ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"18" лютого 2013 р. м. Київ К-30346/10

Вищий адміністративний суд України в складі колегії суддів:

головуючого Ланченко Л.В.

суддів Голубєвої Г.К.

Пилипчук Н.Г.

за участю секретаря Корженкової І.О.

представників: позивача Іваницької І.Л., Коваля А.Д.

відповідача Меодушевського М.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу

Державної податкової інспекції у м.Житомирі Житомирської області Державної податкової служби

на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від 28.09.2009 та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 31.08.2010

у справі №2-а-33685/08

за позовом Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Житомиробленерго»(правонаступник Відкритого акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Житомиробленерго»)

до Державної податкової інспекції у м.Житомирі

про визнання недійсним податкового повідомлення-рішення, -

ВСТАНОВИВ:

Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 28.09.2009, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 31.08.2010, позов задоволено. Скасовано податкове повідомлення-рішення ДПІ у м.Житомирі від 22.12.2008 за №000040/22/0.

У справі відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою відповідача, у якій ставиться питання про скасування рішення суду першої та апеляційної інстанції та прийняття нового рішення про відмову у позові в повному обсязі, з підстав порушення норм матеріального та процесуального права.

Перевіривши повноту встановлення обставин справи та правильність їх юридичної оцінки в судових рішеннях, в межах доводів касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з такого.

Відповідачем проведено позапланову виїзну перевірку позивача з питань оподаткування у сфері зовнішньоекономічної діяльності за період з 01.10.2006 по 31.12.2007, за результатами якої складено акт №6840/22 від 10.12.2008.

За висновками відповідача позивачем допущено порушення пп. «б»п.13.1 та п.13.2 ст.13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», в результаті чого не нараховано та не сплачено до бюджету податок на репатріацію доходів в сумі 790709,95 грн. за IV кв. 2006 року та в сумі 894754,49 грн. за IV кв. 2007 року.

Донарахування податку на репатріацію в акті перевірки обґрунтовується недотриманням норм п.п. 2 і 3 ст. 10 Конвенції між Україною та Королівством Нідерландів про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і майно від 24.10.1995, яка ратифікована Верховною Радою України 12.07.1996.

На підставі акта перевірки прийнято податкове повідомлення-рішення №000040/22/0 від 22.12.2008, яким донараховано податок на прибуток іноземних юридичних осіб в сумі 1685464,44 грн. та застосовані штрафні (фінансові) санкції в розмірі 3370928,88 грн.

Розпорядженням Кабінету Міністрів України №407-р від 18.10.2000 були затверджені умови проведення конкурсу з продажу пакета акцій ВАТ «ЕК «Житомиробленерго»у кількості 92482047 штук, що становить 75,56% статутного фонду, номінальною вартістю 23120511,75 грн.

За результатами проведеного конкурсу наказом Фонду Державного майна України (далі -ФДМ України) №676 від 19.04.2001 переможцем було затверджено Vychodoslovenske energeticke zavody, S.P. Kosice (Східнословацькі енергетичні заводи, державне підприємство, Кошице).

28.04.2001 ФДМ України уклав з переможцем конкурсу договір купівлі-продажу акцій №КПП-313 та 08.05.2001 видав розпорядження №183-РРА про внесення змін до реєстру власників іменних цінних паперів, а саме -про зменшення державної частки на 92482047 штук акцій на підставі акту приймання-передачі пакета акцій №231 від 08.05.2001 на нового власника Vychodoslovenske energeticke zavody, S.P. Kosice.

На підставі договору про перевід боргу №285 від 14.03.2002 між ФДМ України (кредитор), Vychodoslovenske energeticke zavody, S.P. Kosice (первісний боржник) та компанією VS Energy Internationale N.V. Нідерланди (новий боржник), пакет акцій від Vychodoslovenske energeticke zavody, S.P. Kosice перейшов до компанії VS Energy Internationale N.V., Нідерланди, яка є дочірньою компанією первісного боржника.

