуг за державні кошти.

Проаналізувавши обставини даної справи, заслухавши представників сторін, перевіривши підстави прийняття оскаржуваного рішення судом першої інстанції, судова колегія дійшла висновку щодо необґрунтованості вимог апеляційної скарги з огляду на наступне.

Так, згідно зі статтею 11 Закону України «Про освіту» № 1060 -ХІІІ від 23 травня 1991 року зі змінами та доповненнями до органів управління освітою в Україні належать, зокрема, місцеві державні адміністрації і органи місцевого самоврядування, а також утворені місцевими державними адміністраціями та органами місцевого самоврядування структурні підрозділи з питань освіти (місцеві органи управління освітою).

Відповідно до статті 14 Закону України «Про освіту» місцеві органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування здійснюють державну політику в галузі освіти і в межах їх компетенції, зокрема, забезпечують у сільській місцевості регулярне безкоштовне підвезення до місця навчання і додому дітей дошкільного віку, учнів та педагогічних працівників.

Місцевими органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування створюються відповідні органи управління освітою, діяльність яких спрямовується на: управління навчальними закладами, що є комунальною власністю.

Місцеві органи управління освітою у здійсненні своїх повноважень підпорядковані місцевим органам виконавчої влади, органам місцевого самоврядування та відповідним державним органам управління освітою.

Статтею 18 вказаного вище Закону передбачено, що навчальні заклади створюються органами державної виконавчої влади і органами місцевого самоврядування. Навчальний заклад набуває статусу юридичної особи з дня його державної реєстрації у порядку, встановленому законом для державної реєстрації юридичних осіб. Навчальні заклади діють на підставі власних статутів.

Відповідно до Статуту СЗШ І-ІІІ ступенів № 46 СМР, затвердженому рішенням Севастопольської міської Ради № 1643 від 13 березня 2007 року СЗШ І-ІІІ ступенів № 46 СМР є комунальним загальноосвітнім навчальним закладом (т. 1 а.с. 63-79).

Засновником та власником школи є територіальна громада міста Севастополя в особі Севастопольської міської Ради.

Згідно з додатком № 11 «Розподілення витрат бюджету між міським бюджетом та бюджетами районів» до рішення Севастопольської міської Ради № 5054 від 26.12.2012 «Про міський бюджети міста Севастополя на 2013 рік» до видатків міських бюджетів у галузі освіти належить фінансування закладів та заходів у галузі освіти.

Відповідно до документації конкурсних торгів джерелом фінансування закупівлі послуг з перевезення, що є предметом розгляду у цій справі, є кошти міського бюджету. (т.1 а.с. 26)

Отже, фінансування заходів зі збирання і розвезення школярів здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету - коштів Севастопольської міської Ради.

Враховуючи вищевикладене, судом першої інстанції зроблено вірний висновок, що прокурор правильно визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, а саме - Севастопольську міську Раду.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти встановлює Закон України «Про здійснення державних закупівель» № 2289 - VI від 01 червня 2010 року (далі - Закон). Метою цього Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів.

Згідно з пунктом третім частини першої статті 1 цього Закону державна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг за державні кошти у порядку, встановленому цим Законом.

Поняття державні кошти визначено в пункті 4 частини першої статті першої Закону, зокрема, це кошти Державного бюджету України, бюджету Автономної Республіки Крим та місцевих бюджетів, кошти Національного банку України, державних цільових фондів, Пенсійного фонду України, кошти загальнообов'язкового державного соціального страхування, кошти загальнообов'язкового державного соціального страхування на випадок безробіття, кошти загальнообов'язкового державного соціального страхування у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими народженням та похованням, кошти, передбачені Законом України "Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності", кошти установ чи організацій, утворених у встановленому порядку державними органами, органами влади Автономної Республіки Крим, місцевими державними адміністраціями чи органами місцевого самоврядування, кошти державних та місцевих фондів, кошти державного оборонного замовлення, кошти державного замовлення для задоволення пріоритетних державних потреб, кошти державного матеріального резерву, кошти Аграрного фонду, кошти Фонду соціального захисту інвалідів, кошти, які надаються замовникам під гарантії Кабінету Міністрів України, Ради міністрів Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування за кредитами, позиками, які надаються іноземними державами, банками, міжнародними фінансовими організаціями або на умовах співфінансування разом з іноземними державами, банками, міжнародними фінансовими організаціями.

