ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

1 липня 2013 року Вишгородський районний суд Київської області в складі

головуючого - судді Чіркова Г.Є.,

при секретарі Сакаді О.В.,

за участю прокурора Штогуна М.С., Кривошеї С.В.,

захисника-адвоката ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вишгороді кримінальну справу щодо

ОСОБА _2,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, одруженого, проживаючого в АДРЕСА_1 судимого:

5 липня 1994 року Звенигородським районним судом Черкаської області та ухвалою Черкаського обласного суду від 16 серпня 1994 року за ч. 2 ст. 206, ч. 2 ст. 141, ст. 42 КК України 1960 року на 3 роки позбавлення волі з конфіскацією ? майна, звільненого 31 жовтня 1996 року в зв'язку з відбуттям покарання;

7 листопада 2000 року Вишгородським районним судом Київської області за ч. 1 і ч. 2 ст. 142, ст. 102, ст. 42 КК України 1960 року на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого 4 березня 2008 року в зв'язку з відбуттям покарання;

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

встановив:

29 квітня 2010 року близько 10 год. ОСОБА_2 по пр. Мазепи, 1 у м. Вишгороді Київської області незаконно придбав з метою збуту у невстановленої слідством особи на ім'я ОСОБА_15 наркотичний засіб - опій ацетильований, об'ємом близько 10 мл. у пляшці з під медичних препаратів та зберігав його за місцем свого проживання у АДРЕСА_1.

30 квітня 2010 року о 14 год. 45 хв. працівники міліції в приміщенні Вишгородського РВ ГУ МВС України Київської області по вул. Кургузова, 3 в м. Вишгороді для проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_2 вручили особі під псевдонімом ОСОБА_4 гроші в сумі 300 грн.

Цього ж дня близько 15 год. у АДРЕСА_1 ОСОБА_2 незаконно збув ОСОБА_4, наркотичний засіб - опій ацетильований об'ємом 4,8 мл. у медичному шприці ємкістю 5 мл. за винагороду 300 грн.

Даний наркотичний засіб виявлено та вилучено працівниками міліції під час огляду ОСОБА_4, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0, 127 г.

В суді ОСОБА_2 вину не визнав і ствердив, що 29 і 30 квітня 2010 року наркотичний засіб не купував і не збував, вдома був відсутній, постійно знаходився в гаражі, де ремонтував свій автомобіль з ОСОБА_3 та ОСОБА_5 З цих причин вчинити інкримінований йому злочин не міг. З 2008 по 2010 роки, після перенесеної операції до самого затримання працівниками міліції постійно вживав наркотичний засіб - опій. Був наркозалежним і вживав наркотики щодня, а то й декілька разів на день. Наркотики купляв самостійно в м. Києві, або йому привозили їх додому. Наркотичні засоби ніколи при собі чи вдома не зберігав і нікому не продавав.

У той же час показання підсудного суд вважає недостовірними, які сукупності досліджених по справі доказів не відповідають і спростовуються наступним.

Показаннями самого ОСОБА_2 на досудовому слідстві, в тій частині, що з початку березня 2010 року він налагодив реалізацію наркотичних засобів - опію ацетильованого, який йому додому привозила особа на ім'я ОСОБА_15, по 50 мл. за ціною 60 грн. за 1 мл. 29 квітня 2010 року у вказаний спосіб він придбав 10 мл. опію ацетильованого з метою збуту. Наступного дня близько 14 год. за місцем свого проживання 5 мл. цього засобу в медичному шприцу продав раніше знайомому ОСОБА_4 за 300 грн. У подальшому 200 грн. з виручених коштів передав згаданому ОСОБА_15 (т. 1 а.с. 160-163, 209-210, 216, 235-236).

Оголошеними в суді в зв'язку зі смертю свідка ОСОБА_4, показань останнього, які той давав на досудовому слідстві і двічі в ході судових розглядів, у тій частині, що він добровільно співпрацював з оперативними працівникам СБНОН, з метою припинення уживання наркотиків. Будучи наркозалежним, неодноразово купляв наркотичний засіб у ОСОБА_2 30 квітня 2010 року при двох понятих, після його огляду на відсутність сторонніх речей, йому вручено 300 грн. Разом з понятими та працівниками СБНОН на автомобілі прибув до будинку підсудного. В квартирі ОСОБА_2 за 300 грн. придбав у останнього 5 мл опію ацетильованого в медичному шприці. В подальшому повернувся до працівників міліції, які склали протокол оперативної закупки наркотику і вилучили в нього придбаний у ОСОБА_2 опій ацетильований.

Свідок підтвердив всі обставини оперативно-розшукових заходів та відповідність проведених дій складеним про це документам. (т. 1 а.с. 189-191, т. 2 а.с. 209-211, т. 3 а.с. 194-198).

