Справа № 11-224/2011

Категорія ч. 2 ст. 364 КК України

Головуючий у 1 інстанції Бейко М.А.

Суддя-доповідач Попович С.С.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 грудня 2011 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Івано-Франківської області в складі :

головуючого судді Поповича С.С.

суддів Кукурудза Б.І., Фіцака Т.Д.

з участю : секретарів Курташ С.М., Іванюк Л.Є.

прокурора Журавльова Є.Є.

захисника ОСОБА_2

засудженогоОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора, що приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_3, захисника ОСОБА_2 на вирок Калуського міськрайонного суду від 04 березня 2011 року, -

у с т а н о в и л а :

Вказаним вироком ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Садова Чортківського району Тернопільської області, жителя АДРЕСА_1, працює міським головою міста Галича, інваліда третьої групи, раніше не судимого, громадянина України

визнано винуватим та засуджено :

за ч. 2 ст. 364 КК України на чотири роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати виборчі посади в органах місцевого самоврядування строком на два роки

за ч. 2 ст. 366 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати виборчі посади в органах місцевого самоврядування строком на один рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_3 покарання - чотири роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати виборчі посади в органах місцевого самоврядування строком на два роки.

На підставі ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_3 7 рангу 4 категорії посадової особи органу місцевого самоврядування.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки.

Згідно ст. 76 КК України на засудженого покладено певні зобовязання.

Міру запобіжного заходу підписку про невиїзд, залишено без зміни.

Цивільний позов прокурора задоволено, стягнуто з ОСОБА_3 в користь держави 836000 гривень у відшкодування шкоди завданої його незаконними діями.

Вирішено долю речових доказів відповідно до ст. 81 КПК України.

За вироком суду ОСОБА_3 визнано винуватим і засуджено за те, що він, будучи службовою особою, зловживаючи владою і своїм службовим становищем умисно, в особистих інтересах та інтересах третіх осіб, всупереч інтересів служби, заподіяв тяжкі наслідки державним інтересам, а також скоїв службове підроблення, що спричинило тяжкі наслідки.

І, зокрема, що злочини вчинив при таких обставинах.

11 квітня 2006 року ОСОБА_3 був обраний міським головою міста Галича, прийняв присягу державного службовця і згідно Закону України «Про місцеве самоврядування» був наділений відповідними організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями.

Під час повені 23-27 липня 2008 року в м. Галичі було заподіяно шкоду житловим будинкам жителів міста, для ліквідації наслідків якої та надання допомоги потерпілим виділялися бюджетні кошти. Внаслідок цього розпорядженням Кабінету Міністрів України виконання функцій по проведенню обстежень будівель, споруд і житлових будинків та земельних ділянок, складання актів обстежень, дефектних актів та складання списків потерпілих покладалося на органи місцевого самоврядування.

Що в період з 28 по 31 липня 2008 року, зловживаючи владою і своїм службовим становищем, ОСОБА_3, в порушення вимог п. 2 Розпорядження Кабінету Міністрів України, надалі Розпорядження, № 1008-р від 28 липня 2008 року «Про виділення коштів для проведення невідкладних заходів з ліквідації наслідків стихійного лиха, що сталося 23-27 липня 2008 року», вимог пунктів 2,3,4,5 Порядку обстеження майна, пошкодженого внаслідок стихійного лиха, що сталося 23-27 липня 2008 року, надалі Порядку, затв. постановою Кабінету Міністрів України, надалі Постановою, № 688 від 30 липня 2008 року, дав вказівку підлеглим, а саме : секретарю міської Ради ОСОБА_5 та реєстратору пошти ОСОБА_6 скласти списки потерпілих від повені для виплати їм грошової допомоги, до яких незаконно включити жителів багатоквартирних будинків № № 11 та 19, що по вул. Вівчаренко в м. Галичі, без складених комісією актів обстеження квартир і підвалів та дефектних актів у яких повинно було бути відображено завдані пошкодження і їх характер та обсяги, а також види відновлювально-ремонтних робіт, з метою незаконного використання бюджетних коштів.

