ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

^{_____________________________________________________________________________________________}

^{П О С Т А Н О В А}

^{ІМЕНЕМ УКРАЇНИ}

"18" липня 2013 р.

Справа № 916/1112/13

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді Мишкіної М.А.,

суддів Будішевської Л.О., Бєляновського В.В.

при секретарі судового засідання Щербатюк О.В.

за участю представників сторін:

від прокуратури - не з'явився;

від Харківської міської ради - не з'явився;

від Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради - не з'явився;

від ТОВ „Нерум" - Бойко І.О. - за довіреністю

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора міста Харкова в інтересах держави в особі Харківської міської ради

на рішення господарського суду Одеської області від 24 травня 2013 року

по справі № 916/1112/13

за позовом першого заступника прокурора міста Харкова в інтересах держави в особі Харківської міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю „Нерум"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Департамент економіки та комунального майна Харківської міської ради

про визнання договору укладеним

Сторони належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

В судовому засіданні 18.07.2013р. згідно ст. 85 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

встановив:

28.01.2013р. Перший заступник прокурора міста Харкова звернувся до господарського суду Харківської області з позовом в інтересах держави в особі Харківської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Департамент економіки та комунального майна Харківської міської ради (надалі - Департамент) до Товариства з обмеженою відповідністю „Нерум" (надалі - відповідач, ТОВ „Нерум"), в якому просив суд визнати укладеним з дня набрання чинності рішенням суду договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м.Харкова між відповідачем та Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради у запропонованій редакції.

В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначав, що ТОВ „Нерум" є замовником будівництва дельфінарію та реконструкції дельфінарію у зв'язку з переобладнанням приміщень під готельні номери за адресою: м.Харків, вул.Сумська,35 (поряд саду Шевченка). На виконання ст.27-1 „Про планування та забудову територій" рішенням виконкому Харківської міської ради №173 від 15.04.2009р. „Про пайову участь замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Харкова" було затверджено Порядок пайової участі (внеску) замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної інфраструктури м.Харкова. Відповідно до п.1.2. даного Порядку відповідач був зобов'язаний укласти договір про пайову участь.

ТОВ „Нерум" в порушення приписів ст.40 ЗУ „Про регулювання містобудівної діяльності" не укладено з Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова. Департамент звернувся до відповідача з листом №798/0/124-12 від 18.09.2012р., яким ТОВ „Нерум" було запропоновано в чотирнадцятиденний термін звернутися з відповідною заявою до Департаменту для підготовки проекту договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова, проте згаданий лист залишений відповідачем без відповіді. Участь замовника полягає у перерахуванні до бюджету м.Харкова коштів на створення і розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Харкова у розмірі 10% загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для нежитлових будівель.

Діями забудовника ТОВ „Нерум", який ухиляється від укладання договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м.Харкова, грубо порушуються права саме Харківської міської ради на отримання пайових внесків, чим завдається майнова шкода місцевому бюджету та виконанню обов'язків зі створення і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури у м. Харкові, що і стало підставою для звернення з позовом.

05.03.2013р. прокурор подав місцевому господарському суду заяву про уточнення позовних вимог в частині редакції договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м.Харкова між Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради та відповідачем.

05.03.2013р. відповідач подав господарському суду Харківської області відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити у задоволенні позову та зазначив, що:

- нормативні акти, на які посилається прокурор - ЗУ „Про планування та забудову територій" та Порядок пайової участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Харкова, затверджений рішенням Харківської міської ради №173 від 15.04.2009р., втратили чинність;

- правовідносини щодо спонукання, укладання та виконання договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м.Харкова регулюються наразі ЗУ „Про регулювання містобудівної діяльності" та на його підставі затвердженого Порядку про пайову участь замовників у розвитку інфраструктури м.Харкова, затвердженого рішенням Харківської міської ради №804 від 09.11.2011р. (надалі - Порядок);

- вимоги ст.40 ЗУ „Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядку розповсюджуються на правовідносини, які виникли після набуття ними чинності, з попередньою домовленістю сторін про обов'язковість укладання у майбутньому договору про пайову участь замовників у розвитку інфраструктури м.Харкова. Доказів про попередню домовленість про укладання договору немає, тому підстави для його укладання відсутні.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 09.04.2013р. матеріали справи №922/368/13-г передано за підсудністю до господарського суду Одеської області.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 24.04.2013р. прийнято справу №922/368/13-г до провадження, присвоєно справі № 922/368/13-г номер 916/1112/13 та призначено її до розгляду у судовому засіданні

Рішенням господарського суду Одеської області від 24.05.2013р. (суддя Цісельський О.В.) у задоволенні позову відмовлено та стягнуто з Харківської міської ради 1147грн. судового збору до Державного бюджету України.

