Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Мирошниченко М. А.,

Суддів: Бєляновського В. В. та Шевченко В. В.,

при секретарі - Волощук О. О.,

за участю представників:

від позивача –Кушнір О. В. (директор) та Нестерова О. К. (за дорученням),

відповідача –Комаров В. А. (за дорученням) та Гонтар Л. В. (за дорученням),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одеса апеляційну скаргу ТОВ „Інфокс” в особі філії „Інфоксводоканал”, м. Одеса,

на рішення господарського суду Одеської області від 12.12.2008 р.

по справі №5/90-08-3485

за позовом Одеського Державного Сільськогосподарського іподрому, м. Одеса,

до ТОВ „Інфокс” в особі філії „Інфоксводоканал”, м. Одеса,

про зобов’язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИЛА:

27.08.2008 р. (вх. №4974) у господарському суді Одеської області Одеським Державним Сільськогосподарським іподромом пред’явлено позов до ТОВ „Інфокс” в особі філії „Інфоксводоканал” про усунення перешкоди у здійсненні господарської діяльності позивачем з боку відповідача шляхом спонукання останнього відновити водопостачання позивачу за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 6 (а.с. 2-3). Свої вимоги позивач мотивував наступним.

Позивач та відповідач є сторонами за договором на послуги водопостачання та водовідведення №7408/3 від 01.11.2000 р. (далі - договір). Позивач виконував свої обов'язки за договором, сплачував плату за споживання води за приборами обліку. Відповідно договору постачальником води є філія „Інфоксводоканал” ТОВ „Інфокс”, яке є правонаступником КП „Одесводоканал”. Відповідно до ст. 18 ЗУ „Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення”, органи виконавчої влади, місцевого самоврядування зобов'язані забезпечити жителів міст та інших населених пунктів питною водою, кількість та якість якої повинні відповідати вимогам санітарних норм і державного стандарту. Обов'язок водопостачання у м. Одесі покладений на ТОВ „Інфокс”. Відповідно до ст. 43 Водного кодексу України, водокористувачі мають право на загальне та спеціальне водопостачання. Порушені права водокористувачів підлягають поновленню в порядку, встановленому законодавством. Стаття 45 Водного кодексу України передбачає, що права вторинних водокористувачів, яким є ОДСІ, можуть бути обмежені первинними водокористувачами за погодженням з органом, який видав дозвіл на спеціальне водокористування чи надав водний об'єкт в користування, але встановлені у деяких випадках обмеження прав водокористувачів не надають права на повне припинення водопостачання через будь-які заборгованості, сума яких є невизнаною підприємством та недоказаною у суді. Договір між сторонами не є припиненим чи розірваним, але водопостачання припинено відповідачем в односторонньому порядку 09.11.2007 р., про що представником філії складено акт №6905-ТИ від 09.11.2007 р., незважаючи на те, що договором не передбачається повне відключення водопостачання. Згідно зі ст. 16-1 ЗУ „Про питну воду та питне водопостачання”, у разі несплати або внесення не в повному обсязі плати за використану воду встановлюється екологічна броня питного водопостачання. Порядок обмеження питного водопостачання до екологічні броні, затверджений постановою КМУ від 08.02.2006 р. № 119. Стаття 16 ЗУ „Про житлово-комунальні послуги” встановлює, що такі послуги надаються безперебійно. Таким чином, вищевказані закони не надають право відповідачу повністю припинити водопостачання. Позивач є державним підприємством, яке виконує державну програму селекції племінних коней. Основним предметом діяльності підприємства є тренування та випробування племінних коней. У теперішній час в Одеському ДСІ на випробуванні знаходиться 111 голів племінних коней. Через відключення водопостачання, у складних кліматичних умовах, діяльність підприємства фактично неможлива, підприємство не може в повному обсязі виконувати свої функції, вести господарську діяльність, утримувати тварин та забезпечувати їх водою в необхідному об'ємі. Таким чином, повним відключенням води відповідач порушує права підприємства на водопостачання та на здійснення господарської діяльності. Відповідач стверджує, що припинення водопостачання відбулось на підставі порушення Правил користування системами комунального водопостачання та водовідведення в містах та селищах України (далі - Правила) з боку позивача, яке зафіксовано актом №4523 від 17.07.2007 р., складеним представником філії. Але, по - перше, Правила, які надають право припинити водопостачання, суперечать діючим законам України, які мають більшу юридичну силу, ніж відомчий нормативний (підзаконний акт), по - друге, акт №4523 від 17.07.2007 р. не може породжувати певних юридичних наслідків, що встановлено постановою Вищого господарського суду України від 04.06.2008 р. по справі №34/371-07-8184. Нарахована відповідачем заборгованість у сумі 383808,93 грн. є безпідставною, невизнаною позивачем. На розгляді Апеляційного суду Одеської області знаходиться апеляційна скарга Одеського ДСІ на рішення господарського суду від 14.05.2008 р. (справа №28/51-08-1382), рішення не набрало чинності. Через припинення водопостачання Постановою про застосування адміністративно - запобіжних заходів №91/3-1 від 16.05.2008 р. головного державного санітарного лікаря Малиновського району м. Одеси тимчасово заборонено функціонування Одеського ДСІ, але Одеський ДСІ не може виконати припис та відновити водопостачання через опломбування вводів відповідачем. Відповідно до ст.ст. 66,67 ГПК України позивач просив забезпечити позов шляхом заборони відповідачу не здійснювати водопостачання. В обґрунтування свого позову позивач також послався на ст.ст. 5,20 ГК України, ст.ст. 43,45 ВК України, ст. 610 ЦК України, ст. 18 ЗУ „Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення”, ст. 16 ЗУ „Про житлово - комунальні послуги”.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 29.08.2008 р. (а.с. 1) суддею Могилом С. К. прийнято вищевказаний позов до розгляду та порушено провадження у справі.

17.09.2008 р. судом до справи залучений відзив відповідача на позов (а.с. 49-52), в якому він просив відмовити у його задоволенні, оскільки позивачем отримано дозвіл Державного управління екології та природних ресурсів в Одеській області на спецводокористування із свердловини для виробничих та госпобутових потреб. Статтею 16-1 ЗУ від 10.01.2002 р. №2918-111 „Про питну воду та питне водопостачання” встановлено, що Порядок обмеження та складення переліку споживачів питної води, до яких застосовується обмеження питного водопостачання до рівня екологічної броні питного водопостачання, встановлюється КМУ. Постанова КМУ від 08.02.2006 р. №119 „Про затвердження Порядку обмеження питного водопостачання до рівня екологічної броні” закріплює, що перелік споживачів, на яких поширюється обмеження, складається регіональними комісіями з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій за погодженням з територіальними органами Мінприроди та МНС. До переліку включаються споживачі, об'єкти яких відповідно до законодавства належать до категорії потенційно небезпечних об'єктів підвищеної небезпеки. Перелік затверджується Радою міністрів АРК, обласними, Київською та Севастопольською міськими держадміністраціями на один календарний рік і на 1 січня поточного року доводиться до підприємств питного водопостачання. Відповідач не відноситься до потенційно небезпечних об'єктів підвищеної небезпеки, тому дія Постанови КМУ на це підприємство не поширюється, крім того, взагалі не існує затвердженого згідно до діючого законодавства переліку споживачів, на яких поширюється обмеження. Між КП „Одесводоканал” та позивачем укладений договір на послуги водопостачання та водовідведення №4408/3 від 01.11.2000 р. Відповідно до рішення сесії Одеської міської ради №2038-ХХІУ від 17.12.2003 р. та договором оренди цілісного майнового комплексу КП „Одесводоканал” реорганізовано шляхом приєднання до ТОВ „Інфокс”, яке є правонаступником всіх прав та зобов'язань КП „Одесводоканал” (п.1.5 договору оренди), що підтверджується п.1.1 його Статуту. Для здійснення господарсько-виробничої діяльності та експлуатації цілісного майнового комплексу водопровідно-каналізаційного господарства створена філія „Інфоксводоканал”, що діє на підставі Положення про філію. 17.07.2007 р. представником водоканалу було здійснено обстеження водомірного вузла, якій належить до відповідача, та виявлено самовільне, без присутності представника водоканалу, заміну водолічильника та зриви пломб на двох обвідних лініях, про що складено акт №4523 від 17.07.2007 р. Згідно з п.2.1. договору на послуги водопостачання та водовідведення, сторони у своїх правовідношеннях зобов'язуються керуватись „Правилами користування системами комунального водопостачання та водовідведення у містах та селищах України”, затвердженими Наказом Держжилкомгоспу України від 01.07.1994 р. №65 (надалі „Правила водокористування”), а також іншими нормативними актами. Згідно з п.4.19. Правил водокористування, абонент відповідає за цілісність та збереження водолічильників, пломб та з'єднань водолічильника, запірної арматури, манометру та другого обладнання водомірного вузла незалежно від міста його знаходження. У разі пропажі або поломки водолічильника та його з'єднань (стрілок, стекла, корпуса, циферблату, зриву пломби, порушення з'єднань труб зі з'єднаними частинами водолічильника та інш.), а також порча від морозу або гарячої води абонент зобов'язаний придбати новий водолічильник або сплатити вартість його демонтажу, ремонту та установки. При цьому водоканал розраховує розхід води відповідно з п.9.6. означених Правил. Знімати водолічильник, проводити які-небудь зміни в його конструкції або положенні на водомірному вузлі, де його встановлено, знімати пломби, накладені представником водоканалу, мають право тільки представник водоканалу або абонент з дозволу відповідних робітників водоканалу. При наявності самовільних дій абонент також сплачує витрату води відповідно до п.9.6. Правил водокористування. Крім того, згідно з п.2.3.1. договору на послуги водопостачання та водовідведення, абонент, а саме позивач, прийняв на себе обов'язок „утримувати в належному технічно справному стані водопровідно-каналізаційні мережі, прилади та пристрої, обладнання та споруди, які знаходяться у нього на балансі”. Згідно умов п.2.3.6. означеного договору, абонент зобов'язався забезпечити належний санітарний стан підвалів, техподполій, водомірних вузлів і приналежних до них приміщень, а також збереження водомірів (штуцерних та фланцевих з'єднань, обвідних ліній, пломб та інш.). Відповідно до умов п.9.6. вищезазначених „Правил водокористування”, відповідачем був зроблений розрахунок суми оплати при наявності порушення, яке мало місце, який склав суму в розмірі 383808,93 грн. та який був надісланий (лист №3412/вг від 16.08.07р.) з проханням сплатити зазначену суму до 25.08.07р., але ж розрахована сума сплачена не була. Тобто за абонентом склався борг в розмірі 383808,93 грн. Відповідно до умов п.13.3 „Правил водокористування”, а саме право водоканалу припиняти водопостачання абоненту, у зв'язку з невиконанням умов договору, несвоєчасного внесення плати за воду, водопостачання абоненту було припинено. Все вищевикладене свідчить про законність нарахування позивачу сплати за послуги водокористування відповідно до п.9.6 Правил водокористування та про те, що дії водоканалу по припиненню послуг водопостачання абоненту були цілком законі та такими, що відповідають чинному законодавству.

29.09.2008 р. судом до справи було залучено заяву позивача про уточнення позову (а.с. 55), в якій він просив суд усунути перешкоди у здійсненні господарської діяльності позивача з боку відповідача шляхом спонукання останнього відновити водопостачання та відновити прийняття стічних вод та зазначив, що після відключення централізованого водопостачання відповідач також позбавив позивача можливості зливати стічні води шляхом перекриття каналізаційних труб. Вказані дії відповідача призвели до закриття туалетів, неможливості підтримувати належний санітарний стан території іподрому, створюють труднощі працівникам іподрому та його відвідувачам у забезпеченні умов для людини, порушують державні будівельні норми БДН В.2.2.-13-2003 „спортивні та фізкультурно - оздоровчі споруди” п.4.1; державні санітарні норми ДсанПиН №173 від 19.06.1996 р. „Державні санітарні правила планування та забудови населених пунктів” п.7.6., що також перешкоджає позивачу у господарській діяльності.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 19.11.2008 р. (а.с. 128), враховуючи заяву представника відповідача (а.с. 127), справу №5/90-08-3485 передано на колегіальний розгляд у складі суддів: Могила С. К., Аленіна О. Ю., Літвінова С. В.; головуючим колегії призначено суддю Могила С. К.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 19.11.2008 р. (а.с. 129) колегією у складі суддів: Могила С. К. (головуючий), Аленіна О. Ю., Літвінова С. В. справу №5/90-08-3485 прийнято до свого провадження.

Рішенням господарського суду Одеської області від 12.12.2008 р. (підписаним колегією у складі суддів: Могила С. К. (головуючий), Аленіна О. Ю., Літвінова С. В. 22.12.2008 р.) з цієї справи позов задоволено, а саме зобов'язано відповідача відновити водопостачання та водовідведення позивачу; стягнено з відповідача на користь позивача 85,00 грн. державного мита та 118 грн. плати за ІТЗ судового процесу (а.с. 134-140). У своєму рішенні суд зазначив, що подана позивачем заява в порядку ст.ст. 66,67 ГПК України (а.с. 43) судом була розглянута та повністю відхилена, оскільки було встановлено, що у разі вжиття наведених заходів фактично буде частково вирішено спір по суті, предметом якого є саме відновлення водопостачання на об'єкти позивача. Також судом не було встановлено обставин, які б свідчили про те, що невжиття заходів, передбачених ст.ст. 66,67 ГПК України, може у наступному утруднити чи зробити неможливим виконання судового рішення. Розглянувши у судових засіданнях клопотання відповідача про зупинення провадження у справі (а.с. 34-35,108-109), клопотання судом були відхилені, оскільки не було встановлено наявності обставин пов'язаності справ, що розглядаються. Саме ж рішення суд мотивував тим, що, як видно з матеріалів справи, на підставі листа позивача №8525 від 21.05.2007 р., 17.07.2007 р. на об'єкт позивача прибув представник відповідача Мазур А. Н. для присутності під час заміни водоміру. Відповідно до п.12.15 „Правил користування системами комунального водопостачання та водовідведення в містах і селищах України”, які затверджені наказом Державного комітету України по житлово-комунальному господарству №65 від 01.07.94р. та які зареєстровані в Міністерстві юстиції України 22.07.94р. за №165/374, представник Водоканалу має право проводити обстеження водопровідних та каналізаційних систем будь-якого споживача, приладів та пристроїв на них, контролювати раціональне водоспоживання тощо та складати акти за результатами цих обстежень. У разі виявлення представником Водоканалу порушень вимог цих Правил актом встановлюються терміни їх усунення. Акт оформлюється за підписами представника Водоканалу та представника організації, що обстежується, або громадянина, який володіє будинком на праві приватної власності. Якщо останні відмовляються підписати акт, він підписується представником Водоканалу і в акті робиться відповідний запис про таку відмову. Оформлений таким чином акт є обов'язковим для виконання у вказані в ньому строки, а також підставою для розрахунків за водокористування згідно з п.9.6. цих Правил. Скарги на дії представників Водоканалу подаються до тих органів Водоканалу, яким вони безпосередньо підпорядковані і розглядаються згідно з чинним законодавством. Представником відповідача та представником позивача - Коршаковим В. С. було складено акт №4523, в якому зазначено, що згідно листа №8525 від 21.05.2007 р. представник відповідача прибула за адресою: Фонтанська дорога,6 для присутності під час заміни водоміру. На момент прибуття було встановлено, що абонентом були здійснені роботи щодо заміни водомірів самостійно, без присутності представника УКВ. Водокористування об'єкту здійснюється водопровідним вводом dy 100 мм: водомірний вузол №1, розташований напроти тролейбусної зупинки, з/а dy 50 мм на обвідної лінії не опломбована. Водомірний вузол №2, розташований у стайні - з/а dy 50 мм на обвідної лінії не опломбована. Крім того, з відомостей, зазначених в акті вбачається, що на 19.07.2007 р. представника позивача було запрошено на засідання технічної комісії з 11 год. 00 хв. до 16 год. 00 хв. в Управління по контролю за водокористуванням для вирішення питання щодо подальшого водовикористання за адресою: вул. Басейна, 5, 4 поверх, кабінет №10. Також зазначено, що у випадку неявки питання буде вирішено в односторонньому порядку, відповідно до Правил водокористування. Як суд вбачив з акту, представником позивача складений акт було підписано без зауважень та заперечень. В наступному, на засіданні технічної комісії був розглянутий акт від 17.07.2007 р. та комісією було встановлено, що позивачем була здійснена самовільна заміна водомірів, а також відсутність пломб на обвідних лініях двох водомірних вузлів на об'єкті, розташованому за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 6. Відповідно до листа відповідача №3412 (25/190707) від 16.08.2007 р. відповідач повідомив позивача, що сума оплати за порушення „Правил користування системами комунального водопостачання та водовідведення в містах і селищах України” складає 383808,93 грн. Крім того, у листі було зазначено про можливість припинення подачі води підприємству позивача, у випадку несплати зазначеної суми у строк до 25.08.2007 р. Пунктом 4.19 Правил користування чітко встановлено, що абонент відповідає за цілість та збереження водолічильників, пломб і з'єднань водолічильника, запірної арматури, манометра та іншого обладнання водомірного вузла незалежно від місця його знаходження. При цьому Водоканал розраховує витрату води відповідно до п.9.6 цих Правил за час від дня виписування останнього рахунку, але не більше як за один місяць. Знімати водолічильник, здійснювати будь - які зміни в його частинах або положенні на водомірному вузлі, де його встановлено, знімати пломби, накладені органами Держспоживстандарту, за необхідності ремонту лічильників води з подальшим поданням відремонтованих лічильників на повірку, або представником Водоканалу, має право лише представник Водоканалу або абонент з дозволу відповідних працівників Водоканалу. У разі самовільних дій абонент також сплачує витрату води згідно з п.9.6. цих Правил за час від дня виписування останнього рахунку, але не більш як за один місяць. Усі посилання на п.9.6, що мають місце в цих Правилах, відносяться виключно до порядку проведення розрахунків витрат води. Під час розгляду справи, у судових засіданнях позивач підтвердив те, що він звертався до відповідача з проханням направити на його об'єкт свого представника для заміни водолічильників. Проте, лише через майже два місяця після звернення, коли позивач самостійно встановив водолічильники на своєму об'єкті, представник відповідача, який прибув на об'єкт позивача зафіксував складеним актом не факт здійсненої заміни водолічильників, а факт порушення правил користування. Досліджуючи в сукупності вказані обставини, суд дійшов висновку про наявність допущеного порушення позивачем Правил користування системами комунального водопостачання та водовідведення в містах і селищах України та умов укладеного договору, відповідно до яких заміна водолічильника та іншого обладнання здійснюється за умови повідомлення водопостачальної організації та лише у присутності представника водоканалу та зробив висновок про те, що відповідачем правомірно та у відповідності до Правил і умов договору було складено акт про порушення правил. Встановлені судом обставини також цілком підтверджуються рішенням господарського суду Одеської області від 14.05.2008 р. у справі №28/51-08-1382, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 09.12.2008 р. за позовом ТОВ „Інфокс” в особі філії „Інфоксводоканал” до ДП „Одеський державний сільськогосподарський іподром” про стягнення 382808,93 грн. та за зустрічним позовом ДП „Одеський державний сільськогосподарський іподром” до ТОВ „Інфокс” в особі філії „Інфоксводоканал” про визнання недійсним рішення технічної комісії, які відповідно до ст. 35 ГПК України не потребують доказування. Проте, як встановлено судом, позивач, нараховану відповідачем, на підставі п.п. 4.19 та 9.6 Правил, суму за вчинене порушення не визнав, її наявність категорично заперечував. Вказані обставини цілком підтверджуються фактом оскарження у листопаді 2007 року акту про порушення від 17.07.2007 р. та рішення технічної комісії у судовому порядку. Так, рішенням господарського суду Одеської області від 08.01.2008 р. у справі №34/371-07-8184 за позовом ДП „Одеський державний сільськогосподарський іподром” до ТОВ „Інфокс” в особі філії „Інфоксводоканал” про визнання недійсним акту №4523 від 17.07.2007 р., залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 19.02.2008 р., у задоволенні позову було відмовлено з підстав необґрунтованості позовних вимог. Постановою Вищого господарського суду України від 04.06.2008 р. рішення господарського суду Одеської області від 08.01.2008 р. та постанова Одеського апеляційного господарського суду від 19.02.2008 р. у справі №34/371-07-8184 були скасовані, а провадження у справі було припинено, на підставі п.1 ст. 80 ГПК України. 07.11.2007 р. відповідачем було складено акт №6902-ТИ, відповідно до якого водопостачальною організацією було здійснено обстеження системи водопостачання об'єкту позивача. Незважаючи на оскарження складеного акту про порушення, категоричне заперечення спірної заборгованості у сумі 383808,93 грн., відповідачем 09.11.2007 р. було проведено відключення підприємства позивача від системи водопостачання за двома вводами шляхом закриття запірної арматури та її пломбування, про що було складено акт №6905-ТИ. 20.12.2007 р. відповідачем було проведено обстеження цілісності встановлених пломб на запірних арматурах двох вводів, за наслідками якого було складено акт №8051-ТИ, яким встановлено цілісність встановлених раніше пломб та підтверджено факт відключення від центрального водопостачання стаєнь, адміністративного будинку, ресторану та кафе. В зв'язку з припиненням відповідачем надання послуг з водопостачання, позивач був вимушений користуватися спецводокористуванням за допомогою артсвердловини. Проте, під час розгляду у господарських судах справ №34/371-07-8184 про визнання недійсним акту та №28/51-08-1382 про стягнення спірної заборгованості та визнання недійсним рішення технічної комісії, 25.03.2008 р. відповідач здійснив відключення позивача від системи водовідведення, шляхом тампонування чотирьох каналізаційних випусків, про що було складено акт №2092-ТИ. На думку місцевого суду, під час вжиття заходів по припиненню відповідачем надання послуг з водопостачання та водовідведення відповідачем не були враховані у повному обсязі ступень допущеного порушення, специфіка діяльності підприємства позивача, а також наявність на розгляді у судах справ щодо нарахування та стягнення спірної заборгованості. Факт спірності нарахованої заборгованості, а також те, що вказана заборгованість є санкцією за порушення підтверджується рахунком відповідача від 30.09.2008 р. №115100/396534, в якому відсутній та не визначений борг за послуги з водопостачання та водовідведення, а також борг у сумі 383808,93 грн. Крім того, за даними, наведеними позивачем у позові, він виконує державну програму селекції коней та на даний час на утриманні підприємства позивача знаходиться 111 голів племінних коней, які потребують щоденного, безперервного забезпечення водою. Враховуючи цю обставину, за дорученням КМУ від 25.02.2008 р. №9974/1/1-08 Міністерством аграрної політики України була проведена перевірка стосовно вирішення ситуації, що склалася на Одеському державному сільськогосподарському іподромі, та за її наслідками було рекомендовано Міністерству з питань житлово - комунального господарства України терміново відновити виробниче водопостачання позивачу без застосування до нього розрахункових санкцій у розмірі 383 тис. грн. Проте, будь-яких дій, направлених на відновлення надання послуг з водопостачання та водовідведення, здійснено не було. Виходячи з наведених обставин, на думку суду, рішення відповідача про стягнення з позивача суми за послуги водопостачання та водовідведення в порядку, визначеному п.9.6 Правил, фактично є господарсько - правовою відповідальністю за правопорушення у сфері господарювання і є санкцією за порушення, яке зафіксовано в акті. При цьому суд зазначив, що при застосуванні такої санкції до уваги повинен прийматись не лише зафіксований факт порушення, а також ступень вини та наявність умислу у діях суб'єкта господарювання, ступень виконання його зобов'язань за договором, а також ступень допущеного порушення. Разом з тим, з урахуванням положень ст.ст. 217,218 ГК України, суд зазначив, що порядок застосування та стягнення санкцій, у тому числі штрафних, як правило визначається сторонами за правочином, проте, спеціальне законодавство, що регулює окремі види зобов'язань, у даному випадку Правила користування системами комунального водопостачання та водовідведення в містах і селищах України, може імперативно встановлювати розмір штрафів за певні порушення. Отже, враховуючи в сукупності наведені обставини та надані документальні докази, а також висловлені у ході судового розгляду справи доводи сторін, суд вбачив, що у відповідача не було достатньо обґрунтованих підстав для припинення надання послуг з водопостачання та водовідведення позивачу.

Не погоджуючись зі вказаним рішенням, відповідач звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати та прийняти нове, яким у позові відмовити, з тих же підстав, що були ним викладені у відзиві на позов, а також враховуючи те, що 09.12.2008 р. Одеський апеляційний господарський суд виніс постанову по справі №28/51-08-1382, залишив без змін рішення господарського суду Одеської області, яким з Одеського державного сільськогосподарського Іподрому було стягнуто 383808,93 грн., що свідчить про законність нарахування позивачу сплати за послуги водокористування відповідно до п.9.6 Правил водокористування та про те, що дії водоканалу по припиненню послуг водопостачання абоненту були цілком законі та такими, що відповідають чинному законодавству.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 26.12.2008 р. розгляд апеляційної скарги призначений на 27.01.2009 р., про що учасники процесу, згідно приписів ст. 98 ГПК України, були належним чином повідомлені.

Фіксування судового засідання здійснювалось технічними засобами.

У письмовому відзиві на скаргу позивач просив залишити її без задоволення.

Представники скаржника (відповідача) в усних поясненнях, наданих апеляційному суду, підтримали скаргу і просили її задовольнити на викладених у ній підставах.

Представники позивача в усних поясненнях, наданих апеляційному суду, просили суд відмовити у задоволенні скарги та залишити рішення без змін.

За згодою учасників процесу, згідно ст. 85 ГПК України, в судовому засіданні оголошувались лише вступна та резолютивна частини судової постанови.

Заслухавши усні пояснення учасників процесу, ознайомившись з доводами апеляційної скарги та запереченнями на неї, дослідивши обставини і матеріали справи, в тому числі наявні у ній докази, відповідність викладеним в рішенні висновкам цим обставинам і доказам, а також перевіривши додержання та правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим судом, КП „Одесводоканал”, правонаступником якого є ТОВ „Інфокс” (а.с. 70), згідно з Правилами користування комунальними системами водопостачання та водовідведення у містах та селищах України, затверджених наказом Держжиткомунгоспу України №65 від 01.07.1994 р., та на підставі договору №4408/3, укладеного 01.11.2000 р. між КП „Одесводоканал” та Одеським іподромом (Одеський державний сільськогосподарський іподром), надавало позивачу послуги по водопостачанню та водовідведенню (а.с. 7).

Відповідно до умов договору, відповідач зобов'язався надавати послуги по подачі питної води на об'єкти позивача, а також приймати стічні води, що скидаються позивачем до системи комунальної каналізації, відповідно до дислокації об'єктів. В свою чергу, за умовами укладеного договору позивач зобов'язався своєчасно сплачувати надані послуги водопостачання та водовідведення, експлуатувати та утримувати водопровідні і каналізаційні мережі, прилади та пристрої на них у належному порядку, відповідно до Правил користування системами комунального водопостачання та водовідведення в містах і селищах України, Правил технічної експлуатації систем водопостачання та водовідведення, затверджених наказом Держжиткомунгоспу України №30 від 05.07.1995 р., Правил приймання виробничих стічних вод підприємств, установ і організацій до системи каналізації м. Одеси, затверджених розпорядженням Одеської обласної державної адміністрації №87/А-98 від 09.02.1998 р., існуючих ДТСУ та інших нормативних актів.

На підставі листа позивача №8525 від 21.05.2007 р., 17.07.2007 р. на об'єкт позивача прибув представник відповідача - Мазур А. Н. для присутності під час заміни водоміру. Представником відповідача та представником позивача - Коршаковим В. С. було складено акт №4523 (а.с. 11), в якому зазначено, що згідно листа №8525 від 21.05.2007 р. представник відповідача прибула за адресою: Фонтанська дорога,6 для присутності під час заміни водоміру. На момент прибуття було встановлено, що абонентом були здійснені роботи щодо заміни водомірів самостійно, без присутності представника УКВ. Представником позивача складений акт було підписано без зауважень та заперечень.

Пунктом 4.19 Правил користування встановлено, що абонент відповідає за цілість та збереження водолічильників, пломб і з'єднань водолічильника, запірної арматури, манометра та іншого обладнання водомірного вузла незалежно від місця його знаходження. При цьому Водоканал розраховує витрату води відповідно до п.9.6 цих Правил за час від дня виписування останнього рахунку, але не більше як за один місяць. Знімати водолічильник, здійснювати будь - які зміни в його частинах або положенні на водомірному вузлі, де його встановлено, знімати пломби, накладені органами Держспоживстандарту, за необхідності ремонту лічильників води з подальшим поданням відремонтованих лічильників на повірку, або представником водоканалу, має право лише представник водоканалу або абонент з дозволу відповідних працівників водоканалу.

Аналізуючи вищевикладене, судова колегія апеляційної інстанції повністю погоджується з місцевим судом та доводами, викладеними скаржником у скарзі, щодо наявності допущеного порушення позивачем Правил користування системами комунального водопостачання та водовідведення в містах і селищах України та умов укладеного договору, відповідно до яких заміна водолічильника та іншого обладнання здійснюється за умови повідомлення водопостачальної організації та лише у присутності представника водоканалу або ним самим.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає, що місцевим судом, враховуючи вищезазначене, обґрунтовано зроблено висновок про те, що відповідачем правомірно та у відповідності до Правил і умов договору було складено акт про порушення Правил.

Встановлені обставини також підтверджуються рішенням господарського суду Одеської області від 14.05.2008 р. у справі №28/51-08-1382, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 09.12.2008 р. за позовом ТОВ „Інфокс” в особі філії „Інфоксводоканал” до Одеського державного сільськогосподарського іподрому про стягнення 382808,93 грн. та за зустрічним позовом Одеського державного сільськогосподарського іподрому до ТОВ „Інфокс” в особі філії „Інфоксводоканал” про визнання недійсним рішення технічної комісії (а.с. 131).

Проте, позивач, нараховану відповідачем, на підставі п.п. 4.19 та 9.6 Правил, суму за вчинене порушення не визнав, що підтверджуються фактом оскарження акту про порушення від 17.07.2007 р. та рішення технічної комісії у судовому порядку.

Так, рішенням господарського суду Одеської області від 08.01.2008 р. у справі №34/371-07-8184 за позовом Одеського державного сільськогосподарського іподрому до ТОВ „Інфокс” в особі філії „Інфоксводоканал” про визнання недійсним акту №4523 від 17.07.2007 р., залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 19.02.2008 р., у задоволенні позову було відмовлено з підстав необґрунтованості позовних вимог. Постановою Вищого господарського суду України від 04.06.2008 р. рішення господарського суду Одеської області від 08.01.2008 р. та постанова Одеського апеляційного господарського суду від 19.02.2008 р. у справі №34/371-07-8184 були скасовані, а провадження у справі - припинено (а.с. 27-28).

07.11.2007 р. відповідачем було складено акт №6902-ТИ (а.с. 106), відповідно до якого водопостачальною організацією було здійснено обстеження системи водопостачання об'єкту позивача. Незважаючи на оскарження складеного акту про порушення, заперечення спірної заборгованості у сумі 383808,93 грн., відповідачем 09.11.2007 р. було проведено відключення підприємства позивача від системи водопостачання за двома вводами шляхом закриття запірної арматури та її пломбування, про що було складено акт №6905-ТИ (а.с. 13,107).

20.12.2007 р. відповідачем було проведено обстеження цілісності встановлених пломб на запірних арматурах двох вводів, за наслідками якого було складено акт №8051-ТИ (а.с. 105), яким встановлено цілісність встановлених раніше пломб та підтверджено факт відключення від центрального водопостачання стаєнь, адміністративного будинку, ресторану та кафе.

Також під час розгляду у господарських судах справ №34/371-07-8184 про визнання недійсним акту та №28/51-08-1382 про стягнення спірної заборгованості та визнання недійсним рішення технічної комісії, 25.03.2008 р. відповідач здійснив відключення позивача від системи водовідведення, шляхом тампонування чотирьох каналізаційних випусків, про що було складено акт №2092-ТИ (а.с. 58).

Апеляційна інстанція повністю погоджується з думкою місцевого суду про те, що під час вжиття заходів по припиненню відповідачем надання послуг з водопостачання та водовідведення відповідачем не були враховані у повному обсязі ступень допущеного порушення, специфіка діяльності підприємства позивача, а також наявність на розгляді у судах справ щодо нарахування та стягнення спірної заборгованості. Позивач виконує державну програму селекції коней та на утриманні підприємства позивача знаходиться 111 голів племінних коней, які потребують щоденного, безперервного забезпечення водою. Крім того, підприємство позивача є стратегічним державним підприємством по вирощуванню поголів’я племінних коней.

Враховуючи цю обставину, за дорученням КМУ від 25.02.2008 р. №9974/1/1-08 Міністерством аграрної політики України була проведена перевірка стосовно вирішення ситуації, що склалася на Одеському державному сільськогосподарському іподромі, та за її наслідками було рекомендовано Міністерству з питань житлово - комунального господарства України терміново відновити виробниче водопостачання позивачу без застосування до нього розрахункових санкцій у розмірі 383 тис. грн. (а.с. 60). Проте, будь-яких дій, направлених на відновлення надання послуг з водопостачання та водовідведення, здійснено не було.

Отже, рішення відповідача про стягнення з позивача суми за послуги водопостачання та водовідведення в порядку, визначеному п.9.6 Правил, фактично є різновидом господарсько - правової відповідальності за правопорушення у сфері господарювання, тобто є санкцією за порушення, яке зафіксовано в акті. При цьому, як вмотивовано вказав суд першої інстанції, при застосуванні такої санкції до уваги повинен прийматись не лише зафіксований факт порушення, а також ступень вини та наявність умислу у діях суб'єкта господарювання, ступень виконання його зобов'язань за договором, а також ступень допущеного порушення.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції правомірно дійшов до висновку, що у відповідача не було достатньо обґрунтованих підстав для припинення надання послуг з водопостачання та водовідведення позивачу.

В апеляційній скарзі скаржник також послався на те, що відповідач не відноситься до потенційно небезпечних об'єктів підвищеної небезпеки, тому дія Постанови КМУ від 08.02.2006 р. №119 „Про затвердження Порядку обмеження питного водопостачання до рівня екологічної броні” на це підприємство не поширюється, крім того, взагалі не існує затвердженого, згідно до діючого законодавства, переліку споживачів, на яких поширюється обмеження.

Однак, суд першої інстанції, обґрунтовуючи задоволення позову, в оскарженому рішенні не посилався на Постанову КМУ від 08.02.2006 р. №119 „Про затвердження Порядку обмеження питного водопостачання до рівня екологічної броні” і, відповідно, не застосовував її норм та не робив на їх підставі будь-яких висновків.

Отже, на думку суду апеляційної інстанції, вищенаведене посилання відповідача є необґрунтованим і не може бути підставою для скасування рішення місцевого суду.

Також в апеляційній скарзі відповідач вказує на те, що позивач має можливість, навіть враховуючи відключення водопостачання, забезпечувати водою тварин, оскільки отримав дозвіл Державного управління екології та природних ресурсів в Одеській області на спецводокористування із свердловини для виробничих та госпобутових потреб.

Зі вказаним колегія суддів також не може погодитися, оскільки позивач був вимушений користуватися спецводокористуванням за допомогою артсвердловини, у зв'язку з припиненням відповідачем надання послуг з водопостачання та водовідведення, адже спецводокористування за допомогою артсвердловини не може замінити надання послуг підприємства відповідача по подачі питної води на об'єкти позивача, а також прийманню стічних вод, що скидаються позивачем до системи комунальної каналізації, відповідно до дислокації об'єктів.

Наведене, на думку колегії судів, знову ж таки доводить правомірність висновку суду першої інстанції щодо відсутності у відповідача достатньо обґрунтованих підстав для припинення надання послуг з водопостачання та водовідведення позивачу.

Згідно п.3 Роз’яснення Вищого арбітражного суду України №02-5/422 від 10.12.1996 р. „Про судове рішення” (з наступними змінами та доповненнями), рішення господарського суду повинно ґрунтуватись на повному з’ясуванні такого: чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що бе руть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Такі ж вимоги до судового рішення містяться у Постанові Пленуму Верховного суду України №11 від 29.12.1976 р. „Про судове рішення”.

Відповідно до ст. 104 ГПК України, підставами для скасування або зміни рішення суду є: 1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи; 4) порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

На думку судової колегії, місцевий суд повністю встановив та дослідив фактичні обставини справи, дав повну та всебічну оцінку наявним у ній доказам та правильно застосував норми матеріального і процесуального права, тобто рішення місцевого суду відповідає вищезазначеним вимогам і підстав для скасування цього рішення, передбачених ст. 104 ГПК України, судова колегія не вбачає.

Наведені в апеляційній скарзі доводи не спростовують висновків місцевого суду, не доводять їх помилковість, а тому не можуть бути підставою для скасування судового рішення.

Будь-яких інших доводів щодо незаконності рішення місцевого суду та допущення ним порушень норм матеріального та процесуального права, крім вищезазначених та визнаних апеляційною інстанцією такими, що не можуть бути прийняті до уваги, скаржник не навів.

Перевіряючи, згідно приписів ст. 101 ГПК України, законність і обґрунтованість рішення місцевого суду в повному обсязі, тобто не тільки на підставах, викладених в апеляційній скарзі, судова колегія не встановила будь - яких порушень норм матеріального і процесуального права з боку місцевого суду і вважає, що зроблені місцевим судом висновки відповідають фактичним обставинам справи, наявним в ній доказам та приписам чинного законодавства.

Керуючись ст.ст. 99,101-105 ГПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення господарського суду Одеської області від 12.12.2008 р. у справі №5/90-08-3485 - залишити без змін, а апеляційну скаргу ТОВ „Інфокс” в особі філії „Інфоксводоканал”, м. Одеса, на зазначене судове рішення –без задоволення.

Постанова, згідно ст. 105 ГПК України, набуває законної сили з дня її оголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий: Мирошниченко М. А.

Судді: Бєляновський В. В.

Шевченко В. В.

Повний текст постанови підписано 27.01.2009 р.