Внаслідок незаконних вказівок з відома і згоди засудженого ОСОБА_3 в списки потерпілих незаконно були внесені жильці вказаних будинків, житло яких взагалі не було пошкоджено внаслідок стихії, і вони не мали права на одержання грошової допомоги за рахунок державних коштів. Перераховано жильців вказаних будинків, житло яких нібито потребує поточного ремонту, з віднесенням їх на думку суду безпідставно до ІІІ категорії потерпілих від стихії, всього 151 особу. Що заяв від вказаних жильців не відбиралося та по цих заявах, як цього вимагає Постанова від 30 липня 2008 року, списки не складалися, акти обстеження квартир не складалися, а лише складались акти обстеження підвалів вищезазначених будинків без залучення фахівців та без складання за їх участю дефектних актів.

Складені незаконно списки мешканців зазначених будинків ОСОБА_3 підписав, скріпив печаткою та передав у Галицьку РДА, на підставі чого вказані жильці спочатку одержали по 1000 грн. допомоги, а згодом ще по 4000 гривень, і таким чином з державного бюджету незаконно було виплачено 755000 гривень.

Також, що протягом серпня-грудня 2008 року на підставі списків, поданих ОСОБА_3, відповідно до п. 15 підпункту 3 Порядку використання у 2008 році субвенцій з Державного бюджету обласними бюджетами Вінницької, Івано-Франківської, Закарпатської, Львівської, Тернопільської та Чернівецької областей та міському бюджету м. Чернівці для ліквідації наслідків стихійного лиха, яке мало місце 23-27 липня 2008 року, надалі Порядку, затв. Постановою № 689 від 02 серпня 2008 року, зі змінами і доповненнями, управлінням праці та соціального захисту населення Галицької РДА були складені відомості на виплату грошової допомоги особам, які постраждали від стихійного лиха, з метою підготовки учнів і студентів до нового навчального року, в тому числі ряду жителів будинків № 11 і № 19 по вул. Н. Вівчаренко, що в м. Галич, які незаконно були включені у списки потерпілих від повені і які мали на той час на утриманні учнів шкіл і студентів, і жителям зазначених будинків незаконно була виплачена така допомога на дітей, в тому числі : жителям будинку № 11 по вул. Вівчаренко 39000 гривень і 51000 гривень жителям будинку № 19 по вул. Вівчаренко, і що внаслідок таких неправомірних дій ОСОБА_3 в період з 03 вересня 2008 року по 31 грудня 2008 року безпідставно додатково виплачено з державного бюджету жителям зазначених будинків на дітей 90000 гривень.

А всього жителі зазначених будинків незаконно одержали з державного бюджету 845000 грн., що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам.

ОСОБА_3 визнано також винуватим і в тому, що, діючи умисно, підписав і завірив печаткою Галицької міської Ради завідомо фіктивне рішення сесії Галицької міської Ради № 112 від 31 липня 2008 року «Про затвердження списків осіб, які потерпіли внаслідок стихійного лиха» та протокол пленарного засідання цієї сесії, згідно яких питання про затвердження списків осіб, які нібито потерпіли від повені 23-27 липня 2008 року, розглядалися на сесії 31 липня 2008 року в присутності 16 депутатів, тоді коли кворуму не було, внаслідок чого протягом серпня-грудня 2008 року на підставі списків Галицької міської ради, які були підписані і затверджені ОСОБА_3 Галицькою РДА, як розпорядником коштів, через управління праці та соціального захисту населення, було незаконно виплачено грошові допомоги потерпілим від повені жителям вказаних будинків, які не підпадали під статус потерпілих, зазначені вище компенсації, спершу в сумі 755000 гривень, а так в сумі 90000 гривень, а всього в сумі 845000 гривень, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам.

І що ОСОБА_3, як службовою особою, було грубо порушено вимоги п. 2 вказаного Розпорядження від 28 липня 2008 року, згідно якого передбачена виплата компенсації сім»ям, житлові будинки яких пошкоджені. Крім цього, ним, всупереч вимог пунктів 2,3,4,5 Порядку обстеження майна, і згідно якого орган місцевого самоврядування повинен провести комісійне обстеження об»єкта і скласти акт обстеження, було незаконно включено у списки потерпілих від стихії 64 жителів багатоповерхового будинку № 11 та 87 жителів будинку № 19 по вул. Н. Вівчаренко, що в м. Галичі, яким незаконно було виплачено з державного бюджету 845000 грн..