Рішення суду вмотивовано посиланнями на норми ч.2 ст.218, п.1 ст.202, п.1,2 ст.205, п.1 ст.207, п.1 ст.626, ст.ст.627,628 ЦК України, ст.20, п.1 ст.181 ГК України та тим, що ані прокурором, ані позивачем, ані третьої особою не надано суду належних та допустимих доказів, що свідчать про волю ТОВ „Нерум" укласти договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова. Суд дійшов висновку, що першим заступником прокурора міста Харкова обрано невірний спосіб захисту порушених прав та охоронюваних законом інтересів Харківської міської ради, оскільки чинним законодавством не передбачено такого способу захисту порушеного права як визнання договору укладеним.

Не погодившись з рішенням господарського суду першої інстанції, прокурор звернувся до Одеського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржене рішення суду від 24.05.2013р. та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає ті ж самі обставини та доводи, що і в позовній заяві, вказуючи, що оскаржене рішення є незаконним та необґрунтованим, таким, що порушує норми процесуального та матеріального права, винесено з неповним з'ясуванням обставин справи, що мають значення для справи, та прийняте на підставі висновків, що не відповідають дійсним обставинам справи, у зв'язку з чим відповідно до вимог ст.104 України підлягає скасуванню.

Прокурор зазначає, що ТОВ „Нерум" зобов'язано було одержати та виконати технічні умови управління соціально-економічного розвитку, планування та обліку по пайовій участі відповідно до рішень Харківської міської ради (ХМР) від 22.11.2006р. №171/06 та від 27.02.2008р. №26/08, а також у зв'язку з відведенням ТОВ „Нерум" земельної ділянки під будівництво дельфінарію рішенням ХМР.

Оскаржуване судове рішення не містить висновку щодо відповідності умов запропонованої редакції договору вимогами законодавства, хоча встановлення цього факту є реалізацією ч.3 ст.179, ст.187 Господарського кодексу України, в силу яких договір про пайову участь є обов'язковим для укладення.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 19.06.2013р. апеляційну скаргу прокурора прийнято до провадження та призначено її до розгляду.

09.07.2013р. Харківська міська рада подала суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначила, що рішення господарського суду Одеської області від 24.05.2013р. є таким, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, невідповідаючим діючому законодавству, прийняте з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, з невідповідністю висновків, викладених у рішенні обставинам справи та підлягає скасування з наступних підстав:

- відповідач був зобов'язаний укласти договір пайової участі;

- прокурором був обраний вірний спосіб захисту прав Харківської міської ради з огляду на приписи ч.3 ст.179, ст.187 ГК України.

Представник Харківської міської ради в засіданні апеляційного господарського суду від 09.07.2013р. підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

В засіданні суду апеляційної інстанції представник ТОВ „Нерум" заперечував проти доводів та вимог апеляційної скарги з підстав законності та обґрунтованості оскарженого рішення

Прокуратура міста Харкова та Департамент економіки та комунального майна Харківської міської ради своїх представників в засідання суду апеляційної інстанції не направили.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в ході апеляційного провадження, що рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради №804 від 09.11.2011р. „Про пайову участь замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова" затверджено Порядок пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова.

Згідно із п.1.2. Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м.Харкова пайова участь у розвитку інфраструктури м. Харкова є обов'язковою для всіх замовників (фізичних осіб-підприємців, фізичних осіб та юридичних осіб), які мають намір здійснити нове будівництво, реконструкцію, розширення, капітальний ремонт, технічне переоснащення та реставрацію (далі будівництво) об'єкта містобудування на території м. Харкова, незалежно від форми власності замовника, розташування та функціонування призначення об'єкта будівництва.

Пайова участь замовника полягає у перерахуванні замовником до бюджету м.Харкова коштів на створення і розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Харкова у розмірах: 10 % загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для нежитлових будівель та споруд; 4 % загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для житлових приміщень.

