ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"24" вересня 2013 р. м. Київ К/800/16215/13

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:

головуючого судді: Сіроша М.В.,

суддів : Калашнікової О.В.,

Леонтович К.Г.,

секретар Антипенко В.В.,

за участю представника ДП «Тернопільський облавтодор» Фрейдун О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Дочірнього підприємства "Тернопільський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" на постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 05 березня 2013 року у адміністративній справі за позовом Дочірнього підприємства "Тернопільський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" до Контрольно-ревізійного відділу в Підволочиському районі Тернопільської області Контрольно-ревізійного управління в Тернопільській області,

про визнання вимоги недійсною та її скасування, -

ВСТАНОВИЛА:

У квітні 2011 року Дочірнє підприємство "Тернопільський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (далі - Підприємство) звернулося із позовом до Контрольно-ревізійного відділу в Підволочиському районі, Тернопільської області (далі - Контрольно-ревізійний відділ) про визнання недійсною та скасування вимоги №19-28-13-14/193 від 28.03.2011 року про усунення виявлених ревізією порушень фінансової дисципліни (далі - Вимога), посилаючись на те, що оскаржувана вимога є необґрунтованою, прийнята без достатнього з'ясування фактичних обставин справи та суперечить чинному законодавству.

Постановою Тернопільського окружного адміністративного суду від 6 червня 2011 року позовні вимоги Підприємства задоволені частково, п.2 вимоги № 19-28-13-14/193 від 28.03.2011 року визнаний неправомірним.

У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

Задовольняючи позовні вимоги в частині визнання неправомірним п.2 вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що вимога стягнути з винних осіб матеріальні збитки, у розмірі 1915410, 16 коп., не ґрунтується на матеріалах адміністративної справи і не носить конкретного характеру.

Постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 5 березня 2013 року постанова Тернопільського окружного адміністративного суду в частині задоволення позовних вимог скасована і у цій частині ухвалена нова постанова про відмову у задоволенні позову.

В іншій частині постанова Тернопільського окружного адміністративного суду від 6 червня 2011 року залишена без змін.

Підприємство звернулося із касаційною скаргою з вимогою скасування постанови Львівського апеляційного адміністративного суду та залишення в силі постанови Тернопільського окружного адміністративного, посилаючись на порушення апеляційним судом норм матеріального та процесуального права.

Перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, на підставі направлення від 9 лютого 2011 року, виданого начальником контрольно-ревізійного відділу у Підволочиському районі, Тернопільської області, контрольно-ревізійним відділом була здійснена позапланова ревізія діяльності Підприємства за період з 23 січня 2006 року до 1 січня 2011 року.

25 лютого 2011 року був складений акт про виявлені недоліки, в якому зазначено, що внаслідок порушення Підприємством законодавства у сфері державних закупівель шляхом порівняння домінуючої ціни з ціною придбання, Підприємству при закупівлі товарів без застосування відповідних тендерних процедур були завдані матеріальні збитки, у розмірі 1915410,16 грн.

28 березня 2011 року на підставі акту ревізії Підприємству надіслана Вимога про вжиття заходів щодо усунення виявлених порушень та притягнення винних осіб до відповідальності (п.1);

стягнення з винних осіб на користь Підприємства матеріальних збитків, у розмірі 1915410,16 грн., за придбання у порушення ст.1 та ст.2 Закону України №1490-ІІІ «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» (із змінами та доповненнями) без застосування процедур державних закупівель кам'яновугільної смоли (п.2);

в подальшому дотримуватись законодавства про закупівлю за державні кошти товарів, робіт і послуг (п.3).

Як вбачається із матеріалів адміністративної справи, 23.01.2006 року між філією підприємства «Тернопільський доркомплект» та Приватним підприємством «Люкс Оіл» був укладений договір купівлі-продажу №2301/А нафтопродуктів та чорнов'яжучих дорожніх матеріалів, загальною вартістю 2 400 000 грн.

Вартість зазначених матеріалів змінювалась згідно додаткових специфікацій №1, 2, 3, 4, 5 , 6 ,7 ,8 від 23 січня 2006 року до договору купівлі-продажу, які були підписані сторонами договору.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» (далі - Закон України « 1490-ІІІ) цей Закон застосовується до всіх закупівель товарів, робіт і послуг, що повністю або частково здійснюються за рахунок державних коштів, за умови, що вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 30 тисяч гривень, а робіт - 300 тисяч гривень.

Умови здійснення процедур закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок державних коштів можуть встановлюватися або змінюватися виключно цим Законом. Зміни до цього Закону вносяться не пізніше ніж за три місяці до початку нового бюджетного року.

Дія цього Закону не поширюється на випадки, якщо предметом закупівлі є:

водо-, тепло- та енергопостачання; водовідведення та обслуговування каналізаційних систем; поштові послуги, у тому числі поштові марки; ( Абзац четвертий частини третьої статті 2 із змінами, внесеними згідно із Законом N 2188-IV ( 2188-15 ) від 18.11.2004) товари, роботи і послуги, закупівля яких здійснюється замовниками, розташованими за межами України; телекомунікаційні послуги, в тому числі щодо трансляції радіо- та телесигналів (за винятком послуг мобільного зв'язку та Інтернет-послуг); послуги щодо перевезення залізничним транспортом; професійна підготовка, перепідготовка та підвищення кваліфікації робітничих кадрів у державних професійно-технічних навчальних закладах; підготовка кадрів вищими навчальними закладами I-IV рівнів акредитації; закупівля товарів, робіт чи послуг, які у зв'язку з їх спеціальним призначенням становлять державну таємницю.