В апеляції зі змінами прокурор, не оспорюючи правильності кваліфікації та доведеності вини ОСОБА_3 у вчиненні вказаних злочинів, не оспорюючи обставин визнаних судом доведеними, вважав вирок суду незаконним у звязку із неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок мякості, а також, що суд, призначаючи засудженому покарання, порушив вимоги п. п. 3-4 ст. 76 КК України, просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, призначивши ОСОБА_3 покарання, на яке орієнтував суд державний обвинувач в суді першої інстанції.

У апеляції з доповненнями засуджений ОСОБА_3 вважав вирок суду незаконним, неправильним та таким, що підлягає до скасування у звязку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи і неправильним застосуванням кримінального закону. Просив вирок суду скасувати, а кримінальну справу закрити на підставі ст. 6 п. 2 КПК України. А у доповненнях, визнавши свою вину за ст. 367 ч. 1 КК України, просив у випадку перекваліфікації його дій на дану статтю, закрити провадження по справі керуючись ст. 49 КК України у зв»язку із закінченням строків давності.

Свою позицію по суті апеляції мотивував тим, що суд безпідставно прийшов до висновку, що сесія Галицької міської ради 31 липня 2008 року не відбулась. Депутати проголосували за виплату жителям вказаних будинків компенсації в сумі по 1000 гривень. Списки в той же день були надіслані в РДА. Рішення сесії зобовязаний виконувати. Розпорядження від 28 липня 2008 року не містило даних щодо необхідності складання актів обстеження місцевими радами. Згідно розпорядженням Галицької РДА від 28 липня 2008 року головам місцевих рад було доручено подати в РДА списки осіб, які постраждали від стихійного лиха. На момент проведення сесії міської ради 31 липня 2008 року ще не існувало нормативних актів, якими були встановлені категорії постраждалих з визначенням порядку обстеження майна та інше.

Списків на виплату допомоги по 4000 гривень в Галицьку РДА не направляв, ці виплати провели за попередніми списками, і без заяв жителів вказаних будинків. Що це Галицька РДА не дотрималась порядку виплати компенсацій. Що суд визнав його винуватим у виплаті коштів не з тих фондів з яких вони були виплачені фактично. Суд необґрунтовано не взяв до уваги лист № 365 від 06 серпня 2008 року за його підписом на імя першого заступника голови Галицької РДА ОСОБА_4, в котрому він просив не проводити жителям вказаних будинків інших виплат. Його було зобов»язано винести вказане питання на розгляд сесії рішенням районної комісії по надзвичайних ситуаціях від 30 липня 2008 року. Що є всі підстави вважати жителів вказаних будинків потерпіли від стихії. Звинувачення його у незаконній виплаті жителям цих будинків допомоги на дітей учнів та студентів є необґрунтованим. Це питання вирішував не він, а сесія міської ради 03 вересня 2008 року.

У своїй апеляції захисник ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3 вважала вирок суду незаконним, неправильним та таким, що підлягає до скасування у звязку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи і неправильним застосуванням кримінального закону. Просила вирок суду скасувати, а справу направити прокурору Івано-Франківської області для проведення додаткового розслідування.

В ході апеляційного розгляду захисник, за погодженням із засудженим, від своєї апеляції відмовилась.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора Салига О.В., яка підтримала доводи поданої апеляції, у задоволенні апеляції засудженого просить відмовити, засудженого ОСОБА_3, котрий в ході апеляційного розгляду пояснив, що повністю підтримує як доводи своєї апеляції так і доповнення до неї, підтверджує покази які давав у суді першої інстанції в якості підсудного, визнає свою вину в тому, що не перечитавши підписав протокол та рішення сесії міської ради від 31 липня 2008 року, в яких текст вказано не такий як фактично вирішувалось питання щодо жителів вказаних будинків, тобто про виплату їм по 1000 гривень компенсації, до чого їх зобов»язувала районна комісія з техногенних ситуацій, а не про визначення категорій потерпілих від стихії, як це помилково вказано, але, що це рішення сесії не направлялось нікуди до виконання, а виплати проводились згідно зі списками, у задоволенні апеляції прокурора просить відмовити, захисника ОСОБА_2, яка підтримала доводи апеляції засудженого, апеляцію прокурора просить відхилити, провівши судове слідство в частині встановлення фактичних обставин справи, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляцію засудженого з доповненнями та апеляцію прокурора у зміненому вигляді, слід задовольнити частково, з наступних підстав.

Виходячи з вимог ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні і оцінює ці докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об»єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до ст. 64 КПК України при розгляді кримінальної справи в суді доказуванню підлягають подія злочину ( час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину ), винність обвинувачуваного у вчиненні злочину та інші обставини.