Відповідно до п.1.4. Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м.Харкова до проекту рішення Харківської міської ради про відведення замовнику будівництва відповідної земельної ділянки під забудову Департаментом містобудування, архітектури та земельних відносин Харківської міської ради включається пункт щодо зобов'язання замовника до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію укласти договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова.

За положеннями п.2.1. Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова залучення замовників здійснюється на підставі договорів про пайову участь у розвитку інфраструктури, які укладаються з Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради.

Згідно із абз.1 п.2.2. Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова замовник, який має намір здійснити будівництво об'єкта на території м.Харкова зобов'язаний звернутися з заявою до Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради, не пізніше ніж за 30 календарних днів до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Відповідно до ч.1 ст.39 ЗУ „Про регулювання містобудівної діяльності" прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, що належать до I - III категорій складності, та об'єктів, будівництво яких здійснювалося на підставі будівельного паспорта, здійснюється шляхом реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі поданої замовником декларації про готовність об'єкта до експлуатації. Форма декларації про готовність об'єкта до експлуатації, порядок її подання і реєстрації визначаються Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до Декларацій про готовність об'єкта до експлуатації, зареєстрованих 06.06.2012р. за №ХК 14312091949 та 20.08.2012р.за №ХК 14312143998 (копії наявні в матеріалах справи), ТОВ „Нерум" є замовником будівництва дельфінарію та реконструкції дельфінарію у зв'язку з переобладнанням приміщень під готельні номери за адресою: м. Харків, вул. Сумська, 35.

Закінчений будівництвом та реконструкцією дельфінарій по вул.Сумській,35 у м.Харкові прийнято в експлуатацію шляхом реєстрації Інспекцією ДАБК у Харківській області Декларацій.

Листом №798/0/124-12 від 18.09.2012р. Департамент економіки та комунального майна Харківської міської ради звернувся до ТОВ „Нерум" про необхідність у 14-ти денний термін звернутись із заявою до Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради для підготовки проекту договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м.Харкова та надати документи, передбачені Порядком пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м.Харкова, затвердженим рішенням виконкому Харківської міської ради від 09.11.2011р. №804. Відповіді на цей лист не надійшло.

Позовні вимоги прокурора вмотивовані порушенням відповідачем норми ст.40 ЗУ „Про регулювання містобудівної діяльності".

Відповідно до ст.40 ЗУ „Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011р. №3038-VI, в редакції, чинній з 05.09.2012р. на момент заявлення вимоги укласти договір (лист від 18.09.2012р), порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону. Замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури. Величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій. У разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об'єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності. Встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту. Граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати: 1) 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для нежитлових будівель та споруд; 2) 4 відсотки загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для житлових будинків. Розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається протягом десяти робочих днів з дня реєстрації органом місцевого самоврядування звернення замовника про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва об'єкта, з техніко-економічними показниками. Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію. Істотними умовами договору є: 1) розмір пайової участі; 2) строк (графік) сплати пайової участі; 3) відповідальність сторін. Невід'ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту. Кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором.

Таким чином, за змістом наведених положень ст.40 цього Закону (надалі -Закон №3038) обов'язок взяти участь у створенні та розвитку інфраструктури населеного пункту згідно з цим Законом (який набрав чинності тільки 12.03.2011р.) покладається на замовників, які мають намір щодо забудови земельної ділянки у даному населеному пункті, подали до органу місцевого самоврядування звернення про укладення договору про пайову участь з відповідними документами, при цьому це звернення має бути зареєстроване органом місцевого самоврядування.

Тільки після цього відповідно до ч.9 ст.40 Закону №3038 укладається договір про пайову участь, причому проміжок часу для укладення договору - не пізніше ніж через 15 днів з дня реєстрації звернення замовника, але до прийняття об'єкта в експлуатацію.

Оскільки Інспекцією ДАБК в Харківській області 06.06.2012р. було зареєстровано Декларацію №ХК14312091949 про готовність закінченого будівництвом дельфінарію, безпідставними є позовні вимоги про укладення договору пайової участі, що спираються на вимоги ст.40 ЗУ „Про регулювання містобудівної діяльності". Адже до ініціювання судового спору Департамент та Харківська міська рада попередньо не зверталися до ТОВ „Нерум" з вимогою подати звернення про укладання договору про пайову участь, ТОВ „Нерум" такого звернення не подавало та, відповідно, воно не було зареєстроване, а на час звернення з листом від 18.09.2012р. та подання позову до господарського суду (28.01.2013р.) дельфінарій був вже прийнятий в експлуатацію, що підтверджується Декларацією від 06.06.2012р.