Показаннями в суді свідка ОСОБА_6 в тій частині, що в квітні 2010 року він як понятий засвідчив вручення працівниками міліції закупнику під вигаданим ім'ям грошових коштів, за які той придбав у підсудного наркотичний засіб. Зазначив про те, що ще з одним понятим, закупником та двома працівниками міліції на автомобілі їздили до будинку підсудного у м. Вишгороді. Де в один з під'їздів зайшов закупник і через декілька хвилин вийшов, маючи при собі придбаний наркотик. Більш детальні обставини події свідок не пам'ятає за плином часу. Оглянувши в суді акт огляду покупця та протокол оперативної закупки від 30 квітня 2010 року, свідок ОСОБА_6 повністю підтвердив викладені в ньому обставини, факт документування подій оперативної закупки, про які він повідомив, і підписання ним цих документів.

Оголошеними показаннями свідка ОСОБА_7 (в зв'язку з його смертю), які той давав на досудовому слідстві та двічі в суді, в тій частині, що в квітні 2010 року він, як один з двох понятих, брав участь у проведенні оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_2 Закупнику під вигаданим ім'ям «ОСОБА_4», після його особистого огляду на відсутність будь-яких предметів, працівниками міліції вручено 300 грн. Разом з останнім на автомобілі вони прибули до будинку, де проживав підсудний в м. Вишгороді. Після того як закупник невдовзі повернувся, в нього при собі виявлено та вилучено шприц з опієм ацетильованим, який він придбав за гроші у ОСОБА_2 (т. 2 а.с. 199-200, т. 3 а.с. 190-192).

Показаннями в суді свідка ОСОБА_8 - співробітника СБНОН Вишгородського РВГУ МВС України в Київській області, в тій частині, що в квітні 2010 року співробітники оперативного підрозділу отримали оперативну інформацію про те, що раніше судимий ОСОБА_2 займається збутом наркотичних засобів - опію ацетильованого. Причетна до незаконного обігу наркотичних засобів особа, під псевдонімом ОСОБА_4, дала добровільну згоду та взяла участь в якості покупця наркотичних засобів при проведенні оперативно-розшукових заходів «оперативної закупки» стосовно ОСОБА_2 30 квітня 2010 року. В ході проведення оперативної закупки, в присутності двох понятих покупця оглянуто на предмет відсутності сторонніх предметів, вручено 300 грн., за які він після прибуття разом з понятими до будинку ОСОБА_2, придбав у останнього 5 мл. опію ацетильованого, що й було задокументовано в протоколі разом із вилученням речового доказу.

Показаннями в суді свідка ОСОБА_9, в тій частині, що він брав участь у вказаних оперативно-розшукових заходах, як співробітник міліції, під керівництвом ОСОБА_8 Свідок ОСОБА_9 підтвердив обставини проведеної у ОСОБА_2 оперативної закупки наркотичних засобів та відповідність обставин викладених в акті огляду покупця та протоколі оперативної закупки фактично проведеним діям 30 квітня 2010 року, за участю закупника та двох понятих, а також факт здобуття речового доказу - наркотичного засобу опію ацетильованого.

З постанови про проведення оперативної закупки наркотичних засобів від 21 квітня 2010 року встановлено, що її метою стало здобуття доказів злочинної діяльності ОСОБА_2, виявлення та документування факту його причетності до налагодження каналу постачання та збуту наркотичного засобу опію ацетильованого (т. 1 а.с. 15-16).

В цьому зв'язку вина ОСОБА_2 підтверджується даними акту огляду покупця ОСОБА_4 від 30 квітня 2010 року про вручення грошових купюр на суму 300 грн. для проведення оперативної закупки та копіями грошових купюр (т. 1 а.с. 18, 20-21).

Даними протоколу оперативної закупки від 30 квітня 2010 року про виявлення та вилучення у ОСОБА_4 медичного шприца з рідиною темного кольору об'ємом 5 мл. (т. 1 а.с. 19).

Відповідно до висновків судово-хімічної експертизи № 684/Х від 27 травня 2010 року, вилучена у ОСОБА_4 під час оперативної закупки речовина є особливо-небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, сухою вагою 0,127 г (т. 1 а.с. 33-34).

Речовим доказом - медичним шприцом ємкістю 5 мл. з опієм ацетильованим об'ємом 4,8 мл., який ОСОБА_2 продав ОСОБА_4 (т. 1 а.с. 36).

Згідно вимог ст. 62 Конституції України, статей 65 і 66 КПК України 1960 року і ст. 10 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» (в редакції на час розслідування справи) результати оперативно-розшукових заходів, можуть бути покладені в основу вироку як докази якщо їх здобуто з дотриманням вимог Закону.

При цьому в силу вимог ст. 1 і ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» завданнями такої діяльності та обов'язками підрозділів, які здійснюють цю діяльність, є пошук, фіксація, своєчасне виявлення та документування фактів протиправних діянь, їх попередження, припинення і розкриття злочинів, викриття причин і умов, які сприяють їх вчиненню.

Таким чином, матеріалами справи встановлено, що проведення 30 квітня 2010 року оперативної закупки у ОСОБА_2 відповідало положенням Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», вимогам ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», в зв'язку з чим дії ОСОБА_2, який збув ОСОБА_4 за винагороду в 300 грн. наркотичний засіб - опій ацетильований, містять в собі склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України.

