ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"22" жовтня 2013 р. м. Київ К/9991/42839/12

Вищий адміністративний суд України у складі колегії суддів:

Головуючого : Маринчак Н.Є.

Суддів: Голубєвої Г.К., Муравйова О.В.,

при секретарі: Сачко Г.Л.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Державного підприємства водних шляхів "Устьдунайводшлях"

на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 20 липня 2011 року

та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 06 червня 2012 року

по справі №2а-736/10/1570

за позовом Державного підприємства водних шляхів "Устьдунайводшлях" (надалі - ДП водних шляхів "Устьдунайводшлях")

до Ізмаїльської об'єднаної державної податкової інспекції (надалі - Ізмаїльська ОДПІ)

про визнання дій протиправними, скасування податкових повідомлень-рішень, -

встановив:

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 20.07.2011р. залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 06.06.2012р., у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з рішеннями попередніх судових інстанцій, ДП водних шляхів "Устьдунайводшлях" звернулось із касаційною скаргою до Вищого адміністративного суду України, в якій просить скасувати судові рішення та постановити нове - про задоволення позовних вимог, посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права.

Відповідачем заявлено клопотання про здійснення заміни Ізмаїльської об'єднаної державної податкової інспекції її правонаступником Ізмаїльською об'єднаною державною податковою інспекцією Головного управління Міндоходів в Одеській області.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника відповідача, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи наведені у скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Судами попередніх інстанції встановлено, що відповідачем було проведено позапланову виїзну перевірку ДП водних шляхів "Устьдунайводшлях" з питань фінансово-господарських взаємовідносин з ДП «Укртехфлот» та ДП «Чорноморсько-Азовське виробничо-експлуатаційне Управління морських шляхів» за період з 01.10.2006р. по 30.09.2009р., за результатами якої складено акт №3598/2301/31091889 від 29.12.2009р., в якому, на думку податкового органу, встановлено порушення позивачем: п.5.1 п.5.2 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», в результаті чого занижено податок на прибуток на суму 1585417грн. за 2кв., 3кв. та 4кв. 2009р.; п.п.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість», що призвело до заниження податок на додану вартість в сумі 1116667грн. за квітень, червень, жовтень та грудень 2008р.; ст.61 Закону України «Про державний бюджет України на 2008 рік», в результаті чого не перераховано до бюджету частина чистого прибутку в сумі 951250грн.

На підставі зазначеного акта та за результатами адміністративного оскарження відповідачем було прийнято податкові повідомлення-рішення форми №0000022301/3, №0000032301/3, №0000042301/3.

Надаючи оцінку обставинам у справі колегія суддів Вищого адміністративного суду України виходить з наступного.

Так, судами попередніх інстанції зазначено, що 18.10.2006р. між ДП водних шляхів «Устьдунайводшлях» та ДП «Чорноморсько-Азовське виробничо-експлуатаційне Управління морських шляхів» укладено тайм-чартерну угоду №ВЧ094400/109/06 про передачу в оренду судно-землесосу «Арабатський» на 24 місяці з оплатою 10000грн. за добу. Зазначене судно отримано за актом приймання-передачі 27.10.2006р., в якому зазначено, що корпус судна в задовільному стані, суднові приміщення, службові та житлові також в задовільному стані, та всі інші пристрої та обладнання є на судні в наявності.

В зв'язку із переходом основних засобів по тайм-чартерній угоді ДП «Чорноморсько-Азовське виробничо-експлуатаційне Управління морських шляхів» до ДП «Укртехфлот», 12.10.2007р. між сторонами укладено додаткову угоду №1.

За період з листопада 2006р. по листопад 2008р. позивач отримав рахунки по тайм-чартерній угоді на загальну суму 7610000грн. (ДП «Чорноморсько-Азовське виробничо-експлуатаційне Управління морських шляхів»-3450000 грн., ДП «Укртехфлот»-4160000 грн.), проте на підприємстві відсутні документи, які б підтверджували виконання судном-землесосом «Арабатський» робіт та отримання доходу від його використання. З 15.03.2007р. зазначене судно направлено на ремонт до ТОВ «Судноремонтний завод «Україна», де знаходився весь час оренди. Крім того, класифікаційні документи судна діяли до 29.12.2005р. та позивачем не замовлялись.