Як зазначено у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11 лютого 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» суд, залишаючись об»єктивним і неупередженим, має створити необхідні умови для виконання сторонами їхніх процесуальних обов»язків та здійснення наданих їм прав, розглянути кримінальну справу і постановити відповідне рішення. Суди при розгляді кримінальних справ не вправі перебирати на себе функції обвинувачення чи захисту.

Обов»язок доводити вину підсудного в ході судового розгляду справи, покладається на державного обвинувача та орган досудового слідства.

Обвинувальний вирок повинен грунтуватись на достовірних доказах зібраних органом досудового слідства, досліджених та перевірених судом у встановленому чинним законодавством порядку, а всякі сумніви з приводу доведеності вини повинні тлумачитись в користь обвинуваченого.

Проте суд першої інстанції порушив вимоги вказаного законодавства.

Суть обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні конкретних діянь, які орган досудового слідства кваліфікував за ст. ст. 364 ч. 2, 366 ч. 2 КК України, викладена у постанові про притягнення його як обвинуваченого від 25 січня 2010 року ( том 7, а. с. 223-230 ).

Суд першої інстанції, розглянувши справу за вказаним обвинуваченням, прийшов до висновку, що ОСОБА_3 винуватий у вчиненні тих діянь та при таких обставинах, які зазначено вище, і засудив його за це з призначенням вказаного покарання.

В той же час, як вбачається зі змісту вироку, суд не у повній мірі погодився зі всіма тими обставинами, що ставилися ОСОБА_3 у вину органом досудового слідства.

Зокрема, суд не вважав доведеною позицію обвинувачення в частині того, що ОСОБА_3 вчинив такі дії з мотивів карєризму, з метою створити у постраждалих від стихійного лиха мешканців м. Галича і керівництва Галицької РДА видимість виконавської дисципліни, і таким чином здобути прихильність окремої частини населення до себе особисто.

Дійшовши висновку про те, що сім»ї жителів вказаних будинків незаконно отримали компенсації на дітей в сумі 90000 гривень, суд першої інстанції виходив тільки з того, що таке мало місце по тій причині, що вони були незаконно віднесені до ІІІ категорії потерпілих, але не вважав доведеним, що ОСОБА_3 по цьому епізоду обвинувачення, зловживаючи владою та службовим становищем дав вказівку секретарю міської ради ОСОБА_5 та спеціалісту ОСОБА_6 безпідставно внести в списки постраждалих громадян, які потребують виплати коштів для підготовки учнів та студентів до 2008/09 навчального року, мешканців зазначених будинків.

Не визнав суд першої інстанції доведеною і позицію обвинувачення в частині того, що ОСОБА_3 винуватий в тому, що сесією Галицької міської ради акти обстеження квартир будинків № № 11 та 19 по вул. Н. Вівчаренко в м. Галичі, дефектні акти та списки потерпілих не затверджувалися.

Не вважав суд першої інстанції доведеною і позицію обвинувачення в частині того, що ОСОБА_3 саме з метою скриття своїх злочинних дій та надання їм законного вигляду, підписав та завірив печаткою Галицької міської ради рішення сесії від 31 липня 2008 року.

Прокурор в апеляції не оспорював позиції суду в цій частині, тим самим погодився з нею. Не оспорив позицію суду в цій частині і засуджений ОСОБА_3.

Колегія суддів, давши оцінку матеріалам справи та дослідженим доказам у їх сукупності, приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно не вважав доведеним обвинувачення у вказаних частинах, так як воно ніякими доказами не знайшло свого підтвердження, на конкретні докази у підтвердження такого обвинувачення не вказав і орган досудового слідства в обвинувальному висновку відповідно до вимог ст. 223 КПК України.

Апеляційний суд згідно вимог ст. 365 КПК України перевіряє вирок в межах апеляцій.