При цьому суд звертає увагу й на те, що згідно вимог п. 4 ст. 8 Закону України «Про державну таємницю», до державної таємниці у сфері державної безпеки та охорони правопорядку відноситься, зокрема інформація про осіб, які співпрацюють або раніше співпрацювали на конфіденційній основі з органами, що проводять таку діяльність; про кількісний склад і конкретних осіб, що є негласними штатними працівниками органів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність.

Такою особою в цій справі, дані про яку зашифровані, є особа під псевдонімом ОСОБА_4 (п. 3 постанови про проведення оперативної закупки від 21 квітня 2010 року т. 1 а.с. 16-17). Відомості про цю особу згідно вимог ст. 9 Закону України «Про оперативно розшукову діяльність» розголошенню не підлягають.

З цих підстав доводи сторони захисту про неприйнятність показань свідка ОСОБА_4 є безпідставними, коли суд на підставі Закону не вправі вимагати від СБНОН оперативно-розшукові справи й всупереч вимог кримінально-процесуального законодавства піддавати їх ревізії на предмет дотримання вимог Інструкції «Про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності», затвердженої наказом МВС України, СБУ, ДПА України від 30 листопада 2001 року № 1065.

Аналізуючи досліджені в судовому засіданні докази, суд зазначає наступне.

Закон не передбачає участі понятого під час проведення самої оперативної закупки і не зобов'язує його бути безпосереднім очевидцем оперативної закупки, що є по суті здійсненням оперативно-розшукової діяльності, чого понятий робити не вправі. Обов'язок безпосередньої участі в оперативному заході покладається в даному випадку саме на закупника.

Відповідно до вимог ст. 127 КПК України 1960 року обов'язок понятого полягає у тому, щоби він був присутній при проведені огляду покупця та виїмки у подальшому придбаного ним наркотичного засобу. Законодавець вимагає участі понятих у слідчих діях, які проводяться відкрито та гласно. Тобто поняті мають бути присутні і засвідчити фіксацію здобуття доказів, що і було зроблено в цій справі при вилученні у ОСОБА_4 наркотичного засобу, який він придбав у ОСОБА_2

В суді ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підтвердили відповідність записів у акті огляду покупця та протоколі оперативної закупки від 30 квітня 2010 року фактично виконаним діям. ОСОБА_6 у суді підтвердив факт підписання ним цих документів та викладені в них обставини.

З показань ОСОБА_6 суд також установив, що на момент залучення його понятим він не знаходився у будь-якій протиправній залежності від співробітників СБНОН. Також ОСОБА_6 показав, що ОСОБА_8 не сприяв йому в отриманні неправомірних переваг, які б змусили його, будучи понятим, спотворити зафіксовані слідчі дії на користь СБНОН.

Посилання на те, що ОСОБА_7 колишній працівник міліції, а ОСОБА_6 знайомий працівника СБНОН ОСОБА_8, які мали між собою права та обв'язки не пов'язані з цією справою, суд не вважає заінтересованістю в справі щодо ОСОБА_2 Зазначене не може розцінюватися в якості порушення, що тягне за собою визнання акту огляду покупця і вручення грошових коштів та протоколу оперативної закупки наркотичних засобів недопустимими доказами.

Таким чином, доводи сторони захисту про неспроможність показань понятих ОСОБА_7 і ОСОБА_6 є надуманими, безпідставними і необґрунтованими.

Факт підписання ОСОБА_9 акту огляду покупця та протоколу оперативної закупки кульковою ручкою іншого кольору, не можна розцінювати як ознаку недопустимості доказів, що є формальністю, яка незаконності здійснених оперативно-розшукових заходів не виявляє.

Ознак фальсифікації здобуття згаданих доказів, про які твердить сторона захисту, в суді по справі не здобуто.

Крім того показання ОСОБА_2 дані ним на досудовому слідстві та показання свідка ОСОБА_4 про обставини збуту підсудним наркотичних засобів відповідають матеріалам справи, узгоджуються між собою.

Між тим у суді ОСОБА_2 повідомив суперечливі обставини, які є непослідовними й іншим його показанням та сукупності досліджених доказів не відповідають.

Версія сторони захисту про алібі підсудного в момент вчинення злочину не може бути визнана достовірною.

Так, свідок ОСОБА_3 наполягав на тому, що з 27 квітня по 10 травня 2010 року з 9 год. 30 хв. до 21 год. ОСОБА_2 постійно перебував разом із ним в гаражі НОМЕР_1 в кооперативі «Гідроенергетик», де допомагав здійснювати ремонт свого ж автомобіля ВАЗ 2109, з метою здешевлення вартості послуг. 27 квітня 2010 року та в деякі інші дні ОСОБА_2 їздив по запасні частини до ринку в м. Києві.

На цьому також наполіг і свідок ОСОБА_5, який є напарником ОСОБА_3 по приватному (аматорському) ремонту автомобілів.

Разом з тим такі обставини спростовуються показаннями самого підсудного ОСОБА_2, який ствердив про свою постійну залежність від наркотичних засобів, який через це був змушений щоденно або ж декілька разів на день (систематично) незаконно відшукувати і купувати наркотики, а потім уживати їх.