Згідно з положеннями частини першої статті другої Закону він застосовується до всіх замовників та закупівель товарів, робіт та послуг, які повністю або частково здійснюються за рахунок державних коштів, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 100 тисяч гривень (у будівництві - 300 тисяч гривень), а робіт - 1 мільйон гривень.

Статтею 3 Закону передбачені принципи державних закупівель: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка пропозицій конкурсних торгів; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» № 2210-ІІІ від 11 січня 2001 року зі змінами та доповненнями порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції», узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність. бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання. або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання.

Згідно з частиною першою та пунктом 4 частини другої статті 6 вказаного Закону України, антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Таким чином, для кваліфікації дій, як антиконкурентних, обов'язково має бути встановлений факт вчинення узгоджених дій та настання або реальна можливість настання внаслідок їх вчинення недопущення, усунення чи обмеження конкуренції з обов'язковим з'ясуванням того, в чому конкретно такі наслідки антиконкурентних дій могли б полягати або полягають.

В пункті 12 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» також зазначено, що у вирішенні спорів, пов'язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб'єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), господарським судам слід з'ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов'язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

Конкурсні торги за предметом закупівлі « 60.21.2 Міські і приміські перевезення пасажирів наземним транспортом, крім залізничного, за розкладом (послуги зі збирання і розвезення школярів)», проводились СЗШ І-ІІ ступенів № 46 СМР публічно, що підтверджується матеріалами справи, про проведення процедури закупівлі було опубліковано відповідне оголошення у державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель ВДЗ № 133/13 (735/13) від 05 грудня 2012 року, № 338555.

Відповідно до статті 20 Закону України «Про здійснення державних закупівель», відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів пропозиції конкурсних торгів мають право подавати всі зацікавлені особи.

Частиною п'ятою статті 28 Закону України «Про здійснення державних закупівель» встановлено, що замовник визначає переможця торгів з числа учасників, пропозиції конкурсних торгів яких не було відхилено згідно з цим Законом (у кількості не менше двох), на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у документації конкурсних торгів.

Критеріями оцінки є:

- у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок - ціна;

- у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема такими, як: якість виконання робіт, послуг; умови оплати; строк виконання; гарантійне обслуговування.

Статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» закріплено, що економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій), методикою оцінки є визначення учасника, який подав пропозицію, що відповідає вимогам замовника, зазначеним у запиті цінових пропозицій, та має найнижчу ціну (пункт 7 протоколу) (т. 1 а.с. 37-38).

Таким чином, судом першої інстанції вірно встановлено, що в даному випадку критерієм економічної конкуренції (змагальності) виступав ціновий критерій.

Статтею 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель» встановлено, що переможець процедури закупівлі - учасник, пропозицію конкурсних торгів або цінову пропозицію якого визнано найбільш економічно вигідною та акцептовано у разі проведення торгів (конкурсних торгів), або учасник, пропозицію якого прийнято за результатами застосування процедури закупівлі в одного учасника, або учасник процедури електронного реверсивного аукціону, який під час проведення торговельної сесії електронного реверсивного аукціону запропонував найнижчу ціну договору (лота) та заявка якого визнана такою, що відповідає вимогам документації електронного реверсивного аукціону.

З матеріалів справи вбачається, що у всіх учасників конкурсних торгів ціна була різною: Фізичної особи - підприємця ОСОБА_7 - 197 760,00 грн; Фізичної особи - підприємця ОСОБА_9 - 190 560,00 грн; Фізичної особи - підприємця ОСОБА_8 - 195 680,00 грн (т. 1 а.с. 35-36).

Враховуючи те, що Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_9 було запропоновано нижчу цінову пропозицію, тобто в даному випадку найвигідніші умови майбутнього договору, а ціна переможця за оцінкою пропозицій учасників торгів становить -100 балів, зазначений учасник виграв торги.