Згідно акту поточної перевірки виконання умов договору купівлі-продажу пакету акцій позивача від 31.07.2003, компанією VS Energy Internationale N.V. умови договору №КПП-313 щодо сплати 190000000 грн. за пакет акцій ВАТ «ЕК «Житомиробленерго»виконані в повному обсязі, що підтверджується також актом від 12.05.2006 підсумкової перевірки виконання умов договору купівлі-продажу №КПП-313, згідно якого внесення інвестицій у грошовій формі договором не передбачено.

Згідно листа-інформації ТОВ «Енергетична реєстраційна компанія» №856 від 24.02.2006 станом на 27.02.2006 компанія VS Energy Internationale N.V. є власником 112140731 штук акцій позивача, що становить 91,6193% статутного фонду.

Як передбачено ст. 1 Закону України «Про інвестиційну діяльність»до інвестицій відносяться всі види майнових та інтелектуальних цінностей, що вкладаються в об'єкти підприємницької та інших видів діяльності, в результаті якої створюється прибуток (доход) або досягається соціальний ефект. Такими цінностями можуть виступати, зокрема, грошові кошти, цільові банківські внески, паї, акції, інші цінні папери.

Відповідно до пп.1.28.2 п.1.28 ст.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» під фінансовою інвестицією слід розуміти господарську операцію, яка передбачає придбання корпоративних прав, цінних паперів, деривативів та інших фінансових інструментів. Фінансові інвестиції поділяються на прямі та портфельні.

Пряма інвестиція -господарська операція, яка передбачає внесення коштів або майна до статутного фонду юридичної особи в обмін на корпоративні права, емітовані такою юридичною особою.

Портфельна інвестиція -господарська операція, яка передбачає придбання цінних паперів, деривативів та інших фінансових активів за кошти на фондовому ринку (за винятком операцій із скупівлі акцій як безпосередньо платником податку, так і пов'язаними з ним особами, в обсягах, що перевищують 50 відсотків від загальної суми акцій, емітованих іншою юридичною особою, які належать до прямих інвестицій).

Особливості режиму іноземного інвестування на території України визначаються Законом України «Про режим іноземного інвестування», статтею 3 якого визначено форми здійснення іноземних інвестицій, однією з яких є часткова участь у підприємствах, що створюються спільно з українськими юридичними і фізичними особами, або придбання частки діючих підприємств.

При цьому вищезазначені закони не обмежують інвестицій виключно у вигляді придбання акцій на первинному ринку.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що за пакет державної частки акцій позивача гроші отримала держава Україна від Vychodoslovenske energeticke zavody, S.P. Kosice (Східнословацькі енергетичні заводи, державне підприємство, Кошице), правонаступником якого є компанія VS Energy Internationale N.V., у зв'язку з чим інвестиції в розмірі 190000000 грн. у формі придбання акцій в процесі приватизації слід вважати внесеними компанією VS Energy Internationale N.V. в капітал ВАТ «ЕК «Житомиробленерго».

На момент виплати дивідендів за 2006-2007 роки остання зареєстрована акціонером ВАТ «ЕК «Житомиробленерго».

Як передбачено п. п. 1, 2 ст. 10 Конвенції між Україною і Королівством Нідерландів про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і майно (далі -Конвенція) дивіденди, що сплачуються компанією, яка є резидентом Договірної Держави, резиденту другої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій другій Державі.

Однак такі дивіденди можуть також оподатковуватись у Договірній Державі, резидентом якої є компанія, що сплачує дивіденди, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо одержувач є фактичним власником дивідендів, податок, що стягується, не повинен перевищувати:

а) 5 відсотків валової суми дивідендів, якщо фактичним власником є компанія (інша ніж партнерство), що володіє щонайменше 20 відсотками капіталу компанії, що сплачує дивіденди;

b) 15 відсотків валової суми дивідендів у всіх інших випадках.