Суд вважає, що наркозалежність ОСОБА_2, про яку він ствердив суду, унеможливила виконання ним ремонту за обставин вказаних свідками ОСОБА_3 і ОСОБА_5

Також невідповідність цих обставин матеріалам справи підтверджується змістом позовної заяви ОСОБА_10, який в квітні 2011 року звернувся до Вишгородського районного суду із позовом до ОСОБА_2 про відшкодування шкоди завданої його автомобілю ВАЗ 21093 НОМЕР_2 (т. 3 а.с. 161-163).

Вказана позовна заява за твердженням сторони захисту надіслана судом за адресою проживання ОСОБА_2

В позові йдеться про те, що ОСОБА_10 є власником цього автомобіля, який в червні 2010 року анулював довіреність видану ним ОСОБА_2 на керування його автомобілем, а в жовтні 2010 року виявив цей автомобіль розбитим, експлуатація якого неможлива та який потребував ремонту із заміною цілого ряду запасних частин, що за характером ремонту проведеного ОСОБА_3 і ОСОБА_5 (про який вони ствердили), вже мали бути заміненими.

Підсудний не виклав перед судом версію події, яка б давала логічне й переконливе розв'язання цих суперечливих обставин, а тому його доводи про неможливість вчинення злочину неспроможні й безпідставні.

Відтак вказані свідки не забезпечують повне, беззаперечне і безсумнівне алібі ОСОБА_2, з показань яких не можна переконатися в тому, що підсудний в момент вчинення злочину знаходився в іншому місці.

Таким чином, показання зазначених свідків суд вважає неправдивими, на підставі яких не можна встановити достовірні обставини події, та які спростовуються матеріалами справи й встановленими обставини злочину вчиненого ОСОБА_2

Також суд не приймає доводи ОСОБА_2 про те, що всі показання на досудовому слідстві про визнання вини (протоколи допитів від 17, 20 липня, 15 вересня 2010 року т. 1 а.с. 160-163, 209-210, 216, 235-236) він підписав за наданий йому працівниками міліції наркотичний засіб, будучи в стані абстинентного синдрому, викликаного зменшенням кількості вживаного наркотичного засобу, в зв'язку з триманням під вартою.

Свої власні твердження підсудний сам же і спростував, коли в ході допиту в суді ствердив, що на даний час він позбавився наркотичної залежності, оскільки востаннє вживав наркотичні засоби безпосередньо перед затриманням 17 липня 2010 року.

Втім, з листа Центральної районної лікарні у м. Вишгороді від 7 грудня 2010 року № 2100 встановлено, що 28 і 29 липня 2010 року ОСОБА_2 БШМД у Вишгородському РВГУ МВС України в Київській області встановлювався діагноз синдром відміни, наркозалежність, надавалася медична допомога, що спростовує посилання підсудного на вживання наркотичних засобів у працівників міліції (т. 2 а.с. 111).

Твердження підсудного про самообмову внаслідок незаконних методів ведення слідства працівниками міліції спростовуються також результатами перевірки прокурором повідомлень ОСОБА_2 (постанова про відмову в порушенні кримінальної справи від 21 грудня 2010 року т. 2 а.с. 79-80), а також матеріалами справи, в якій дані про це відсутні й натомість маються достовірні дані про вчинення ОСОБА_2 збуту наркотичних засобів за встановлених у справі обставин.

При цьому показання підсудного на досудовому слідстві є послідовними, логічними й узгоджуються з сукупністю здобутих по справі доказів, а тому суд вважає їх достовірними.

Разом з тим доводи підсудного про те, що його наркозалежність не заважала йому в законний спосіб і належним чином утримувати свою родину (мати, дружину, двох дітей, брата-інваліда), працюючи приватним таксистом, суд вважає непереконливими.

Хоча за своїм змістом такі твердження підсудного опосередковано доводять те, що він міг утримувати себе і свою родину за рахунок реалізації наркотичних засобів, відповідно до його показань даних на досудовому слідстві.

Таким чином, зібрані у справі й досліджені в судовому засіданні докази в своїй сукупності дають суду підстави визнати доведеною вину ОСОБА_2 у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також у незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, дії якого слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 307 КК України.

Крім того органами досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачувався також у тому, що 13 травня 2010 року близько 10 год. по пр. Мазепи, 1 у м. Вишгороді Київської області повторно незаконно придбав з метою збуту у невстановленої слідством особи на ім'я ОСОБА_15 наркотичний засіб - героїн, об'ємом 5 мл. у медичному шприці ємкістю 5 мл. та зберігав його за місцем свого проживання.

14 травня 2010 року близько 12 год. 30 хв. працівники міліції в приміщенні Вишгородського РВ ГУ МВС України Київської області по вул. Кургузова, 3 в м. Вишгороді для проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_2 вручили особі під псевдонімом ОСОБА_4 гроші в сумі 300 грн.