Результати проведених конкурсних торгів його учасниками не оскаржувались, переможця конкурсу визначено за конкретним заздалегідь встановленим критерієм - ціновою пропозицією.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на наявність узгоджених дій Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_9 та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_8 під час проведення конкурсних торгів, що призвело до спотворення його результатів. Зазначена обставина, на думку прокурора, також знайшла відображення у рішенні Адміністративної колегії Севастопольського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26 червня 2013 року по справі № 27/24-13-РШ, Вказаним рішенням дії Фізичної особи-підприємця ОСОБА_9 та Фізичної особи-підприємця ОСОБА_8, під час їх участі у процедурі запиту цінових пропозицій за предметом закупівлі « 60.21.2 Міські і приміські перевезення пасажирів наземним транспортом, крім залізничного, за розкладом (послуги зі збирання і розвезення школярів)», що проведені у грудні 2012 СЗШ № 46 СМР, були визнані такими, що порушують, передбачені пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», та кваліфікуються відповідно до пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» як вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Цим же рішенням на Фізичну особу-підприємця ОСОБА_9 та Фізичну особу-підприємця ОСОБА_8 накладений штраф за дане порушення у розмірі 5 000,00 грн. (т. 1 а.с. 86-89).

В обґрунтування зазначеного рішення та позовних вимог прокурора було покладено, у тому числі, висновки про схожість в оформленні і зовнішньому вигляді пропозицій конкурсних торгів (однакове розміщення тексту, стилі викладу матеріалів, допущенні однакових стилістичних конструкцій).

Зі змісту наданої учасниками торгів замовнику документації вбачається, що у фізичних осіб-підприємців ОСОБА_9 та ОСОБА_8 наявна ідентичність документації, що також підтверджується матеріалами справи, а саме:

- з довідок про відсутність заборгованості з податків та зборів з Державної податкової інспекції у Нахімовському районі міста Севастополя вбачається, що вони були отримані Фізична особа - підприємець ОСОБА_8 та Фізична особа - підприємець ОСОБА_9 в один й той же день - 19 грудня 2012 року, за послідовними номерами № 6819/10/19-0 та 6820/10/19-0 (т. 1 а.с. 44-45); крім того, за інформацією отриманою СМТВ АМКУ від Державної податкової інспекції у Нахімовському районі міста Севастополя Державної податкової служби (лист від 25 квітня 2013 року № 1261/911.90-28) Фізична особа - підприємець ОСОБА_8 та Фізична особа - підприємець ОСОБА_9 зверталися за отриманням вказаних довідок із заявами в один й той же день - 13 грудня 2012 року, які були зареєстровані за послідовними номерами - № 12580/10 та 12581/10 (т. 1 а.с. 59);

- з довідок про відсутність рішення у встановленому законом порядку про визнання учасника банкрутом та відкриття відносно нього ліквідаційної процедури вбачається, що вони були отримані Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_8 та Фізична особа - підприємець ОСОБА_9 в ТОВ «Кримський регіональний центр з питань банкрутства» в один й той же день - 05 квітня 2012 року за послідовними номерами № 709 та № 710 (т. 1 а.с. 42-43); крім того, з банківської виписки, виданої ТОВ «Кримський регіональний центр з питань банкрутства» листом від 24.05.2013 № 2 вбачається, що Фізична особа - підприємець ОСОБА_8 та Фізична особа - підприємець ОСОБА_9 здійснювали оплату за вказані довідки у сумі 200,00 грн через ПАТ «Банк «Морський» одночасно 04 грудня 2012 року о 16 год 18 хв (т. 1 а.с. 58);

- з довідок (форма яких не встановлена замовником), наданих Фізичними особами - підприємцями ОСОБА_8 та ОСОБА_9, що містять відомості щодо притягнення учасників згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення, а також засудження за злочин, пов'язаний з порушенням процедури закупівлі чи інший злочин, вчинений з корисних мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку, вбачається повна ідентичність за змістом (т. 1 а.с. 40-41);

- з листів Фізичних осіб - підприємців ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про наявність досвіду виконання аналогічних договорів закупівлі послуг щодо організації підвозу школярів, надання яких не передбачена документацією запиту цінових пропозицій, вбачається ідентичність за змістом (т. 1 а.с. 46-47).