Разом з цим, колегія суддів звертає увагу на те, що Закон №3038 набрав чинності 17.03.2011р., та ст.40 цього Закону не має зворотної дії в часі (пункт 1 Розділу V „Прикінцеві положення"), отже ч.2 ст.40, на вимоги якої посилається прокурор, не може бути застосована до ТОВ „Нерум", яке виявило намір забудови земельної ділянки, що перебуває у нього в оренді на підставі договору оренди землі з Харківською міською радою від 08.12.2009р., ще у 2007р. (дозвіл на виконання будівельних робіт виданий Інспекцією ДАБК 20.07.2007р. за №07/166; дата початку будівництва - травень 2007р., дата закінчення - травень 2012р.), тобто у період часу, коли Закон №3038 не існував в правовому полі.

Матеріалами справи підтверджується, що дозвіл на виконання будівельних робіт був виданий ТОВ „Нерум" 20.07.2007р. Інспекцією ДАБК м.Харкова за №07/166, коли організаційні та правові основи планування, забудови та іншого використання територій були унормовані ЗУ „Про планування і забудову територій" (станом на 20.07.2007р. -в редакції Закону із змінами і доповненнями, внесеними Законами №109-V, 434-V,703-V), що втратив чинність з набранням чинності Законом №3038 (п.10 Розділу V „Прикінцеві положення" Закону №3038).

Відповідно до ст.27 ЗУ „Про планування і забудову територій" (в редакції, чинній з 14.03.2007 р, ЗУ від 12.09.2006р. №109- V) фізичні та юридичні особи, які отримали дозвіл на будівництво об'єкта містобудування, або юридичні особи, які отримали рішення сільської, селищної, міської ради чи уповноваженого на те виконавчого органу про погодження місця розташування об'єкта, мають право на одержання вихідних даних на проектування цього об'єкта та здійснення проектно-вишукувальних робіт. Надання вихідних даних фізичним та юридичним особам у повному обсязі забезпечується виконавчими органами відповідних міських рад або відповідними районними державними адміністраціями не пізніше ніж через два місяці після подання письмової заяви про надання цих даних у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, крім випадку, передбаченого частиною сьомою цієї статті. Для проектування об'єктів, що згідно із статтею 22 цього Закону визначені як переважні види забудови в межах окремої зони, замість архітектурно-планувального завдання як вихідні дані використовуються єдині умови і обмеження забудови земельних ділянок, визначені місцевими правилами забудови. Погодження вихідних даних у разі необхідності з підприємствами, установами та організаціями, що надають технічні умови, або отримання додаткової інформації від них здійснюється спеціально уповноваженими органами з питань містобудування та архітектури. У технічних умовах не допускається дублювання положень державних норм, стандартів і правил. Підготовка та комплектування вихідних даних здійснюється підприємствами, установами та організаціями в порядку, встановленому законодавством. Вихідними даними можуть визначатися також вимоги до пайової участі замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів. Граничний розмір коштів на розвиток відповідної інфраструктури та порядок його визначення встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Отже, позивач мав право, але не скористався ним, з встановлення ТОВ „Нерум" вимог до пайової участі у створенні та розвитку інфраструктури населеного пункту при встановленні відповідачу вихідних даних на проектування дельфінарію та здійснення проектно-вишукувальних робіт при погодженні місця розташування цього обєкту.

Докази зворотнього в матеріалах справи відсутні.

Посилання прокурора та позивача на обізнаність ТОВ „Нерум" стосовно необхідності прийняття пайової участі у розвитку інфраструктури м.Харкова відповідно до рішень Харківської міської ради від 22.11.2006р. №171/06 та від 27.02.2008р. №26/08 колегія суддів відхиляє, позаяк, по-перше, ці документи відсутні в матеріалах справи, по-друге існування цих рішень не скасовувало необхідність визначення вимог до пайової участі замовника у вихідних даних на проектування та здійснення проектно-вишукувальних робіт згідно із ст.27 ЗУ „Про планування і забудову територій", який був чинним на момент початку будівництва дельфінарію.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що реконструкція дельфінарію у зв'язку з переобладнанням приміщень під готельні номери була розпочата у липні 2012р., Декларація про початок виконання будівельних робіт зареєстрована Інспекцією ДАБК 31.07.2012р., будівництво закінчено у серпні 2012р. та реконструйований дельфінарій прийнято в експлуатацію 20.08.2012р. шляхом реєстрації Декларації про готовність об'єкта до експлуатації (№ХК 14312143998).