Між ДП «Устьдунайводшлях» та ДП «Укртехфлот» 01.12.2008р. складено акт про те, що починаючи з 01.12.2008р. судно виводиться в «off-hire», а тому фрахтова ставка згідно тайм-чартерної угоди від 18.10.2006р. не нараховується та не сплачується з 01.12.2008р.

За період з 01.11.2006р. по 11.10.2007р. ДП «Чорноморсько-Азовське виробничо-експлуатаційне Управління морських шляхів» надало рахунки за фрахт с/з «Арабатський» на суму 3450000грн., а за період з 12.10.2007р. по 30.11.2008р. ДП «Укртехфлот» надало рахунки на суму 4160000грн., які віднесені до валових витрат в 2 кварталі 2008р. в сумі 3808333,33грн., в 3 кварталі 2008р. в сумі 758333,33грн., в 4 кварталі 2008р. в сумі 1775000грн. Загальна сума валових витрат склала 6341667грн.

Згідно платіжних доручень №76 від 03.11.2008р. та №89 від 04.11.2008р. ДП «Устьдунайводшлях» перераховано ДП «Укртехфлот» та ТОВ «Українська днопоглиблювальна компанія» за договором доручення ДП «Чорноморсько-Азовське виробничо-експлуатаційне Управління морських шляхів» загальну суму 1000000грн.

Кредиторська заборгованість ДП «Устьдунайводшлях» перед ДП «Чорноморсько-Азовське виробничо-експлуатаційне Управління морських шляхів» станом на 01.10.2009р. складає 2550000грн., перед ДП «Укртехфлот»-4060000грн.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, з висновками якими погодилась колегія апеляційного суду, виходив з того, що відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, на якого покладено обов'язок доведення правомірності прийнятого ним рішення, надав належні докази на підтвердження обґрунтованості прийняття оскаржуваних податкових повідомлень - рішень.

Однак, колегія суддів касаційної інстанції вважає такі висновки судів попередніх інстанції передчасними з огляду на таке.

Так, відповідно до п. 1.32 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» господарська діяльність - будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою. Під безпосередньою участю слід розуміти зазначену діяльність особи через свої постійні представництва, філіали, відділення, інші відокремлені підрозділи, а також через довірену особу, агента або будь-яку іншу особу, яка діє від імені та на користь першої особи. Згідно п.3.1 ст.3 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» об'єктом оподаткування є прибуток, який визначається шляхом зменшення суми скоригованого валового доходу звітного періоду, визначеного згідно з п. 4.3 цього Закону на суму валових витрат платника податку, визначених ст. 5 цього Закону, на суму амортизаційних відрахувань, нарахованих згідно із ст.ст. 8 та 9 зазначеного Закону.

Приписами п.5.1 ст.5 Закон України «Про оподаткування прибутку підприємств» обумовлено, що валові витрати виробництва та обігу - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Відповідно до п.п.5.2.1. п.5.2. ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», до складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3-5.7 цієї статті.

Згідно з положеннями абз.4 п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5 вказаної норми Закону не включаються до складу валових витрат, будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

Підпунктом 7.4.1 пункту 7.4 статті 7 Закону України «Про податок на додану вартість» передбачено, що податковий кредит звітного періоду складається із сум податків, сплачених (нарахованих) платником податку у звітному періоді у зв'язку з придбанням товарів (робіт, послуг), вартість яких відноситься до складу валових витрат виробництва (обігу) та основних фондів чи нематеріальних активів, що підлягають амортизації.

Датою виникнення права платника податку на податковий кредит, відповідно до п.п.7.5.1 п.7.5 ст.7 вказаного Закону, вважається дата здійснення першої з подій: або дата списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), дата виписки відповідного рахунку (товарного чека) - в разі розрахунків з використанням кредитних дебетових карток або комерційних чеків; або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг).

Підпунктом 7.2.3. п. 7.2 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» передбачено, що податкова накладна складається у момент виникнення податкових зобов'язань продавця у двох примірниках. Оригінал податкової накладної надаються покупцю, копія залишається у продавця товарів (робіт, послуг). Податкова накладна є звітним податковим документом і одночасно розрахунковим документом. Податкова накладна виписується на кожну повну або часткову поставку товарів (робіт, послуг).