Проте, суд першої інстанції правомірно звернув увагу на пункти 8.3 та 12 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» від 26 грудня 2011 року № 15, в яких чітко зазначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому, схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

Вирішуючи питання про наявність або відсутність у діях (бездіяльності) суб'єкта господарювання ознак зловживання монопольним (домінуючим) становищем, господарському суду необхідно з'ясовувати, яким саме чином такі дії (бездіяльність) призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів і в чому конкретно полягають чи могли полягати відповідні негативні наслідки.

З огляду наведеного, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що будь-яке співпадання в оформленні і зовнішньому вигляді пропозицій конкурсних торгів в даному конкретному випадку не має правового значення, оскільки за умови проведення конкурсних прилюдних торгів, єдиним критерієм, який висувається до документації учасника конкурсних торгів, є відповідність її вимогам замовника конкурсних торгів, визначених відповідно до Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Конкурсна документація фізичних осіб-підприємців ОСОБА_8 та ОСОБА_9 була прийнята та допущена замовником торгів, а критерієм змагальності, як зазначалось, виступали цінові пропозиції, які були різними.

Аналізуючи сукупність встановлених обставин у справі, судова колегія дійшла висновку, що посилання прокурора на схожість документації є безпідставними, оскільки це не впливало на проведення торгів та не усувало критерію змагальності, встановлення якого є обов`язковим для кваліфікацій дій осіб як антиконкурентних.

Дані обставини, на думку судової колегії, можуть лише свідчити про одночасну підготовку необхідної для торгів документації, враховуючи умови публічності та строковості надання необхідного пакету документів, однак жодним чином не може свідчити про узгодженість дій Фізичної особи - підприємця ОСОБА_8 та Фізичної особи - підприємеця ОСОБА_9 по спотворенню результатів торгів.

Щодо доводів прокурора, викладених в апеляційній скарзі, із посиланням на статтю 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та статтю 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель", про пов'язаність осіб - Фізичної особи - підприємця ОСОБА_8 та Фізичної особи - підприємеця ОСОБА_9, які брали участь у конкурсних торгах, судова колегія зазначає наступне.

Визначення поняття "пов'язана особа" наведене у пункті 22 частини другої статті 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель», зокрема, пов'язаною особою є юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі, оператором електронного майданчика або контролюється таким учасником процедури закупівлі, оператором електронного майданчика, або перебуває під спільним контролем з таким учасником процедури закупівлі, оператором електронного майданчика. Під здійсненням контролю слід розуміти володіння безпосередньо або через більшу кількість пов'язаних фізичних чи юридичних осіб найбільшою часткою (паєм, пакетом акцій) статутного капіталу учасника процедури закупівлі, оператора електронного майданчика або управління найбільшою кількістю голосів у керівному органі такого учасника процедури закупівлі, оператора електронного майданчика, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), яка становить не менш як 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі, оператора електронного майданчика. Для фізичної особи загальна сума володіння часткою статутного капіталу учасника процедури закупівлі, оператора електронного майданчика (голосів у органі управління) визначається як загальний обсяг корпоративних прав, що належить такій фізичній особі, членам її сім'ї та юридичним особам, які контролюються такою фізичною особою або членами її сім'ї. Для цілей цього Закону членами сім'ї вважаються подружжя, діти, батьки, рідні брати і сестри, дід, баба, онуки, усиновлювачі, усиновлені, а також інші особи за умови їх постійного проживання разом із пов'язаною особою і ведення з нею спільного господарства.

Згідно з абзацом четвертим статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання. Пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Як вбачається з матеріалів справи, до комітету конкурсних торгів СЗШ І-ІІІ ступенів № 46 СМР на участь у торгах надійшло три пропозиції (т. 1 а.с. 35-36) від:

1) Фізичної особи - підприємця ОСОБА_7;

2) Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4;

3) Фізичної особи - підприємця ОСОБА_8;

Відповідно до Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців фізичні особи - підприємці ОСОБА_4 та ОСОБА_8 є засновниками приватного підприємства «Євротранс» (ідентифікаційний код - 32784739) (далі - ПП «Євротранс»), розмір статутного капіталу якого складає - 2 800 000,00 грн. Розмір внеску ОСОБА_4 до статутного капіталу ПП «Євротранс» складає - 1 400 000,00 грн (тобто 50 %), розмір внеску ОСОБА_8 до статутного капіталу ПП «Євротранс» складає - 1 400 000,00 грн (тобто 50 %). Директором ПП «Євротранс» є ОСОБА_4 (т. 1 а.с. 52-53).