Відповідно до змісту вироку, суд, давши оцінку дослідженим доказам та визнаючи ОСОБА_3 винуватим у пред»явленому йому за двома вказаними статтями КК України обвинуваченнями, визнавши доведеними обставини викладені вище, мотивував свою позицію тим, що приходить до висновку, що вина підсудного в скоєних злочинах доведена повністю, а його злочинні дії за ст. ст. 366 ч. 2, 364 ч. 2 КК України в редакції закону до 01 січня 2010 року кваліфіковано вірно, оскільки він, будучи службовою особою, підписуючи рішення № 112 сесії Галицької міської ради від 31 липня 2008 року та протокол сесії, яка через відсутність кворуму не відбулася, а також підписуючи і скріплюючи печаткою список потерпілих жителів від повені 23-27 липня 2008 року, нібито затверджених на сесії міської ради, і подаючи цей список на затвердження в. о. голови РДА, усвідомлював суспільно-небезпечний характер своїх дій. Оскільки підсудний підписав і скріпив печаткою списки потерпілих від повені з присвоєнням їм відповідних категорій, яких станом на 31 липня 2008 року не існувало і передав ці списки на затвердження в РДА для виплати коштів з Державного бюджету одноособово, то скоїв не тільки службове підроблення, але й зловживання владою і службовим становищем. При цьому державі було заподіяно збитки на суму 845000 гривень ( том 9, а. с. 82, вирок суду стор. 15 ).

Колегія суддів вважає, що доводи апеляції засудженого про невідповідність висновків суду фактичним обставинам та матеріалам справи і неправильне застосування кримінального закону є підставними виходячи з такого.

Вирішуючи питання про доведеність чи ні пред»явленого ОСОБА_3 органом досудового слідства обвинувачення та враховуючи позицію підсудного, який заперечував свою вину у вчиненні цих злочинів, суд першої інстанції повинен був в першу чергу перевірити чи відповідає таке обвинувачення як фактичним обставинам так і чинному на час вчинення тих дій, що ставились ОСОБА_3 у вину, законодавству, оскільки відповідно до ст. 19 Конституції України органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов»язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до вказаного Розпорядження від 28 липня 2008 року для проведення невідкладних заходів з ліквідації наслідків стихійного лиха, що сталося 23-27 липня 2008 р., було виділено відповідні грошові кошти, за рахунок яких потрібно було забезпечити виплату частини матеріальної грошової допомоги постраждалому населенню для забезпечення належних умов проживання, в тому числі сім'ям, житлові будинки яких пошкоджені - по 1000 гривень на сім'ю.

Як слідує з його тексту, даним Розпорядженням вказані кошти направлялись до виплати не на проведення власниками ремонтних робіт у зв»язку з пошкодженням їх будинків, квартир, тобто цільовим призначенням, як це помилково вважав орган досудового слідства, з чим погодився і суд, а саме, як дослівно вказано по тексту розпорядження : «постраждалому населенню для забезпечення належних умов проживання».

Тому, трактування позиції цього розпорядження як такого, що мало цільове призначення щодо виплати перших сум компенсації по 1000 гривень на ремонт пошкодженого житла, як проходить по справі, слід вважати неправильним.

Голови ОДА, згідно цього розпорядження, повинні були невідкладно забезпечити підготовку та затвердження РДА списків осіб для виплати матеріальної грошової допомоги постраждалим.

Проте дане розпорядження не передбачало необхідності складання актів обстеження житлових будинків і дефектних актів та не зобов»язувало органи місцевого самоврядування вирішувати питання щодо виплат компенсації, складання чи затвердження списків постраждалих на сесії місцевої ради.

Текст цього розпорядження долучено до справи органом досудового слідства ( том 7, а. с. 200-201 ).

А тому слід прийти до висновку, що твердження суду у вироку про те, що внаслідок зазначеного Розпорядження виконання функцій по проведенню обстежень житлових будинків, складання актів обстежень, дефектних актів та складання списків потерпілих покладалося на органи місцевого самоврядування, суперечить його змісту, і, відповідно, таку позицію органу обвинувачення та суду слід визнати помилковою.

Розпорядженням Галицької РДА від 28 липня 2008 року №192 «Про виділення коштів для проведення невідкладних заходів з ліквідації наслідків стихійного лиха, що сталося 23-27 липня 2008 року», виданим відповідно до вказаного Розпорядження, головам місцевих рад необхідно було подати списки осіб, які постраждали від стихійного лиха управлінню праці та соціального захисту населення, а вказане управління, згідно поданих і завірених РДА списків голів місцевих рад, мало забезпечити виплату матеріальних компенсацій ( том 4, а. с. 233, 234 ). Але даним розпорядженням теж не було визначено обов»язку вирішувати ті чи інші питання на сесіях місцевих рад чи складати ті чи інші акти.

І тільки Постановою від 30 липня 2008 року за № 688, набрала чинності з 02 серпня 2008 року, дня її опублікування, був затверджений Порядок обстеження майна, який вперше визначив механізм обстеження житлових будинків, квартир незалежно від форми власності, господарських споруд, інженерних мереж і споруд та іншого, що зазнали пошкодження унаслідок стихійного лиха у липні 2008 року.

Згідно вказаного Порядку за результатами обстеження об'єкта комісія мала скласти акт, в якому визначався технічний стан об'єкта та основні види пошкодження. Акт обстеження та дефектний акт мав затверджуватися рішенням органу місцевого самоврядування, тобто рішенням сесії ради, а в разі оскарження їх заявником до відповідної РДА - розпорядженням голови РДА.

Тобто, тільки цим нормативним актом вперше було визначено, що складені акти щодо спричинених ушкоджень повинні бути затверджені органом місцевого самоврядування. Але в подальшому питання проведення виплат повинна була вирішувати РДА на підставі рішення сесії місцевої ради про затвердження актів обстеження.

Текст цієї постанови та затвердженого нею Порядку долучено до справи органом досудового слідства ( том 7, а. с. 202-203 ).

Таким чином, визнання судом ОСОБА_3 винуватим в тому, що він в період з 28 по 31 липня 2008 року, в порушення вимог п. 2 Розпорядження від 28 липня 2008 року, вимог пунктів 2,3,4,5 вказаного Порядку обстеження майна, дав вказівку підлеглим скласти списки потерпілих від повені для виплати їм грошової допомоги, без складених комісією актів обстеження квартир та дефектних актів, у яких повинно бути відображено завдані пошкодження і їх характер та обсяги, а також види відновлювально-ремонтних робіт з метою незаконного використання бюджетних коштів, і що по його вині заяв від вказаних жильців не відбиралося та по цих заявах, як цього вимагає Постанова від 30 липня 2008 року, списки не складалися, акти обстеження квартир не складалися, та що ОСОБА_3, всупереч вимог п. п. 2, 3, 4 і 5 вказаного Порядку обстеження майна, незаконно включив у списки потерпілих від стихії жителів вказаних будинків, є необґрунтованим, а відповідно, незаконним, виходячи з того, що у вказаному Розпорядженні обов»язку щодо складання таких документів органами місцевого самоврядування закладено не було, а зазначений Порядок набув чинності тільки з 02 серпня 2008 року і не може поширюватись на правовідносини, що мали місце станом на 31 липня 2008 року.

При цьому одночасно слід вказати і на необгрунтованість засудження ОСОБА_3 по цьому ж епізоду за те, що він, зловживаючи владою і своїм службовим становищем, дав вказівку підлеглим працівникам, а саме : секретарю міської ради ОСОБА_5 та спеціалісту ОСОБА_6 скласти списки потерпілих від повені для виплати їм грошової допомоги, до яких незаконно включити жителів зазначених будинків.

Зокрема, допитана в якості свідка ОСОБА_5, як в ході досудового слідства ( том 2 а. с. 1-4, том 7 а. с. 82-87 ), так і в суді першої інстанції ( том 9, а. с. 41-41 зворот ), а так і в ході апеляційного розгляду, а свідок ОСОБА_6 як в ході досудового слідства ( том 7 а. с. 185-187 ), так і в суді першої інстанції ( том 9, а. с. 45-45 зворот ) підтвердили, що вони дійсно складали списки потерпілих від повені жителів вказаних будинків до рішення сесії міської ради від 31 липня 2008 року, але їм ОСОБА_3 жодних незаконних вказівок не давав, списки постраждалих вони складали на підставі списків отриманих від ЖКГ.

Нічим іншим таке обвинувачення теж не підтверджується.

Такі акти як зазначено вище були складені пізніше і затверджені міською радою, як це підтверджують матеріали справи, рішенням сесії від 12 жовтня 2008 року ( том 6, а. с. 83-85 ). Раніше не складались, відповідно, до РДА не направлялись. Проте оцінки органом досудового слідства та судом цій Постанові та рішенню сесії від 12 жовтня 2008 року, актам складеним комісіями депутатів та затвердженим сесією не дано, хоч складено було та затверджено акти окремо на всі 151 квартиру. І в цих актах відображено конкретні пошкодження та втрату майна і інше ( том 6, а. с. 93-247 ).