Згідно з п.п.7.4.5 п.7.4 ст.7 цього Закону не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 цього пункту).

Позивачем неодноразово зверталась увага на те, що протоколом, складеним 26.08.2009р. оперуповноваженим ВПМ Ізмаїльської ОДПІ Бажак С.Д. на підставі постанови слідчого по кримінальній справі ДПА в Одеській області від 17.08.2009р., проведено виїмку документів ДП ВШ «Устьдунайводшлях» щодо взаємовідносин з ДП «Укргехфлот» та ДП «Чорноморсько-Азовське виробничо-експлуатаційне Управління морських шляхів» за період з жовтня 2006 року по теперішній час. Посилання вказані в акті від 29.12.2009р. про отримання раніше вилучених оригіналів документів у рамках кримінально-процесуального законодавства згідно листа від 07.12.2009р. №5057/11/09-0010 ПМ ДПА в Одеській області свідчить про відсутність документів на підприємстві. Тобто документи щодо фінансово-господарських взаємовідносин з ДП «Укртехфлот» та ДП «Чорноморсько-Азовське виробничо-експлуатаційне Управління морських шляхів» на час проведення перевірки були відсутні.

Колегія суддів звертає увагу на те, що в матеріалах справи знаходиться лише копії декларації з податку на прибуток (а.с.199-208 т.1), копія укладеної тайм-чартерної угоди від 18.10.2006р., додаткова угода №1 від 12.10.2007р. та акт від 01.12.2008р. про те, що починаючи з 01.12.2008р. судно виводиться в «off-hire» (а.с.99-105, 110 - 111 т.2). Також матеріали справи містять ряд документів, які є нечитабельними, а тому не можливо встановити чи мають вони відношення до даної справи (а.с.106-107 т.2)

Отже, в матеріалах справи відсутні первинні документи бухгалтерського та податкового обліку а саме: акти приймання-передачі, акти виконаних робіт, платіжними доручення, податкові та видаткові накладні, рахунки фактури, протоколи узгодження ціни та інші документи, які можуть свідчить про взаємовідносини між позивачем та вказаними вище підприємствами.

Законом України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» визначено правові засади регулювання, організації, ведення бухгалтерського обліку та складання фінансової звітності в Україні. Згідно ст.3 названого Закону, податкова звітність ґрунтується на даних бухгалтерського обліку. Статтею 9 вказаного Закону регламентовано, що підставою бухгалтерського обліку господарський операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення таких операцій. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа, дату і місце складання, назву підприємства, від імені якого складено документ, зміст та обсяг господарської операції, одиницю її виміру, посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення, особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Доказами в адміністративному судочинстві, відповідно ч.1 ст.69 КАС України, є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Якщо особа, яка бере участь у справі, не може самостійно надати докази, то вона повинна зазначити причини, через які ці докази не можуть бути надані, та повідомити, де вони знаходяться чи можуть знаходитися. Суд сприяє в реалізації цього обов'язку і витребовує необхідні докази. (ч.3 ст.71 КАС України).

У ч.ч.4 та 5 ст.11 КАС України регламентовано, що суд вживає передбачені законом заходи, необхідні для з'ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи. Суд повинен запропонувати особам, які беруть участь у справі, подати докази або з власної ініціативи витребувати докази, яких, на думку суду, не вистачає.

Також позивач посилається на те, що постановою Приморського районного суду м. Одеси від 24.09.2009р. по справі №4-603/09 постанову слідчого від 06.08.2009р. про порушення кримінальної справи стосовно генерального директора ДП «Укртехфлот» ОСОБА_2 скасовано. Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 12.10.2009р. №10-1456/09 постанову Приморського районного суду м. Одеси від 24.09.2009р. залишено без змін. Тому під час нового розгляду справи судам попередніх інстанції необхідно з'ясувати, чи набрали законної сили вказані рішення.

Крім того, відповідно до п.1.9 ст.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» дивідендом є платіж, який здійснюється юридичною особою-емітентом корпоративних прав чи інвестиційних сертифікатів на користь власника таких корпоративних прав (інвестиційних сертифікатів) у зв'язку з розподілом частини прибутку такого емітента, розрахованого за правилами бухгалтерського обліку.