Цього ж дня близько 12 год. 50 хв. у АДРЕСА_1 ОСОБА_2 повторно незаконно збув ОСОБА_4, наркотичний засіб - героїн об'ємом 5 мл. у медичному шприці ємкістю 5 мл. за винагороду 300 грн.

Даний наркотичний засіб виявлено та вилучено працівниками міліції під час огляду ОСОБА_4, першопочаткова маса якого становить 0, 0075 г.

16 липня 2010 року близько 17 год. ОСОБА_2 по пр. Мазепи, 1 у м. Вишгороді Київської області повторно незаконно з метою збуту придбав у невстановленої слідством особи на ім'я ОСОБА_15 наркотичний засіб - опій ацетильований, об'ємом 80 мл. у пластиковій пляшці, 5 ампул трамадолу та канабіс в пакеті з полімерної плівки, які зберігав за місцем свого проживання.

16 липня 2010 року близько 21 год. 15 хв. працівники міліції в приміщенні Вишгородського РВ ГУ МВС України Київської області по вул. Кургузова, 3 в м. Вишгороді для проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_2 вручили особі під псевдонімом ОСОБА_4 гроші в сумі 300 грн., на якому восковим олівцем та нанесенням фарби «Світлячок» зроблено напис «закупка БНОН».

Цього ж дня близько 21 год. 45 хв. у АДРЕСА_1 ОСОБА_2 повторно незаконно збув ОСОБА_4, наркотичний засіб -опій ацетильований об'ємом 5 мл. у медичному шприці ємкістю 5 мл. за винагороду 300 грн.

Даний наркотичний засіб виявлено та вилучено працівниками міліції під час огляду ОСОБА_4, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,2035 г.

17 липня 2010 року о 1 год. 10 хв. за вказаним місцем проживання ОСОБА_2 виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 40 грн., купюрами номіналом 20 грн. серії ЕИ 1162911, ЕД № 5523080, отримані ОСОБА_2 від ОСОБА_4 як винагороду за збутий наркотичний засіб, медичний шприц ємкістю 20 мл. з опієм ацетильованим об'ємом 12 мл. в перерахунку на суху речовину 0,508 г., пластикову пляшку з опієм ацетильованим об'ємом 50 мл. в перерахунку на суху речовину 1, 59 г., скляну пляшку з поділками з опієм ацетильованим об'ємом 20 мл., п'ять ампул «Трамадолу гідрохлориду 5% 2мл.», що містять трамадол, масою 0,5 г., пакет з полімерної плівки з наркотичною рослинною речовиною - канабіс, сухою вагою 4,7 г., які ОСОБА_2 придбав за вказаних вище обставин й зберігав з метою збуту.

На підтвердження обвинувачення ОСОБА_2 у цій частині до справи покладено такі докази.

Показання самого ОСОБА_2 на досудовому слідстві про обставини придбання та зберігання з метою збуту наркотичних засобів за місцем проживання.

Повторний акт огляду покупця, вручення грошових коштів та протокол оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_2 від 14 травня 2010 року (т. 1 а.с. 39-42).

Повторний, вже третій акт огляду покупця, вручення грошових коштів та протокол оперативної закупки у ОСОБА_2 від 16 липня 2010 року (т. 1 а.с. 60-63).

Дані протоколу обшуку житла ОСОБА_2 від 17 липня 2010 року про виявлення речовин схожих на наркотичні, перелік яких викладено в змісті обвинувачення, та грошових коштів у сумі 40 грн., 2 купюри яких по 20 грн. вручалися ОСОБА_4 (т.1 а.с. 109-112).

Відповідні висновки судово-хімічних експертиз стосовно речовин вилучених у ОСОБА_4 та в результаті обшуку житла ОСОБА_2, на предмет виявлення в них наркотичних засобів (т. 1 а.с. 54-55, 79-80, 130-133).

За цим обвинуваченням ОСОБА_2 у суді вину також не визнав. Ствердив, що цих злочинів не вчиняв, наркотичні засоби не продавав. Наполіг на своєму алібі, про яке показали ОСОБА_3 та ОСОБА_5, коли 14 травня 2010 року знаходився з сім'єю у м. Херсон, 15 липня 2010 року знаходився у м. Миколаїв, а 16 липня 2010 року разом з ОСОБА_11 вдома встановлював супутникову антену.

Вирішуючи цю справу і оцінюючи вказані докази, суд зазначає наступне.

Проведення оперативної закупки, як правило, обумовлено необхідністю виявлення особи, що займається реалізацією наркотичних засобів, а також одержання доказів та документування її злочинної діяльності (ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», п. 2 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» в редакції чинної на час розслідування справи).

Недотримання вимог Закону про порядок проведення і оформлення оперативно-розшукових заходів, необґрунтованість проведення таких заходів, в тій же мірі як і недотримання положень кримінально-процесуального Закону про проведення слідчих дій, тягнуть визнання одержаних доказів недопустимими.

Що стосується наступних заходів, пов'язаних з проведенням повторних оперативних закупок 14 травня і 16 липня 2010 року, то вони проведені всупереч завданням та обов'язкам оперативно-розшукової діяльності, встановленим ст. 1 і ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» стосовно пошуку, фіксації, своєчасному виявленню та документуванню фактів протиправних діянь, їх попередження, припинення і розкриття злочинів, викриття причин і умов, які сприяють їх вчиненню.