Підпунктом «і»п. 3 ст. 10 Конвенції передбачено, що незважаючи на положення пунктів 1 і 2 цієї статті, дивіденди, що сплачуються компанією-резидентом Договірної Держави, компанії-резиденту другої Договірної Держави, будуть оподатковуватись тільки в другій Договірній Державі за умови, якщо резидентом є компанія (інша ніж партнерство), яка, володіє прямо щонайменше 50 відсотками капіталу компанії, що сплачує дивіденди, і передбачається, що інвестицію в розмірі щонайменше 300000 доларів США або їх еквівалент у національній валюті Договірної Держави було внесено в капітал компанії, що виплачує дивіденди.

З огляду на те, що компанія VS Energy Internationale N.V. є резидентом Королівства Нідерландів, здійснила інвестицію в капітал підприємства -резидента України ВАТ «ЕК «Житомиробленерго»у сумі 190000000 грн., тобто більшій ніж 300000 дол. США, шляхом придбання на вторинному ринку акцій підприємства та володіє 91,6193% його капіталу, правильними є висновки судів попередніх інстанцій, що дивіденди, що сплачуються на користь компанії VS Energy Internationale N.V. підлягають оподаткуванню відповідно до пп. «і»п. 3 ст. 10 Конвенції у Королівстві Нідерландів.

Правильно відхилено судами попередніх інстанцій і доводи відповідача про відсутність документального підтвердження реєстрації внесення зазначеної інвестиції компанією VS Energy Internationale N.V.

Постановою Кабінету Міністрів України №928 від 07.08.1996 затверджено Положення про порядок державної реєстрації іноземних інвестицій (далі -Положення), яке визначає порядок подання документів, їх розгляду та здійснення державної реєстрації іноземних інвестицій, що відповідають умовам, викладеним у пункті 2 статті 1 Закону України «Про режим іноземного інвестування», та здійснюються за видами і формами, передбаченими статтями 2 і 3 цього Закону.

Закон України «Про режим іноземного інвестування»не містить норм згідно яких іноземні інвестиції не визнаються такими, якщо вони не зареєстровані відповідно до Положення.

Наявність інвестиції нерезидента компанії VS Energy Internationale N.V. (Королівство Нідерланди) в сумі 28035,2 тис.грн. станом на 01.10.2006, на 01.10.2007 та на 01.01.2009 підтверджується довідкою Головного управління статистики у Житомирській області за №08/3-08/74 від 01.04.2009.

Крім того, висновки судів попередніх інстанцій про безпідставність доводів відповідача про порушення позивачем положень пп. «б»п.13.1 та п.13.2 ст.13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», внаслідок чого здійснено донарахування податку на репатріацію доходів в сумі 790709,95 грн. за IV квартал 2006 року та сумі 894754,49 грн. за IV квартал 2007 року, підтверджуються висновком судово-економічної експертизи Київського науково-дослідного інституту судових експертиз №3988/3989 від 26.06.2009.

За таких обставин, судова колегія погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що податковим органом не виконано покладений на нього ч.2 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України обов'язок доказування правомірності свого рішення та правильно скасовано оспорюване податкове повідомлення-рішення від 22.12.2008 за №000040/22/0.

Доводи касаційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої та апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права.

З огляду на викладене, судова колегія доходить висновку, що рішення суду першої та апеляційної інстанції постановлене з додержанням норм матеріального та процесуального права, правова оцінка обставинам у справі дана вірно, підстав для їх скасування з мотивів викладених в касаційній скарзі немає.

Керуючись ст. ст. 220, 221, 223, 224, 230 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

УХВАЛИВ:

Касаційну скаргу Державної податкової інспекції у м.Житомирі Житомирської області Державної податкової служби залишити без задоволення, а постанову Житомирського окружного адміністративного суду від 28.09.2009 та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 31.08.2010 -без змін.

Ухвала вступає в законну силу з моменту проголошення. Заява про перегляд судового рішення в адміністративній справі Верховним Судом України може бути подана з підстав, в порядку та у строки встановлені ст.ст.236-238 КАС України.

Головуючий Л.В.Ланченко

Судді Г.К.Голубєва

Н.Г.Пилипчук