Підпунктом 7.8.2 пункту 7.8 статті 7 вказаного Закону визначено, що крім випадків, передбачених підпунктом 7.8.5 цього пункту, емітент корпоративних прав, який приймає рішення про виплату дивідендів своїм акціонерам (власникам), нараховує та вносить до бюджету авансовий внесок з податку на прибуток у розмірі ставки, встановленої п. 10.1 ст.10 цього Закону, нарахованої на суму дивідендів, призначених для виплати, без зменшення суми такої виплати на суму такого податку. Зазначений авансовий внесок вноситься до бюджету до/або одночасно із виплатою дивідендів.

При цьому, вказана норма Закону покладає обов'язок щодо нарахування та внесення до бюджету авансового внеску з податку на прибуток лише на того емітента корпоративних прав, який прийняв рішення про виплату дивідендів своїм акціонерам (власникам).

Дивіденди не є податком або обов'язковим платежем і питання про їх виплату або невиплату не може бути вирішене в інший спосіб, ніж передбачено статутом товариства та законом, який не обмежує акціонерне товариство у виборі питань, що можуть бути віднесені до виключної компетенції загальних зборів (абз.2 ч.2 ст.159 Цивільного кодексу України).

Відповідно до вимог п.п."д" ст.41 Закону України "Про господарські товариства", п.п.12, 15 ч.2 ст.33 Закону України "Про акціонерні товариства", питання розподілу прибутку акціонерного товариства і виплати дивідендів є виключною компетенцією загальних зборів.

Передумовою для здійснення нарахування та сплати до бюджету суми авансового внеску є прийняття платником податку рішення про виплату дивідендів.

Разом з тим, судами не було з'ясовано, чи було прийнято загальними зборами ДП водних шляхів "Устьдунайводшлях" рішення про виплату дивідендів, а тому висновки про правомірне донарахування, податковим органом за результатами перевірки, позивачу частину чистого прибутку у розмірі 951250грн. є передчасними.

Дана правова позиція викладена у постанові Вищого адміністративного суду України від 09.10.2013р. (К/9991/17967/12).

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що вказані вище обставини справи досліджені в неповному обсязі, тому для повного, об'єктивного та всебічного з'ясування обставин справи судам попередніх інстанції необхідно надати належну правову оцінку кожному окремому доказу, який міститься в матеріалах справи або витребовується, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, з посиланням на це в мотивувальній частині свого рішення враховуючи при цьому відповідні норми матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

За таких обставин, судові рішення не можна визнати законними та обґрунтованими у відповідності до ст.159 КАС України, оскільки вони постановлені на підставі неповно з'ясованих обставин у справі.

Зважаючи на наведене, касаційна інстанція на підставі ст.227 КАС України дійшла висновку про неповне встановлення обставин справи та обумовлену цим неможливість надання належної юридичної оцінки всім обставинам у справі, у зв'язку з чим справа підлягає направленню на новий розгляд для достовірного з'ясування та правильного вирішення цього спору.

Під час нового судового розгляду справи судам необхідно врахувати викладене, повно та об'єктивно дослідити обставини справи, дати їм належну юридичну оцінку, в залежності від встановленого, правильно застосувати до спірних правовідносин норми матеріального права та ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 220, 221, 223, 227, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, -

ухвалив:

Замінити Ізмаїльську об'єднану державну податкову інспекцію її процесуальним правонаступником Ізмаїльською об'єднаною державною податковою інспекцією Головного управління Міндоходів в Одеській області.

Касаційну скаргу Державного підприємства водних шляхів "Устьдунайводшлях" - задовольнити частково.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 20 липня 2011 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 06 червня 2012 року - скасувати та направити справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

Ухвала вступає в законну силу з моменту проголошення. Заява про перегляд судового рішення в адміністративній справі Верховним Судом України може бути подана з підстав, в порядку та у строки встановлені ст.ст.236-238 КАС України.

Головуючий : ___________________ Н.Є. Маринчак

Судді: ___________________ Г.К. Голубєва

___________________ О.В. Муравйов