В даному випадку органи дізнання, не дивлячись на виявлення факту збуту ОСОБА_2 наркотичних засобів 30 квітня 2010 року, не тільки не припинили його діяння, а й знову задіяли ОСОБА_4 до придбання у підсудного наркотичних засобів 14 травня і 16 липня 2010 року.

При цьому постанови про проведення повторних оперативних закупок, що мали значний розрив у часі, в матеріалах справи відсутні, хоча свідок ОСОБА_8 показав про винесення по справі трьох постанов про проведення оперативних закупок.

Відтак суд вважає, що органи дізнання вже виявили факт збуту ОСОБА_2 наркотичного засобу ОСОБА_4, проте всупереч задаванням оперативно-розшукової діяльності не припинили дії винуватої особи, не вжили заходів до виявлення поставщика наркотичних засобів, а знову шляхом дій залученого закупника ОСОБА_4 спровокували ОСОБА_2 на повторний збут наркотичних засобів, коли відповідно до положень Закону оперативно-розшукова діяльність повинна проводитися з метою виявлення та припинення злочинної діяльності.

Таким чином, унаслідок невжиття заходів до встановлення першоджерела поставки наркотичного засобу, співробітники правоохоронних органів фактично надали можливість особам, що збувають наркотичні засоби тривалий час займатися злочинною діяльністю. Зазначене не свідчить про виконання покладених завдань і обов'язків щодо попередження і припинення правопорушень.

Суд зазначає, що підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності згідно ст. 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про:

- злочини, що готуються або вчинені невстановленими особами;

- осіб, які готують або вчинили злочин;

- осіб, які переховуються від органів розслідування, суду або ухиляються від відбування кримінального покарання;

- осіб безвісно відсутніх;

- розвідувально-підривну діяльність спецслужб іноземних держав, організацій та окремих осіб проти України;

- реальну загрозу життю, здоров'ю, житлу, майну певних осіб (визначено в тексті Закону).

Приймати рішення про проведення оперативно-розшукових заходів при відсутності підстав, передбачених у ст. 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», забороняється.

Отже проведення повторних оперативних закупок у однієї і тієї ж особи, має бути обґрунтовано і мотивовано, в тому числі новими обставинами і метою, з обов'язковим винесенням кожного разу мотивованої постанови, які в справі щодо оперативних закупок від 14 травня та 16 липня 2010 року відсутні.

При цьому такою метою можуть бути встановлення всіх співучасників незаконного обігу наркотичних засобів, припинення їх незаконної діяльності, виявлення злочинних зв'язків, каналів збуту наркотиків, або коли на попередній оперативній закупці мета заради якої її проведено не досягнута.

Також суд зазначає, що в ході другої оперативної закупки опію ацетильованого від 14 травня 2010 року у ОСОБА_4 фактично вилучено інший наркотичний засіб - героїн, який в двадцять разів сильніший за опій ацетильований, а тому його придбання за тих самих умов і за відсутності оперативної інформації стосовно цього є сумнівним.

Відтак підстав для проведення неодноразових оперативних закупок в матеріалах кримінальної справи не міститься. Ні джерело придбання підсудним наркотичного засобу з метою збуту, ні причетні до незаконного обігу наркотичних засобів особи по справі не встановлені. Будь-які нові результати продовжені оперативно-розшукові заходи не мали.

Згідно вимог ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», при розгляді цієї справи суд ураховує практику ЄСПЛ в справах «Тейшейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Худобін проти Російської федерації» від 26 жовтня 2006 року, «Баннікова проти Російської федерації» від 4 листопада 2010 року.

В цих рішеннях ЄСПЛ зокрема зазначив, що застосування агентів «під прикриттям» повинно бути обмеженим. При відсутності повної системи перевірки під час проведеної операції роль подальшого контролю з боку суду першої інстанції стає вирішальною. За змістом п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, всі докази, одержані внаслідок провокації, підлягають визнанню недопустимими. Це особливо актуально, коли оперативні заходи здійснюються за відсутності достатніх правових підстав і без дотримання необхідних гарантій.

Відповідно до вимог ст. 62 Конституції України докази здобуті з порушенням Закону, є недопустимими, не мають юридичної сили і не можуть бути покладені в основу обвинувачення, а також використовуватися для доказування будь-якої з обставин, перерахованих у ст. 64 КПК України 1960 року, в тому числі й по цій справі по фактам не зумовлених необхідністю проведення повторних оперативних закупок 14 травня і 16 липня 2010 року, проведених всупереч вимог статей 1 і 4, 6, п. 1 ст. 7 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність».

За таких даних суд доходить висновку, що результати оперативно-розшукових заходів від 14 травня і 16 липня 2010 року не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, оскільки не відповідають вимогам Закону і не свідчать про наявність у ОСОБА_2 умислу на незаконний обіг наркотичних засобів, що сформувався незалежно від дій співробітників оперативних підрозділів.