Вимога укласти договір про пайову участь заявлена Департаментом вперше 18.09.2012р., тобто після прийняття об'єкта в експлуатацію, при цьому проект договору про пайову участь ТОВ „Нерум" не направлявся.

Прокурором та позивачем не обґрунтовано, на підставі чого вони вважають, що реконструкція вже збудованого об'єкту тягне обов'язок замовника реконструкції прийняти участь у створенні і розвитку інженерної інфраструктури м.Харкова відповідно до ст.40 ЗУ „Про регулювання містобудівної діяльності", яка покладає такий обов'язок виключно на замовників, які мають намір забудови земельної ділянки.

На час здійснення реконструкції у вигляді переобладнання приміщень дельфінарію під готельні номери земельна ділянка під дельфінарієм, відведена ТОВ „Нерум" під його будівництво, вже була забудована, наміри щодо забудови - реалізовані ТОВ „Нерум", об'єкт прийнятий в експлуатацію.

Посилання на зміст п.1.2. Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м.Харкова, затвердженого рішенням виконкому Харківської міської ради від 09.11.2011р. №804, за яким на замовників реконструкції об'єкта містобудування м.Харкова поширюються вимоги пайової участі, колегія суддів відхиляє з урахуванням визначення терміну замовника у п.4 ч.1 ст.1 ЗУ „Про регулювання містобудівної діяльності" (Замовник - фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву).

Відповідно до ч.2 ст.40 Закону обов'язок взяти участь у створенні і розвитку інфраструктури населеного пункту покладається на замовників, які мають намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, отже такий обов'язок не може покладатись на відповідача, оскільки станом на дату заявлення вимог про укладання відповідного договору об'єкт будівництва був прийнятий в експлуатацію, дія ст.40 Закону №3038 не має зворотної дії в часі, а реконструкція шляхом переобладнання приміщень дельфінарію під готельні номери не є забудовою земельної ділянки.

Таким чином, місцевий господарський суд прийняв правильне рішення по суті спору про відмову у задоволенні позовних вимог про визнання договору про пайову участь укладеним, оскільки встановлено, що для укладання наразі такого договору відсутні визначені законодавством підстави.

Разом з цим, апеляційний господарський суд вважає неправильним застосування судом першої інстанції норм матеріального права (ст.ст.16,629,202,627 ЦК України) та помилковим висновок місцевого господарського суду про відмову у позові у зв'язку із обранням прокурором та позивачем невірного способу захисту порушеного права, оскільки вимога укладання договору за рішенням суду на запропонованих позивачем умовах у випадках, коли його укладення є обов'язковим в силу прямої вказівки в законі, є окремим способом захисту прав та узгоджується із приписами абз.2 ч.2 ст.16 ЦК України, ст.20 ГК України (установлення господарських правовідносин).

Відповідно до ч.3 ст.179 ГК України укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Згідно із 187 ГК України спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов'язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору. День набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.

Виходячи із викладеного, доводи скаржника в цій частині знайшли підтвердження при апеляційному розгляді справи, проте це не має наслідком скасування оскарженого рішення, яким правильно вирішено спір по суті вимог та зроблено вірний висновок про відмову у позові, з урахуванням мотивів відмови у задоволенні позовних вимог, викладених в постанові апеляційного господарського суду.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів залишає оскаржене рішення господарського суду Одеської області без змін з урахуванням підстав відмови у задоволенні позовних вимог першого заступника прокурора міста Харкова в інтересах держави в особі Харківської міської ради, викладених в даній постанові.

Керуючись ст.ст. 99, 101-103, 105 ГПК України, колегія суддів -ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Одеської області від 24.05.2013р. по справі №916/1112/13 залишити без змін.

Постанова в порядку ст.105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складено 24 .07.2013р.

Головуючий суддя Мишкіна М.А.

Суддя Будішевська Л.О.

Суддя Бєляновський В.В.