Окрім того, фізичні особи - підприємці ОСОБА_4 та ОСОБА_8 зареєстровані як самостійні фізичні особи-підприємці, які здійснюють окрему господарську діяльність (т. 1 а.с. 91, 145).

Згідно з витягами з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців видами діяльності ПП «Євротранс», також як і Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 та Фізичної особи - підприємця ОСОБА_8 є «пасажирський наземний транспорт міського та приміського сполучення» (т.1 а.с. 48-53).

Аналізуючи сукупність встановлених обставин у справі, суд першої інстанції дійшов до висновку що, ОСОБА_4 та ОСОБА_8 не є пов'язаними між собою особами, в розумінні статті 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель», оскільки як вже зазначалось вище вони, окрім засновників ПП «Євротранс», є окремими суб'єктами господарювання, що здійснюють вид діяльності « 49.31 пасажирський наземний транспорт міського та приміського сполучення», їх частки у статутному капіталі ПП «Євротранс» є рівними (по 50%), безпосередньо ПП «Євтротранс» не приймало участі у конкурсних торгах СЗШ І-ІІІ ступенів № 46 СМР, що відбувалися 25.12.2012, що виключало можливість ОСОБА_4, як керівника ПП «Євротранс», та як фізичної особи-підприємця, вирішально впливати на Фізичну особу - підприємця ОСОБА_8, як учасника процедури закупівлі, здійснюючи контроль. Докази відносно того, що Фізична особа - підприємець ОСОБА_4 та Фізична особа - підприємець ОСОБА_8 є членами сім'ї в матеріалах справи також відсутні.

Наявність договірних відносин Фізичної особи - підприємцем ОСОБА_4 та Фізичної особи - підприємця ОСОБА_8 з ПП «Євротранс» щодо орендних транспортних засобів не є належним та допустимим доказом пов'язаності осіб в розумінні статті 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Враховуючи вищевикладені обставини, суд першої інстанції правомірно залишив без уваги висновки, здійснені у рішенні Адміністративної колегії Севастопольського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.06.2013 по справі № 27/24-13-РШ щодо порушення Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_4 вимог чинного законодавства України про захист економічної конкуренції, з питання рішення комітету з конкурсних торгів, посилаючись на послідовність співпадання, ідентичне оформлення певних документів та узгодженість підготовки тендерної документації учасниками торгів, як такі, що ґрунтуються на припущеннях щодо вчинення узгодженості вказаних дій та не повному з'ясуванні всіх обставини справи, а спотворення результатів проведених торгів взагалі не доведено.

Таким чином, з огляду на вищевикладене, судом першої інстанції вірно встановлено, що рішення комітету конкурсних торгів СЗШ І-ІІІ ступенів № 46 Севастопольської міської ради, оформлене протоколом від 25 грудня 2012 року щодо оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) та визнання Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 переможцем конкурсу торгів за предметом закупівлі - міські та приміські перевезення пасажирів наземним транспортом, крім залізничного, за розкладом (послуги з збирання і розвезення школярів), було прийнято СЗШ І-ІІІ ступенів № 46 СМР із дотриманням вимог Закону України «Про здійснення державних закупівель», підстави для визнання його недійсним відсутні.

Відмовляючи в частині вимог про визнання недійсними договору про закупівлю послуг за державні кошти № 2 від 08 січня 2013 року та додаткової угоди № 1 від 29 січня 2013 до нього, судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Частиною першою статті 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Обґрунтовуючи позовні вимоги щодо визнання правочинів недійсними прокурор посилається на те, що вони суперечать інтересам держави в сфері державних закупівель, що полягає у порушенні принципу економії та ефективності витрачання державних коштів.