Таким чином за епізодами злочинної діяльності від 14 травня і 16 липня 2010 року (в частині збуту наркотичних засобів за оперативними закупками) ОСОБА_2 слід виправдати за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства.

Єдиним прямим, достатнім і належним доказом зберігання ОСОБА_2 за місцем проживання наркотичних засобів з метою збуту став протокол обшуку його житла від 17 липня 2010 року (т. 1 а.с. 111-112).

Згідно цього протоколу в житлі підсудного виявлено та вилучено наркотичні засоби в обсязі, який свідчить про зберігання наркотиків з метою збуту. Проте вказаний доказ суд не може визнати допустимим з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 180 КПК України 1960 року обшуки і виїмки повинні провадитись удень (тобто з 6 до 22 год.), крім невідкладених випадків. Невідкладними випадками згідно вимог ч. 6 ст. 177 КПК України 1960 року визнаються виключно випадки, пов'язані із врятуванням життя та майна чи безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.

Суд враховує, що проведення обшуку квартири ОСОБА_2 стало доцільним після його затримання працівниками міліції, коли існував ризик знищення важливих речових доказів.

Однак невідкладність проведення обшуку саме вночі з 1 год. 10 хв. до 2 год. 30 хв. 17 липня 2013 року матеріалами справи на відповідність вимогами ст. 177 КПК України 1960 року не обґрунтовується.

Тим більше поява фактичних підстав для проведення обшуку по справі виникла не раптово. Оперативна інформація про те, що ОСОБА_2 займається збутом наркотиків знайшла своє підтвердження ще 30 квітня 2010 року, а суд знайшов підстави для обшуку вже 14 червня 2010 року (постанова суду про проведення обшуку від 14 червня 2010 року т. 1 а.с. 109)., за місяць до його фактичного проведення.

Факт проведення обшук уночі підтвердили й свідки ОСОБА_12 і ОСОБА_13 (мати та брат підсудного, що проживають разом з ним). З показань цих осіб слідує, що їх розбудили в зв'язку з проведенням обшуку в нічний час.

Свідок ОСОБА_14 у суді показав, що перед обшуком ужив алкогольні напої і, будучи в стані алкогольного сп'яніння, не пам'ятає послідовність проведених дій, які він сприймав неадекватно, хоча факт вилучення в його присутності речових доказів у квартирі підсудного підтвердив.

Зазначене свідчить про недостатню законність, прозорість, відкритість та гласність проведеної в такий спосіб слідчої дії.

Таким чином, органи досудового слідства мали можливість і повинні були дотриматися вказаних вимог Закону під час проведення обшуку.

Відтак речові докази здобуто під час обшуку проведеного всупереч вимог Закону, які внаслідок цього втрачають свою юридичну силу й не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

Разом з тим рапорт органу дізнання про результати проведеного обшуку із зазначенням факту вилучення наркотичних засобів належних ОСОБА_2 зареєстровано в черговій частині Вишгородського РВГУ МВС України 17 липня 2010 року в 00 год. 20 хв., коли сам обшук розпочато згідно даних протоколу тільки о 1 год. 10 хв. (т.1 а.с. 107).

Сторона обвинувачення не спромоглася представити суду ґрунтовне розслідування причин вказаних розбіжностей, що мають істотне значення для встановлення істини по справі.

Посилання на помилковий час реєстрації, без установлення цього факту в передбаченому Законом порядку і визначення причин такої помилки, є недостатнім для усунення істотних суперечностей по справі й покладення цих доказів в основу безсумнівного визнання винуватості особи у вчинені злочину.

Таким чином суд вважає наявними в цій справі підстави до застосування вимог ч. 3 ст. 62 Конституції України стосовно тлумачення всіх сумнівів щодо доведеності вини особи на її користь.

Будь-яке визнання особою своєї вини має бути підкріплено сукупністю здобутих по справі допустимих доказів, чого в цій справі за епізодами злочинів від 14 травня і 16 липня 2010 року (в частині збуту наркотичних засобів), та епізодами від 13 травня, 16 і 17 липня 2010 року (в частині придбання і зберігання наркотичних засобів з метою збуту) стороною обвинувачення не здійснено. Одні лише показання ОСОБА_2 про вчинення злочинів, які іншими допустимими і достатніми доказами по справі не підтверджені, підставою доведення його винуватості бути не можуть.

Беручи до уваги викладене, суд доходить висновку, що здобуті по справі докази є недостатніми для визнання вини ОСОБА_2 у вчиненні епізодів злочинної діяльності від 13 травня, 16 і 17 липня 2010 року (в частині придбання і зберігання наркотичних засобів з метою збуту), що достовірними, допустимими і достатніми доказами в судовому засіданні не доведено, а тому за цими епізодами злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, ОСОБА_2 слід визнати невинним і виправдати.

З цих же підстав з доведеного обвинувачення ОСОБА_2 слід виключити кваліфікуючу ознаку - повторність.

Визначаючи підстави виправдання ОСОБА_2 за вказаними епізодами злочинної діяльності, суд відкидає доводи сторони захисту про відсутність події злочинів, з викладених вище підстав.