Постановою від 02 серпня 2008 року за № 689 було затверджено Порядок використання у 2008 році субвенцій з державного в якому зазначено, що списки громадян, яким надається допомога на сім'ю, складаються та затверджуються райдержадміністраціями та виконавчими органами міських ( міст обласного значення ) рад.

Але не міською радою районного підпорядкування, як це ставиться у вину ОСОБА_3. Вирішення таких питань не входило в компетенцію Галицької міської ради.

Відповідно до цієї Постанови списки громадян для надання остаточної суми допомоги мали складатися РДА на підставі актів обстеження, що проводились відповідно до вказаного Порядку обстеження майна та рішень сесій місцевих рад.

За рахунок субвенції, як вказано у цій постанові, мала здійснюватися виплата допомоги, в тому числі 5000 гривень - для третьої категорії постраждалих сімей, в яких пошкоджений житловий будинок ( квартира ) підлягає поточному ремонту та втрачене майно, з розрахунку 4000 гривень на поточний ремонт і 1000 гривень на відшкодування вартості втраченого майна. Зазначені суми мали зменшуватися на суми допомоги, виплачені відповідно до Розпорядження від 28 липня 2008 року.

Згідно цієї постанови мали здійснюватися виплати не тільки за пошкодження будинку, квартири, але і за ряд інших пошкоджень, зокрема пошкодження господарських та допоміжних споруд, комунальних мереж, втрату майна та інше.

І було визначено на кожного учня і студента сім»ї постраждалих віком до 23 років виплату допомоги в сумі 1000 гривень.

Текст цієї постанови та затвердженого нею Порядку зі змінами та доповненнями теж долучено до справи органом досудового слідства ( том 7, а. с. 204-213 ).

Оскільки в період перших днів застосування вказаних постанов виникали питання щодо правильності їх застосування, то головне управління праці та соціального захисту населення ОДА своїм листом від 09 серпня 2008 року зверталось за роз»ясненням до заступника Міністра праці та соціальної політики України ( том 9, а. с. 4 ).

З роз»яснення на цього листа вбачається, що сума таких виплат визначена в абсолютній сумі, яка залежить від категорії, до якої віднесено сім»ю, та суми допомоги, виплаченої відповідно до вказаного Розпорядження від 28 липня 2008 року. І що вказаними постановами не передбачено зменшення зазначених сум в залежності від кошторису на проведення ремонтів або вартості втраченого майна. І при цьому було наголошено, та звернуто увагу, що категорія, до якої віднесено сім»ю, визначається у списках, що складаються та затверджуються райдержадміністраціями та виконавчими комітетами міських рад обласного значення ( том 9, а. с. 5 ).

Тобто, відповідно до зазначених нормативних актів, списки потерпілих для виплати їм відповідних сум після 02 серпня 2008 року повинні були як складатись так і затверджуватись райдержадміністраціями. А місцеві ради тільки повинні були подавати до РДА відповідні рішення сесії та акти. Без останніх з вказаних документів РДА не повинна була складати списки потерпілих та проводити послідуючі виплати.

Як станом на 31 липня 2008 року, так і після, жоден законодавчий чи інший нормативний акт не зобов»язував голову місцевої ради вирішувати питання про включення громадян у списки потерпілих від повені на засіданнях сесії ради. Орган досудового слідства не назвав такого нормативного акту, у названих вище про таке не зазначено, не зробив на такий нормативний акт посилання і суд першої інстанції. В той же час обвинувачення та засудження ОСОБА_3 за те, що він одноособово вирішив питання яке віднесено до компетенції колегіального органу, повинно ґрунтуватись на порушенні норм конкретного закону. Якщо ж такого закону не існувало і не існує, то і засудження за таке слід вважати необґрунтованим і, відповідно, незаконним.

Списки чи інші документи, зокрема, акти, рішення сесії, відповідно до вказаних постанов Кабінету Міністрів України, з Галицької міської ради до РДА, крім списків на виплату допомоги на дітей, не направлялись, про таке доказів у справі немає, по обвинуваченню це теж ніде конкретно не проходить.

Одне з головних обвинувачень, що ставились ОСОБА_3 у вину органом досудового слідства, було підписання фіктивного рішення сесії міської ради від 31 липня 2008 року виходячи з того, що сесія міської ради не відбулась у зв»язку з відсутністю кворуму.

Визначаючись у ньому суд повинен був спершу дослідити та дати оцінку доказам в частині того по чиїй ініціативі на розгляд сесії міської ради було винесено це питання.