Відповідно до частини першої статті 207 Господарського кодексу України господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

У пункті 3.7. постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними» від 29.05.2013 N11 визначено, що необхідною умовою для визнання господарського договору недійсним як такого, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства (частина перша статті 207 ГК України), є наявність наміру хоча б у однієї з сторін щодо настання відповідних наслідків.

До господарських договорів, що підпадають під ознаки відповідної норми, слід відносити ті, що посягають на суспільні, економічні та соціальні основи держави і суспільства.

Для прийняття рішення зі спору необхідно встановлювати, у чому конкретно полягала завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення господарського договору, якою із сторін і в якій мірі виконано зобов'язання, а також наявність наміру у кожної із сторін.

Наявність такого наміру у сторін (сторони) означає, що вони (вона), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність укладуваного договору і суперечність його мети інтересам держави і суспільства та прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків. Намір юридичної особи визначається як намір тієї посадової або іншої фізичної особи, яка підписала договір, маючи на це належні повноваження. За відсутності останніх наявність наміру у юридичної особи не може вважатися встановленою.

З аналізу спірного договору не вбачається, що він укладений із завідомо суперечною інтересам держави і суспільства метою, оскільки колегія суддів враховує, що пропозиція відповідача Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 була найбільш економічно вигідною, так як інші учасники пропонували більш високу вартість своїх послуг.

Також необхідно звернути увагу на те, що підписання між сторонами додаткової угоди № 1 від 29 січня 2013 року, за наслідком якої була знижена ціна договору до 181 566,00 грн, замість первісно визначеної - 190 560,00 грн., свідчить про ефективне використання державних коштів з боку Севастопольської міської Ради та другого відповідача.

Таким чином, на думку судової колегії, зміст правочину відповідає принципу ефективності та результативності бюджетної системи України, оскільки при складанні та виконанні бюджетів усі учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення цілей, запланованих на основі національної системи цінностей і завдань інноваційного розвитку економіки, шляхом забезпечення якісного надання послуг, гарантованих державою, Автономною Республікою Крим, місцевим самоврядуванням, при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів.

Також необхідно вказати, що у теперішній час строк дії договору про закупівлю послуг за державні кошти № 2 від 08 січня 2013 року та додаткової угоди № 1 від 29 січня 2013 року, укладеного між СЗШ І-ІІІ ступенів № 46 Севастополської міської ради Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_4, припинив свою дію за строком дії, договірні зобов'язання Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 виконані в повному обсязі, будь-яких зауважень з приводу його виконання з боку замовника не надходило. Вимога щодо визнання цього правочину недійсним не створює за собою будь-яких правових наслідків.

Враховуючи вищевикладене, посилання прокурора щодо порушення відповідачами одного із основоположних принципів здійснення державних закупівель - максимальної економії та ефективності витрачання державних коштів - Севастопольської міської Ради, а також порушення інтересів держави у бюджетній сфері в особі Севастопольської міської Ради є хибними та спростовуються матеріалами справи.

Враховуючи вищезазначене, судова колегія дійшла висновку про те, що рішення суду першої інстанції прийнято при правильному застосуванні норм матеріального та процесуального права, підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись статтями 101, пунктом 1 частини 1 статті 103, 105 Господарського процесуального кодексу України,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Першого заступника прокурора міста Севастополя на рішення господарського суду міста Севастополя від 23 січня 2014 року у справі № 919/1053/13 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду міста Севастополя від 23 січня 2014 року у справі № 919/1053/13 залишити без змін.

Головуючий суддя О.Л. Котлярова

Судді Н.В. Воронцова

О.І. Проценко

Розсилка :

1. Севастопольський прокурор з нагляду за додержанням законів в транспортній сфері (вул. Вороніна, 11,Севастополь,99011)

2. Севастопольська міська рада (вул. Леніна, 3,Севастополь,99011)

3. Севастопольська загальосвітня школа I-III ступенів № 46 Севастопольської міської ради (Качинське шосе, 3,Орлівка,Севастополь,99814)

4. Фізична особа-підприємець ОСОБА_4 (АДРЕСА_1)