У цьому зв'язку суд також дає оцінку оголошеним показанням свідка ОСОБА_11 (які той давав у суді 10 квітня 2012 року, а наразі відбуває покарання в місцях позбавлення волі) про те, що за день до затримання ОСОБА_2, з 18 год. до початку 22 год. він за місцем проживання підсудного встановлював йому супутникову антену (т. 3 а.с. 199-201).

З таких показань ОСОБА_11 не можна встановити беззаперечне алібі ОСОБА_2, на якому наполягає останній, оскільки, як це видно з протоколу судового засідання, свідок не зміг переконливо і безсумнівно ствердити суду про те, що саме близько 21 год. 45 хв. 16 липня 2010 року ОСОБА_2, будучи в свій квартирі, знаходився виключно поряд з ним і не міг в коридорі тієї ж квартири продати наркотик ОСОБА_4

Доводи підсудного про неправильність показань ОСОБА_11 в протоколі судового засідання від 10 квітня 2012 року є безпідставні, оскільки згідно ст. 88 КПК України 1960 року зауваження на протокол судового засідання по справі не подавалися і судом не вирішувалися.

При призначенні підсудному покарання, суд враховує конкретні обставини справи та ступінь вчинення ним тяжкого злочину в сфері незаконного обігу наркотичних засобів з корисливих мотивів, дані про його особу, який раніше судимий за вчинення тяжких корисливих злочинів, за які він відбував покарання в місцях позбавлення волі, який є наркозалежною особою, хоча на обліку в лікаря нарколога і психіатра не знаходиться, офіційно не працює і суспільно-корисною діяльністю не займається.

Та обставина, що підсудний, як єдина працездатна особа, має утримувати хвору матір, не може стати підставою для пом'якшення покарання, оскільки ОСОБА_2, будучи офіційно не працюючим, вчинив корисливий злочин у сфері незаконного обігу накротичних засобів.

Обставини, які пом'якшують або обтяжують покарання підсудного згідно статей 66 і 67 КК України, в суді не встановлені.

Беручи до уваги викладене, суд вважає необхідним призначити ОСОБА_2 покарання у виді та в межах санкції ч.2 ст. 307 КК України.

На підставі викладеного та керуючись статтями 323 і 324 КПК України 1960 року,

засудив:

визнати винним ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України і за цим законом призначити йому покарання 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Також ОСОБА_2 за пред'явленим обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України в частині епізодів злочинної діяльності від 14 травня і 16 липня 2010 року (в частині збуту наркотичних засобів) виправдати за відсутністю в його діях складу злочину, а в частині епізодів злочинної діяльності від 13 травня, 16 і 17 липня 2010 року (в частині придбання, зберігання наркотичних засобів з метою збуту) виправдати в зв'язку з не доведенням вчинення ним злочину.

Запобіжний захід ОСОБА_2 до набрання вироком законної сили залишити тримання під вартою в Київському слідчому ізоляторі № 13 Управління державного департаменту України з питань виконання покарань у м. Києві та Київської області.

Строк відбування покарання ОСОБА_2 рахувати з часу затримання - 17 липня 2010 року (т. 1 а.с. 152-153).

За проведення судово-хімічних експертиз стягнути з ОСОБА_2 на користь Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при ГУ МВС України в Київській області (р/р 31250272210700 УДК у Київській області МФО 821018 код 25574713) судові витрати в розмірі 338 грн. 04 коп. та 345 грн. 18 коп., а всього 683 грн. 22 коп. (т. 1 а.с. 28, 32).

Речові докази по справі:

- медичний шприц ємкістю 5 мл. з опієм ацетильованим об'ємом 4,8 мл. (т. 1 а.с. 36);

- медичний шприц ємкістю 5 мл. з героїном об'ємом 5 мл. (т. 1 а.с. 57);

- медичний шприц ємкістю 5 мл. з опієм ацетильованим об'ємом 4,8 мл. (т. 1 а.с. 82);

- канабіс сухою вагою 4,7 г., медичний шприц ємкістю 20 мл. з опієм ацетильованим сухою вагою 0,508 г, пластикову пляшку з опієм ацетильованим сухою вагою 1,59 г., скляну пляшку зі слідами опію ацетильованого, п'ять ампул «Трамадолу гідрохлориду 5% 2мл.», що містять трамадол, масою 0,5 г, (т. 1 а.с. 136);

- зразки препарату та олівця якими мітилися грошові кошти, змиви з лівої руки ОСОБА_2 (т. 1 а.с. 148), які знаходяться в кімнаті речових доказів Вишгородського РВГУ - знищити.

Речові докази по справі - гроші в сумі 40 грн. (2 купюри номіналом 20 грн. серії ЕИ 1162911, ЕД № 5523080) передати у власність держави (т. 1 а.с. 150-151).

Вирок може бути оскаржений до апеляційного суду Київської області протягом 15 діб з моменту його проголошення шляхом подання апеляції через Вишгородський районний суд, а засудженим, який перебуває під вартою, в той же термін, з дня вручення йому копії вироку.

Суддя: