Справа № 2018/1516/2012

н/п 2/2018/1339/2012

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 серпня 2012 року

головуючого судді Нев'ядомського Д.В.

при секретарі Калініченко В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ТОВ «Клеш», третя особа ФОП ОСОБА_2 про стягнення компенсації за порушення особистого немайнового авторського права та виключного майнового авторського права, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 Анатоліївна звернулася до суду із позовом до ТОВ «Клеш»третя особа ФОП ОСОБА_2 про стягнення компенсації за порушення особистого немайнового авторського права та виключного майнового авторського права.

В якості третьої особи на боці відповідача до участі в справі була залучена ФОП ОСОБА_2.

В обгрунтування своїх позовних вимог позивачка вказала, що вона є автором на фотографічний твір.

Відповідач - ТОВ «Клеш»є видавцем журналу «Сlash maqazine».

У випуску ІНФОРМАЦІЯ_1 журналу «Сlash maqazine»на НОМЕР_1 сторінці був опублікований фотографічний твір, автором якого є позивачка. Фотографічний твір був опублікований з рекламою магазину «Чарівні хутра»(м. Харків, вул. Сумська, 102, ТЦ «Атріум).

Відповідно до статті 15 Закону України №3792-ХІІ «Про авторське право і суміжні права»(надалі - Закону) виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами є майновим правом автора.

Згідно положень статті 426 Цивільного кодексу України використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності.

Відповідно до положень ст. 443 Цивільного кодексу України використання твору здійснюється лише за згодою автора.

Відповідно до частини п'ятої статті 15 Закону, автор, чи інша особа, яка має авторське право, має право вимагати виплати винагороди за будь-яке використання твору.

Статтею 32 Закону передбачено, що використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору.

Крім того, відповідно до статті 14 Закону автору належить особисте немайнове право - право вимагати визнання свого авторства шляхом зазначення належним чином імені автора на творі і його примірниках і за будь-якого публічного використання твору.

Під час публікації фотографічного твору Позивач ТОВ «Клеш»жодним чином не позначив особу та ім'я автора.

Таким чином, Відповідач опублікував фотографічний твір, автором якого є Позивач, чим порушив вимоги ст.ст. 14, 15, 32 Закону України «Про авторське право і суміжні права», ст.ст. 426, 443 Цивільного кодексу України, а також порушив особисті немайнові та майнові авторські права Позивача.

Підтвердженням авторства Позивача також є публікація його фотографічного твору в журналі «Счастливая»(випуск НОМЕР_2 від ІНФОРМАЦІЯ_2), на сторінці НОМЕР_3, в якому зазначений автор фото - ОСОБА_1.

Відповідно до ч. ст. 11 Закону та ч. ст. 435 ЦК України за відсутності доказів іншого автором твору вважається особа, зазначена як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства).

Така ж позиція наведена в Постанові №5 Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010р. «Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав»(надалі - Пленум ВСУ).

В пункті 12 Пленуму ВСУ вказано: «При цьому суду слід виходити із наявності матеріально-правової презумпції авторства (частина перша статті 435 ЦК, стаття 11 Закону № 3792-ХІІ). Зокрема, первинним суб'єктом, якому належить авторське право, є автор твору. За відсутності доказів іншого автором твору вважається особа, зазначена як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства).»

Відповідно до ст.11 Закону первинним суб'єктом, якому належить авторське право, є автор твору. Авторське право на твір виникає внаслідок факту його створення. Для виникнення і здійснення авторського права не вимагається реєстрація твору чи будь-яке інше спеціальне його оформлення, а також виконання будь-яких інших формальностей.

В пункті 11 Пленуму ВСУ щодо належності відповідача вказано наступне:

«Належним відповідачем у справі про захист авторського права і (або) суміжних прав є особа, яка своїми діями порушила особисті немайнові чи майнові права суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав.

Відповідно до статті 4 Закону України «Про видавничу справу»відносини у сфері видавничої справи регулюються, зокрема, Законом № 3792-ХІІ, згідно з яким видавець зобов'язаний дотримуватись норм авторського права (стаття 20 Закону «Про видавничу справу»). Таким чином, здійснюючи видавничу діяльність, видавець, що надав виготовлювачу видавничої продукції оригінал-макет твору для його друку, буде належним відповідачем у разі порушення прав автора твору.»

Тобто, ТОВ «Клеш», як видавець журналу «Сlash maqazine»є належним відповідачем у справі про порушення немайнових та майнових авторських прав Позивача, фотографічний твір якого було опубліковано у випуску вищеназваного журналу без зазначення ім'я автора та без отримання дозволу на використання твору.

Позивач звернувся до юридичної організації, діяльність якої спеціалізується на справах в сфері інтелектуальної власності - Агенції «РОЯЛТІ з захисту інтелектуальної власності». Зазначена організація направила лист на адресу Відповідача - ТОВ «Клеш»задля мирного врегулювання ситуації, що склалася з порушенням Відповідачем особистих немайнових авторських прав та майнових авторських прав ОСОБА_1 Жодної офіційної відповіді на цей лист отримано не було.

Згідно п. «а»ст. 50 Закону, порушеннями авторського права є вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб'єктів авторського права, визначені ст. 14 цього Закону, та їх майнові права, визначені ст. 15 цього Закону, з урахуванням передбачених статтями 21-25 цього Закону обмежень майнових прав. Відповідно такі дії дають підстави для судового захисту в порядку передбаченому статтею 51 та 52 Закону, зокрема подання позовів про відшкодування моральної шкоди, відшкодування збитків включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права, або стягнення компенсації в розмірі від 10 до 50 000 тисяч мінімальних заробітних плат.

Виходячи з розміру компенсації (від 10 до 50 000 мінімальних заробітних плат) за порушення авторських прав згідно ст. 52 Закону України «Про авторське право і суміжні

права», Позивач вважає, що розмір компенсації може бути мінімальним та складає 10 (десять) мінімальних заробітних плат, тобто 10730,00 грн. (1073,ООхЮмзп.=10730,00) за кожне порушення особистого немайнового та майнового авторського права.

Відповідно до ст. 13 Закону України «Про державний бюджет України на 2012 рік»з 01.01.2012 року мінімальна заробітна плата складає 1073,00 грн.

Позивачем виявлено публікацію Відповідачем щонайменше двох примірників журналу «Сlash maqazine», а тому достеменно відомо, що Відповідач двічі порушив особисте немайнове авторське право Позивача та двічі порушив майнове авторське право Позивача, тобто права Позивача були порушені 4 (чотири) рази.

Таким чином, загальний розмір компенсації за порушення немайнових авторських прав та майнових авторських прав складає:

10мзп. х 1073,00 грн. х 4 = 42 920,00 грн.

Відповідно до ч. З ст. 52 Закону, суд може постановити рішення про накладення на порушника штрафу у розмірі 10 відсотків суми, присудженої судом на користь позивача. Сума штрафів передається у встановленому порядку до Державного бюджету України.

Також слід зазначити, що Відповідач - ТОВ «Клеш»на сторінці 12 журналу «Сlash maqazine»вказує неправдиву інформацію, що усі права на фотоматеріали належать редакції журналу «Сlash maqazine». Жодних прав, зокрема на фотографічний твір, автором якого є Позивач, редакція журналу не має.

В судовому засіданні представник позивача позов підтримав у повному обсязі та просив суд задовольнити його, надавши пояснення відповідно до позовної заяви.

В судовому засіданні представник відповідача позов не визнав, надав письмові та усні заперечення, вказавши, що ним жодним чином не були порушені немайнові права автора під час опублікування фотографічного твору, з огляду на наступні обставини:

- пункт 1 частини 1 статті 14 Закону України "Про авторське право та суміжні права" передбачає, що автору належить особисте немайнове право вимагати визнання свого авторства шляхом зазначення належним чином імені автора на творі і його примірниках і за будь-якого публічного використання твору, якщо це практично можливо;

- опублікування фотографічного твору, автором якого нібито є Позивач, було здійснено Відповідачем згідно умов Договору № 14.11.11 на розміщення реклами в журналі від 14.11.2011р., укладеного між Відповідачем (Виконавець) та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 (Замовник), відповідно до умов якого, Відповідач прийняв на себе зобов'язання розмістити рекламні матеріали відповідно до наданого Замовником Оригінал-макету (пункти 1.1. та 2.1.1. Договору №14.11.11 на розміщення реклами в журналі від 14.11.2011р.). При цьому, умовами Договору №14.11.11 на розміщення рекламі в журналі від 14.11.2011р.;

- 14.11.2011р. Замовником Відповідачеві було надано підписаний Оригінал-макет, на якому не було зазначено імені автора фотографічного твору використаного для підготування Оригінал-макету;

- на момент опублікування Відповідачеві не було відомо яка особа є автором фотографічного твору використаного при підготуванні Оригінал-макету. Таким чином, у Відповідача не було жодної практичної можливості зазначити ім'я автора на

опублікованому фотографічному творі.

Враховуючи наведене, Позивач жодним чином не порушував передбачені пунктом 1 частини 1 статті 14 Закону України "Про авторське право та суміжні права" немайнові права автора на фотографічний твір, використаний у рекламі магазину "Чарівні хутра";

2)Позивач посилається на порушення майнових прав автора фотографічного твору, використаного для підготування Оригінал-макету реклами магазину "Чарівні хутра", зокрема, права дозволяти використання (опублікування) твору.

Згідно укладеної між Відповідачем та фізичною особою - підприємцем ОСОБА_2 Додаткової угоди № 1 до Договору №14.11.11 на розміщення рекламі в журналі від 14.11.2011р.остання підтвердила наявність у неї права використовувати (опубліковувати) твір та передала таке право Відповідачу у обсязі, необхідному для надання послуг, що є предметом Договору № 14.11.11 на розміщення рекламі в журналі від 14.11.2011р.

Відповідно до отриманих Відповідачем від фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 відомостей Позивач здійснювала зйомку моделей в хутряних виробах, що належать магазину "Чарівні хутра", та згодом передала диск з обробленими фотографічними творами для використання (опублікування) фотографічних творів в якості реклами магазину "Чарівні хутра".

Відповідно до пункту 1 статті 33 Закону України "Про авторське право та суміжні права": "Договори про передачу прав на використання творів укладаються у письмовій формі. В усній формі може укладатися договір про використання (опублікування) твору в періодичних виданнях (газетах, журналах тощо).»

Таким чином, законодавством України прямо встановлено можливість укладення договору про використання (опублікування) твору в періодичних виданнях в усній формі.

Враховуючи наведене та приймаючи до уваги той факт, що Позивачем не заперечується факт здійснення зйомки моделей в хутряних виробах, що належать магазину "Чарівні хутра" для подальшого використання створених в результаті такого опублікування фотографічних творів у рекламних цілях, Позивачем було передано використання (опублікування) фотографічного твору шляхом укладення відповідного договору в усній формі.

Журнал «Сlash maqazine» є періодичним виданням, отже, відповідно до законодавства України договір про використання (опублікування) фотографічного твору в журналі "«СIash maqazine»міг укладатися в усній формі.

Таким чином, використання (опублікування) фотографічного товару було здійснено Відповідачем відповідно до умов Договору № 14.11.11 на розміщення рекламі в журналі від 14.11.2011р. та без порушення належних Позивачеві майнових прав автора;

3)у позовній заяві Позивач вказує, що фотографічний твір також було надруковано в журналі "Счастливая", випуск НОМЕР_2 від ІНФОРМАЦІЯ_2

Враховуючи наведене та приймаючи до уваги положення пункту 10 Постанови Пленуму Верховного суду України "Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав" № 5 від 04.06.2010р. Позивач повинен надати докази наявності у нього майнових прав автора, зокрема, того, що ці права не були передані видавнику журналу "Счастливая";

4)відповідно до підпункту "г" пункту 2 статті 52 Закону України "Про авторське право та суміжні права": "Суд має право постановити рішення... г) виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, замість

відшкодування збитків або стягнення доходу" згідно абзацу 2 пункту 42 Постанови Пленуму Верховного суду України "Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав" № 5 від 04.06.2010р.: "При вирішенні відповідних спорів судам слід мати на увазі, що компенсація підлягає виплаті у разі доведення факту порушення майнових прав суб'єкта авторського права і (або) суміжних прав ..."

Як вбачається із наведеного пункту, рішення про виплату компенсації приймається судом лише у випадку порушення майнових прав суб'єкту авторського права.

При цьому, Позивачем не надано доказів того, що йому належні майнові авторські права, а розрахунок належної компенсації у зв'язку із нібито вчиненим Відповідачем порушенням авторських прав Позивача здійснено останнім виходячи з того, що Відповідачем були порушені також і немайнові авторські права. Враховуючи наведене, розрахунок належної компенсації наведений Позивачем у позовній заяві є необгрунтованим;

5) відповідно до пункту 5.7. Договору № 14.11.11 на розміщення рекламі в журналі від 14.11.2011р. відповідальність перед третіми особами за претензіями щодо використання в рекламі знаків, маркірувань, найменувань, включаючи авторські права несе Замовник.

Таким чином, відповідальність щодо можливих порушень авторського права включаючи і виплату компенсацій, що передбачені статтею 52 Закону України "Про авторське право та суміжні права" несе Замовник, а саме: фізична особа-підприємець ОСОБА_2.

В судовому засіданні представник третьої особи ФОП ОСОБА_2 проти позову заперечувала, надала усні та письмові пояснення, у яких зазначила, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 14 Закону України «Про авторське право та суміжні права», автору належить особисте немайнове право вимагати свого авторства шляхом зазначення належним чином імені автора на творі і його примірниках, якщо це практично можливо.

Згідно п. 1 ст. 33 Закону України «Про авторське право та суміжні права»договір про використання твору в періодичних виданнях може укладатися в усній формі, що й було зроблено сторонами по справі. Таким чином, будь-яких порушень з боку відповідачів не вбачається.

Відповідно до абзацу другого частини першої статті 52 Закону України "Про авторсь ке право та суміжні права" (далі - Закон) при порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтею 50 цього Закону, недотриманні передба чених договором умов використання творів і (або) об'єктів суміжних прав, використанні творів і об'єктів суміжних прав з обходом технічних засобів захисту чи з підробленням інформації і (або) документів про управління правами чи створенні загрози неправомірного використання об'єктів авторського права і (або) суміжних прав та інших порушеннях особистих немай-нових прав і майнових прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав суб'єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право подавати позови про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій.

За приписами частини другої цієї ж статті - замість відшкодування збитків чи стягнення доходу, суд зобов'язаний у встановлених пунктом "г" цієї частини межах (у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат) визначити розмір компенсації, враховуючи обсяг порушення та (або) наміри відповідача.

В абзаці другому пункту 33 рекомендацій президії Вищого господарського суду України від 10.06.2004 р. N 04-5/1107 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" зазначено, що у вирішенні відповідних спорів судам слід мати на увазі, що компенсація підлягає виплаті у разі доведення факту порушення майнових прав суб'єкта авторського права і (або) суміжних прав, а не розміру заподіяних збитків; таким чином, для задоволення вимоги про виплату компенсації достатньо наявності доказів вчинення особою дій, які визнаються порушенням авторського права і (або) суміжних прав.

Для визначення суми такої компенсації суд має дослідити об'єктивні критерії, що можуть свідчити про орієнтовний розмір шкоди, завданої неправомірним використанням об'єкта авторського права, та в даному випадку з'ясувати: суму можливої винагороди за аналогічне використання спірного твору на умовах ліцензійного договору, яка встановлювалася суб'єктом авторських прав за попередніми угодами або відповідає усталеній практиці в даній сфері; обсяг порушення (одноразове чи багаторазове використання спірних об'єктів) тощо.

У розгляді справи про стягнення компенсації за порушення майнових авторських прав суду слід встановити та дослідити фактичні обставини, пов'язані з необхідністю визначення адекватного порушенню розміру компенсації (за умови наявності порушення). Відповідні мотиви визначення розміру компенсації мають бути наведені в судовому рішенні.

Позивач звернувся до суду з позовом про стягнення з відповідача суми компенсації за порушення немайнових та майнових авторських прав на твір. Відповідно до статті 440 Цивіль ного кодексу України майновими правами інтелектуальної власності на твір є: право на використання твору; виключне право дозволяти використання твору; право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом. Майнові права на твір належать його авторові, якщо інше не встановлено договором чи законом.

Згідно з статтею 443 ЦК України використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених Кодексом та іншим законом.

Згідно з підпунктом "г" частини першої статті 52 Закону при порушеннях будь-якою особою авторського права, передбачених статтею 50 цього Закону, суб'єкти авторського права мають право подавати позови про виплату компенсацій, тоді як підпунктом "г" частини другої цієї статті встановлено, що суд має право постановити рішення про виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50 000 мінімальних заробітних плат, замість відшко дування збитків або стягнення доходу.

З огляду на наведене для правильного вирішення даного судового спору на підставі рете льної оцінки усіх поданих сторонами доказів суду належить:

- ідентифікувати усі спірні твори та їх авторів;

- встановити обсяг повноважень позивача;

- з'ясувати правові підстави фактичного використання відповідачем спірних творів;

- встановити та дослідити фактичні обставини, пов'язані з необхідністю визначення адек

ватного порушенню розміру компенсації (за умови наявності порушення).

Водночас розмір компенсації входить до предмету доказування у справі.

Стягнення компенсації є одним з видів відповідальності за порушення авторського права, який застосовується як альтернативний захід у випадку неможливості точного обчис лення завданих у зв'язку з правопорушенням збитків та розміру отриманого порушником доходу.

У визначенні розміру такої компенсації судам необхідно виходити з конкретних обставин справи і загальних засад цивільного законодавства, встановлених статтею З ЦК України зокрема, справедливості, добросовісності та розумності.

Розмір компенсації має визначатися судом у межах заявлених вимог у залежності від характеру порушення, ступеню вини відповідача та інших обставин. Зокрема, враховується: тривалість порушення та його обсяг (одно- або багаторазове використання об'єкта авторсько го права); передбачуваний розмір збитків потерпілої особи; розмір доходу, отриманого внаслідок правопорушення; кількість потерпілих осіб; наміри відповідача; можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля тощо. Відповідні мотиви визначення розміру компенсації мають бути наведені в судовому рішенні.

Відповідно до положень ст. 7 Закону суб'єктами авторського права є автори творів, їх спадкоємці та особи, яким автори чи їх спадкоємці передали свої авторські майнові права. Автором твору є особа, творчою працею якої було створено твір.

Пунктом 10 ч. 1 ст. 8 Закону передбачено, що фотографічні твори є об'єктами авторсько го права.

Згідно положень ст. 14 Закону автору належать такі особисті немайнові права: вимагати визнання свого авторства шляхом зазначення належним чином імені автора на творі і його примірниках і за будь-якого публічного використання твору, якщо це практично можливо; забороняти під час публічного використання твору згадування свого імені, якщо він як автор твору бажає залишитись анонімом; вибирати псевдонім, зазначати і вимагати зазначення псевдоніма замість справжнього імені автора на творі і його примірниках і під час будь-якого його публічного використання; вимагати збереження цілісності твору і протидіяти будь-якому перекрученню, спотворенню чи іншій зміні твору або будь-якому іншому посяганню на твір, що може зашкодити честі і репутації автора. Особисті немайнові права автора не можуть бути передані (відчужені) іншим особам.

У відповідності до ч. 1 ст. 15 Закону до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать: виключне право на використання твору; виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами.

При цьому, відповідно до положень п. «а»ст. 50 Закону порушенням авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для судового захисту, є вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені ст.ст. 14 і 38 цього Закону, та їх майнові права, визначені ст.ст.15, 39, 40 і 41 цього Закону, з урахуванням передбачених ст.ст. 21-25, 42 і 43 цього Закону обмежень майнових прав.

Згідно положень ст. 52 Закону при порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав, передбачених ст. 50 цього Закону, недотриманні передбачених договором умов використання творів і (або) об'єктів суміжних прав, використанні творів і об'єктів суміжних прав з обходом технічних засобів захисту чи з підробленням інформації і (або) документів про управління правами чи створенні загрози неправомірного використання об'єктів авторського права і (або) суміжних прав та інших порушеннях особистих немайнових прав і майнових прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав суб'єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право, серед іншого: подавати позови про відшкодування моральної (немайнової) шкоди; вимагати прийняття інших передбачених законодавством заходів, пов'язаних із захистом авторського права та суміжних прав.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 435 ЦК України та ч. 1 ст. 11 Закону первинним суб'єк том авторського права є автор твору. За відсутності доказів іншого, автором твору вважається фізична особа, зазначена звичайним способом як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства). Як встановлено та не заперечується сторонами на представленому творі відсутні будь-які позначення авторства твору, як того вимагає зазначена вище стаття.

На підставі вимог п.2 ст. 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» не вбачається незаконних намірів відповідачки на реалізацію контрафактних товарів, тому відсутня вина відповідачки у порушенні авторських прав на твір .

Встановлено, що під час фотосесії використовувались товари, а саме - хутряні вироби, які належать на праві приватної власності магазину «Чарівні хутра». Будь-яких домовленостей щодо плати за користування хутряними виробами не встановлено. Враховуючи зазначене, доречно поставити питання про визнання авторства на зображені на фото хутряні вироби. Оскільки метою зйомок була не реклама фотографа або моделі, а реклама саме магазину «Чарівні хутра», вважаю пріоритетне право на використання фотографій, на яких зображені шуби та інші вироби з хутра, має саме ОСОБА_2

Крім того, встановлено, що позивачем не позначено своє авторство на фотографічно му творі та не визнано це право у позасудовому порядку. Також попередньо встановлено, що в мережі Інтернет існує особа (фотомодель), яка виставляє фотографічний твір і яка не є відповідачем по справі. Крім того фотографічний твір використовувався на декількох сайтах в мережі Інтернет. Як зазначив відповідач він не вчиняв ніяких правочинів з приводу розпо всюдження твору та визнання за ним права власності на фотографічний твір. Як встановлено відповідачка на законних підставах придбала право на розповсюдження фотографічного твору, авторство якого намагається довести позивач. На мою думку існує інший, позасудовий порядок визнання за позивачем авторських прав, яким він не скористався.

При цьому, відповідно до положень абзацу третього п. 12 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав»від 4 червня 2010 року № 5 позивач повинен довести факт наявності в нього авторського права і (або) суміжних прав, факт порушення його прав відповідачем або загрозу такому порушенню, розмір шкоди (за винятком вимоги виплати компенсації), якщо вона завдана, та причинно-наслідковий зв'язок між завданою шкодою і діями відповідача.

Таким чином, оцінюючи належність, допустимість і достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності, враховуючи те, що обставини, на які посилається позивач як на підставу для задоволення позову, зокрема щодо наявності у позивача авторського права на фотографічні твори та, як наслідок, факту порушення його прав відповідачем або загрозу такому порушенню, не знаходять свого підтвердження, оскільки не ґрунтуються на достатніх, належних та допустимих доказах, а позовні вимоги не ґрунтуються на вимогах закону.

В судовому засіданні були досліджені докази, надані сторонами:

- журнал «Сlash maqazine», випуск ІНФОРМАЦІЯ_1, в якому на сторінці НОМЕР_1 міститься фотографічний твір; у двох екземплярах;

- журнал «Счастливая», випускНОМЕР_2 від ІНФОРМАЦІЯ_2, в якому на сторінці НОМЕР_3 міститься фотографічний твір;

- компакт-диск, на якому міститься фотографічний твір;

- журнал «Сlash maqazine», випуск ІНФОРМАЦІЯ_3, в якому на сторінці НОМЕР_4 міститься запис про те, що у попередньому номері видання (ІНФОРМАЦІЯ_1) на стор.НОМЕР_1 в рекламному макеті магазину «Чарівні хутра»було розміщено фото, автором якого є ОСОБА_1.

- договір №14.11.11 від 14.11.2011 року на розміщення реклами, укладений між ТОВ «Клеш»та ФОП ОСОБА_2 Згідно п.5.7 замовник приймає на себе відповідальність перед третіми особами за претензіями до змісту і формі реклами, товарів і послуг, а також за використання в рекламі знаків, маркувань, найменувань та ін., в тому числі авторські права.

- додаткова угода №1 від 16.11.2011 року до договору №14.11.11 від 14.11.2011 року на розміщення реклами, укладений між ТОВ «Клеш»та ФОП ОСОБА_2, згідно якої розділ 5 договору №14.11.11 був доповнений п.5.8 наступного змісту: «Підписанням цього договору замовник підтверджує, що йому належить право на використання (оприлюднення) твору. Вказане право передається замовником виконавцю в об'ємі, необхідному для надання послуг, що є предметом цього договору.

Вислухавши представників сторін, представника третьої особи, суд приходить до висновку, що позов не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Так, відповідно до статті 1 Закону України від 23 грудня 1993 року N 3792-XII "Про авторське право і суміжні права" (у редакції Закону від 11 липня 2001 року N 2627-III, далі - Закон N 3792-XII) автором вважається фізична особа, яка своєю творчою працею створила твір.

Згідно зі статтею 14 Закону N 3792-XII особисті немайнові права автора не можуть бути передані (відчужені) іншим особам, вони охороняються безстроково. У зв'язку з наведеним, автор твору є належним позивачем за позовом про заборону дій щодо використання твору, що порушують його особисті немайнові права, незалежно від того, що майнові права передано (відчужено) (стаття 31 Закону N 3792-XII) чи передано право на використання твору іншій особі (стаття 32 Закону N 3792-XII), якщо ця особа не здійснює захист цього права (стаття 52 Закону N 3792-XII).

Разом з тим, право на відшкодування збитків (майнової шкоди), або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права, або виплату компенсації залишається за особою, якій у зазначених випадках передані (відчужені) майнові права чи передані виключні права на використання твору. Автор має право вимагати відшкодування моральної шкоди.

Належним відповідачем у справі про захист авторського права і (або) суміжних прав є особа, яка своїми діями порушила особисті немайнові чи майнові права суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав.

Види порушень авторського права і (або) суміжних прав, зокрема, наведені в статтях 50 та 52 Закону N 3792-XII.

Відповідно до статті 4 Закону України "Про видавничу справу" відносини у сфері видавничої справи регулюються, зокрема, Законом N 3792-XII, згідно з яким видавець зобов'язаний дотримуватись норм авторського права (стаття 20 Закону "Про видавничу справу"). Таким чином, здійснюючи видавничу діяльність, видавець, що надав виготовлювачу видавничої продукції оригінал-макет твору для його друку, буде належним відповідачем у разі порушення прав автора твору.

Відповідно до частини третьої статті 10 ЦПК кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. При цьому порушником авторських і (або) суміжних прав можуть бути будь-які учасники цивільних відносин, що визначені в статті 2 ЦК, які своїми діями (бездіяльністю) порушують особисті немайнові і (або) майнові права суб'єктів авторських прав і (або) суміжних прав.

У зв'язку з цим суду слід виходити з того, що майнова відповідальність за порушення авторського права і (або) суміжних прав настає за наявності певних, установлених законом, умов: факту протиправної поведінки особи (наприклад, вчинення дій, передбачених статтями 50 та 52 Закону N 3792-XII); шкоди, завданої суб'єкту авторського права і (або) суміжних прав; причинно-наслідкового зв'язку між завданою шкодою та протиправною поведінкою особи; вини особи, яка завдала шкоди.

Позивач повинен довести факт наявності в нього авторського права і (або) суміжних прав, факт порушення його прав відповідачем або загрозу такому порушенню, розмір шкоди (за винятком вимоги виплати компенсації), якщо вона завдана, та причинно-наслідковий зв'язок між завданою шкодою і діями відповідача. При цьому суду слід виходити із наявності матеріально-правової презумпції авторства (частина перша статті 435 ЦК, стаття 11 Закону N 3792-XII). Зокрема, первинним суб'єктом, якому належить авторське право, є автор твору. За відсутності доказів іншого автором твору вважається особа, зазначена як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства). Це положення застосовується також у разі опублікування твору під псевдонімом, який ідентифікує автора.

Відповідач, який заперечує проти позову, зобов'язаний довести виконання вимог Закону N 3792-XII при використанні ним об'єкту авторського права і (або) суміжних прав, а також спростувати передбачену цивільним законодавством презумпцію винного завдання шкоди (статті 614 та 1166 ЦК).

Судом встановлено, що автором фотографічного твору є позивачка ОСОБА_1, яка створила його на замовлення ОСОБА_2 для реклами салону «Чарівні хутра». Цей твір був опублікований у журналі «Счастливая», где автором твору була вказана ОСОБА_1 ОСОБА_2 надала відповідачеві цей самий фотографічний твір, який був розміщений на сторінці НОМЕР_1 випуску ІНФОРМАЦІЯ_1, журналі «Сlash maqazine». Відповідно до умов договору №14.11.11 від 14.11.2011 року на розміщення реклами, укладеного між ТОВ «Клеш»та ФОП ОСОБА_2, згідно п.5.7 замовник приймає на себе відповідальність перед третіми особами за претензіями до змісту і формі реклами, товарів і послуг, а також за використання в рекламі знаків, маркувань, найменувань та ін., в тому числі авторські права. Відповідно до умов додаткової угоди №1 від 16.11.2011 року до договору №14.11.11 від 14.11.2011 року на розміщення реклами, укладеного між ТОВ «Клеш»та ФОП ОСОБА_2, розділ 5 договору №14.11.11 був доповнений п.5.8 наступного змісту: «Підписанням цього договору замовник підтверджує, що йому належить право на використання (оприлюднення) твору. Вказане право передається замовником виконавцю в об'ємі, необхідному для надання послуг, що є предметом цього договору.

Таким чином, відповідач не знав та не міг знати, що автором опублікованого ним фотографічного твору є ОСОБА_1, а не ФОП ОСОБА_2, яка надала відповідачу цей фотографічний твір та вказала в договорі, що він належить саме їй. Отже, відповідачем доведена відсутність власної вини у порушенні прав автора ОСОБА_1 Крім того, після зясування належного автора твору у наступному випуску журналу «Сlash maqazine», ІНФОРМАЦІЯ_3, на сторінці НОМЕР_4 відповідач розмістив запис про те, що у попередньому номері видання (ІНФОРМАЦІЯ_1) на стор.НОМЕР_1 в рекламному макеті магазину «Чарівні хутра»було розміщено фото, автором якого є ОСОБА_1.

Враховуючи, що право вибору особи, яка має бути залучекна до участі в справі в якості відповідача, належить позивачеві, яка заперечувала про залучення ФОП ОСОБА_2 належною відповідачкою або співідповідачкою, суд, залучивши ФОП ОСОБА_2 до участі в справі у якості третьої особи, та встановивши відсутність вини відповідача ТОВ «Клеш»у порушенні прав позивача, відмовляє в задоволенні позову до цього відповідача.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 10, 11, 15, 16, 60, 88, 114, 209, 212, 213 - 215, 218 ЦПК України, ст.ст. 10, 15, 16, 614, 1166 ЦК України, Законом України від 23 грудня 1993 року N 3792-XII "Про авторське право і суміжні права" (у редакції Закону від 11 липня 2001 року N 2627-III, -

В и р і ш и В:

У задоволенні позову ОСОБА_1 до ТОВ «Клеш», третя особа ФОП ОСОБА_2 про стягнення компенсації за порушення особистого немайнового авторського права та виключного майнового авторського права -відмовити.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до апеляційного суду Харківської області через Київський районний суд міста Харкова шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня його проголошення. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Суддя Д.В. Нев'ядомський