У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Мороза М.А.,суддів Дембовського С.Г., Крижановського В.Я., за участю прокурора Саленка І.В.

розглянула в судовому засіданні 4 квітня 2013 року в м. Києві кримінальну справу за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_5 на вирок Торезького міського суду Донецької області від 22 червня 2012 року й ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 13 листопада 2012 року та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 13 листопада 2012 року.

Вироком Торезького міського суду Донецької області від 22 червня 2012 року

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, неодноразово судимого,

останній раз 11.08.2006 року за ч. 2 ст. 189 КК України

на 3 роки позбавлення волі, звільненого 15.05.2008

року умовно-достроково на 10 місяців 2 дні,

засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 13 листопада 2012 року вирок змінено, перекваліфіковано дії ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України і призначено покарання за цим законом 4 роки позбавлення волі.

ОСОБА_5 визнано винним і засуджено за те, що він 10 травня 2012 року, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, біля їдальні по вул. Бородіна у м. Торезі за попередньою змовою з особою, справу щодо якої виділено в окреме провадження у зв'язку з її розшуком, після спільного вживання спиртних напоїв з ОСОБА_6, з корисливих мотивів, погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для його життя і здоров'я, стали вимагати від ОСОБА_6 передачі грошей для покупки спиртного, а коли той відмовився, застосували насильство, яке не є небезпечним для життя і здоров'я потерпілого, завдавши йому численні удари ногами по голові, він яких він впав, а ОСОБА_5 взяв з землі фрагмент цегли і завдав їм удар у життєво-важливий орган - голову. Вказаними діями ОСОБА_5 та особи, справу щодо якої виділено в окреме провадження у зв'язку з її розшуком, потерпілому були спричинені легкі тілесні ушкодження у виді синця навколо лівого ока, крововиливу в білкову оболонку лівого ока, припухлості м'яких тканин потиличної області голови. Після цього вони незаконно заволоділи грошима ОСОБА_6 у сумі 70 грн.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 посилається на однобічність і неповноту досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, порушення кримінально-процесуального закону. Стверджує, що матеріалами справи його вина не доведена, потерпілого цеглою він не бив, грошей не вимагав і не брав. Вважає, що судом не виконано вказівок апеляційного суду при минулому розгляді. Зазначає, що має на утриманні матір похилого віку. Просить скасувати судові рішення та закрити справу за відсутністю складу злочину.

У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування ухвали з направленням справи на новий апеляційний розгляд у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону. Посилається на те, що апеляційним судом дії ОСОБА_5 безпідставно перекваліфіковано з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 просив залишити без задоволення, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що касаційна скарга засудженого ОСОБА_5 задоволенню не підлягає, а касаційну скаргу прокурора слід задовольнити з наступних підстав.

У касаційній скарзі засудженого порушується питання про перегляд судових рішень у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, однобічністю й неповнотою досудового та судового слідства. Проте, зазначені обставини були предметом розгляду судів першої й апеляційної інстанції, та їм дана належна оцінка. Відповідно до вимог ст. 398 КПК України, вони перегляду в касаційному порядку не підлягають. При розгляді доводів касаційних скарг колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні нападу на потерпілого з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, ґрунтується на сукупності зібраних у справі доказах, у тому числі визнавальних показаннях самого засудженого, і є правильним.

Відповідно до роз'яснень, що містяться у п.п. 10, 12 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 6 листопада 2009 року, небезпечне для життя чи здоров'я насильство - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров'я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров'я в момент їх вчинення. Погроза застосування насильства при розбої полягає в залякуванні негайним застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя і здоров'я потерпілого (погроза вбити, заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, легке тілесне ушкодження з розладом здоров'я чи незначною втратою працездатності, або вчинити певні дії, що у конкретній ситуації можуть спричинити такі наслідки), а при грабежі - насильства, що не є небезпечним для його життя чи здоров'я.

Згідно з матеріалами справи діями ОСОБА_5 та особи, справу щодо якої виділено в окреме провадження у зв'язку з її розшуком, ОСОБА_6 були спричинені легкі тілесні ушкодження без короткочасного розладу здоров'я.

Разом із тим, з показань потерпілого ОСОБА_6 убачається, і це зазначено у вироку, що засуджений та інша особо вимагали у нього гроші на горілку, а після його відмови - били ногами по голові, від чого він впав, та висловлювали погрози вбивством (т. 1 а.с. 19, зворот). Зазначені показання узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8 про те, що удари наносили як інша особа так і ОСОБА_5, який бив потерпілого цеглою по голові, і припинили побиття тільки після того як потерпілий погодився віддати гроші.

Отже, доводи у касаційній скарзі прокурора про неправильну кваліфікацію апеляційним судом дій засудженого ОСОБА_5 є обґрунтованими.

З огляду на викладене ухвала щодо ОСОБА_5 підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий апеляційний розгляд, під час якого необхідно врахувати наведене у даній ухвалі, перевірити доводи, викладені у касаційній скарзі прокурора, у тому числі щодо м'якості призначеного покарання, та прийняти рішення, яке б відповідало вимогам закону.

Керуючись ст.ст. 394 - 396 КПК України 1960 року, п.п. 11, 15 розділу ХІ Перехідних положень КПК України 2012 року, колегія суддів

у х в а л и л а :

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 залишити без задоволення, касаційну скаргу прокурора - задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 13 листопада 2012 року щодо ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.

С у д д і :

С.Г. Дембовський М.А. Мороз В.Я. Крижановський