Забороняються укладання договорів, які передбачають витрачання державних коштів, та/або оплата розпорядником державних коштів товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, передбачених цим Законом.

Закон №1490 - ІІІ набув чинності 22 лютого 2000 року, а 20 березня 2008 року втратив чинність.

Скасовуючи постанову окружного суду у своїй постанові апеляційний суд зазначив, що при укладанні договору купівлі-продажу Підприємство повинно було виконати тендерні процедури із закупівлі матеріалів відповідно до Закону №1490 - ІІІ, оскільки цей договір фактично був укладений влітку 2006 року у період чинності цього Закону.

При цьому, погоджуючись з висновками, викладеними в акті та Вимозі контрольно-ревізійного відділу, апеляційний суд не звернув увагу, що вони були зроблені на підставі висновку №1185 судово-технічного експертного дослідження Тернопільського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 6 жовтня 2010 року.

Відповідно до висновків експерта встановити час нанесення відтиску печатки філії Підприємства - «Тернопільський доркомплект» у договорі купівлі-продажу не видалось можливим з причин, викладених у дослідницькій частині висновку;

відтиск печатки у специфікації №1 від 23 січня 2006 року до цього договору нанесений у липні - серпні 2006 року, а відтиск печатки у довіреності №06-4/97/1 від 19 січня 2006 року, виданої Підприємством для укладення договору, нанесений не раніше , ніж 10 серпня 2006 року.

Разом з тим, у матеріалах адміністративної справи знаходиться ксерокопія лише першої та дев'ятої сторінки висновку (не завіреної у встановленому порядку), на яких відсутня дослідницька частина висновку.

Апеляційний адміністративний суд на це не звернув увагу і зазначеним обставинам належної оцінки не надав.

Відповідно до ч. 2 ст. 639 ЦК України якщо сторони домовилися укласти договір у певній формі, він вважається укладеним з моменту надання йому цієї форми, навіть якщо законом ця форма для даного виду договорів не вимагалася.

Із матеріалів адміністративної справи вбачається, що договір №2301/А між підприємствами сторонами був укладений у письмовій формі, дата договору зазначена 23 січня 2006 року.

Інших доказів, які б свідчили про укладання договору у інший період, ніж це зазначено у самому договорі, у постанові апеляційного суду не наведено.

Колегія суддів прийшла до висновку, що за таких обставин висновок апеляційного адміністративного суду щодо укладання Підприємством зазначеного договору влітку 2006 року, на який поширювались правила Закону №1490 - ІІІ, не можна вважати таким, що ґрунтується на матеріалах адміністративної справи.

Колегія суддів не може погодитись із висновком апеляційного адміністративного суду і щодо заподіяння Підприємству зазначених матеріальних збитків, оскільки у постанові апеляційного адміністративного суду зазначено, що розмір збитків визначений на підставі залізничних накладних з поставки кам'яновугільної смоли, а також інформації про ціни виробників цієї продукції.

Відповідні нормативні та документальні розрахунки у постанові не наведені, протиріччя з найменування товару, які містяться у залізничних накладних (отримання Підприємством у постачальника відходів рідкого пеку чи кам'яновугільної смоли), апеляційним судом не були усунені.

Крім того, як вбачається із акту ревізії ціни на кам'яновугільну смолу контрольно-ревізійним відділенням обраховані за інформацією трьох заводів виробників таких матеріалів.

Однак , рівень ціни (який може змінюватись в залежності від ринкової ціни, транспортних витрат, якості товару, його кількості, умов оплати праці) при розрахунку збитків не були враховані, а визначені порівнянням визначеної ціни з ціною придбання товару.

Таким чином, колегія суддів прийшла до висновку, що постанова Тернопільського окружного адміністративного суду щодо часткового задоволення позовних вимог скасована апеляційним адміністративним судом помилково.

Згідно ч. 1 ст.226 Кодексу адміністративного судочинства України, суд касаційної інстанції скасовує судове рішення суду апеляційної інстанції та залишає в силі рішення суду першої інстанції, яке ухвалено відповідно до закону і скасоване або змінене помилково.

При розгляді адміністративної справи суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про часткове задоволення позову, постанова апеляційного адміністративного суду повинна бути скасована, а постанова Окружного адміністративного суду - залишена без змін.

Керуючись ст., ст. 220, 221, 223, 226, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України,

У Х В А Л И Л А :

Касаційну скаргу Дочірнього підприємства "Тернопільський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" задовольнити.

Постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 5 березня 2013 року скасувати, а постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 6 червня 2011 року залишити в силі.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає, але може бути переглянута Верховним Судом України з підстав, визначених статтею 237 Кодексу адміністративного судочинства України.

Судді :