Як пояснив суду першої інстанції засуджений ОСОБА_3, він разом з першим заступником голови РДА ОСОБА_4, були на місці біля вказаних будинків і бачили всі ті пошкодження, котрих зазнали будинки та їх жителі. ОСОБА_4 сказав щоб виплатити цим людям допомогу, він відмовився ( том 9, а. с. 35, протокол судового засідання суду першої інстанції ).

Оскільки ОСОБА_3 сам не включив жителів цих будинків у відповідні списки, їх жителі неодноразово звертались в РДА, дане питання було предметом розгляду на засіданні районної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій 30 липня 2008 року, протокол засідання якої підтверджує, що комісія ухвалила : ОСОБА_3 вийти з пропозицією до депутатів міської ради щодо розгляду на сесії міської ради звернення жителів вказаних будинків з метою відшкодування їм нанесених стихією збитків з виплатою матеріальної допомоги по 1000 гривень за втрачене майно, продукти харчування у затоплених підвалах та довготермінову відсутність електроенергії у затоплених будинках ( том 4, а. с. 229-230 ).

Вказана позиція підтверджується і показаннями ОСОБА_4, у 2008 році першого заступника голови РДА, голови вказаної комісії, який, будучи допитаний в якості свідка як в ході досудового слідства ( т. 7, а. с. 181-183 ), так і в суді першої інстанції ( том 9, а. с. 46 зворот 47 ), а так в ході апеляційного розгляду справи підтвердив, що станом на 31 липня 2008 року був встановлений порядок згідно якого голови місцевих рад складали та подавали до РДА списки потерпілих, їх затверджували керівники РДА і списки направлялись для проведення виплат. Районна комісія з питань ТЕБ та НС 30 липня 2008 року розглядала питання про виділення компенсації жителям вказаних будинків. Він особисто неодноразово був у тих будинках, в тому числі з ОСОБА_3, їх підвали були затоплені водою, майно і продукти пошкоджені, будинки залишились без електроенергії, без каналізації, відкачати воду з підвалів було неможливо, продукти харчування у холодильниках стали непридатними, стояв запах від зіпсутих продуктів. Щодня до нього приходило 30-40 жильців цих будинків зі скаргами. І тому на засіданні комісії було прийнято рішення доручити міському голові Галича ввійти з пропозицією до депутатів про розгляд звернення жителів цих будинків щодо відшкодування їм збитків в розмірі по 1000 гривень. Цю суму вказали тому, що на той час таку суму повинні були виплачувати сім»ям чиї будинки були пошкоджені. Приймаючи таке рішення районна комісія вважала, що всі ці люди проживають в одному будинку, а він пошкоджений був, тому на їх думку всі жителі підпадали під дію вказаного Розпорядження від 28 липня 2008 року. Самого рішення сесії РДА від міської ради не вимагала, виплати проводились на підставі поданих списків. Коли після була прийнята відповідна Постанова Кабінету Міністрів України, то вони виплати надалі проводили по первинних списках.

Аналогічні по суті показання дав суду і допитаний в якості свідка, як в суді першої інстанції ( том 9, а. с. 64-64 зворот ) так і в ході досудового слідства ( том 7, а. с. 191-194 ), тодішній голова РДА ОСОБА_7, який, крім того, підтвердив, що у ОСОБА_3 тоді виникало питання чи дійсно ці люди є постраждалими, що компенсації в сумі по 4000 гривень виплачувались на підставі раніше поданих списків.

Свідок ОСОБА_8, депутат міської ради, працював начальником відділу з питань НС РДА, в суді підтвердив, що саме він приніс в міську раду на сесію 31 липня 2008 року текст вказаного рішення районної комісії з питань ТЕБ та НС яка рекомендувала депутатам винести таке рішення ( том 9, а. с. 38-38 зворот ).

Той факт, що на сесії вирішувалось таке питання з врахуванням рішення вказаної комісії підтвердив і свідок ОСОБА_9 ( том 9, а. с. 38 ).

Що на сесії міської ради зачитувалось та обговорювалось дане рішення комісії підтвердив і свідок ОСОБА_10 ( том 9, а. с. 39 зворот ), інші свідки.

Таке дає підстави прийти до достовірно висновку про те, що на розгляд сесії міської ради розгляд вказаного питання було винесено на підставі саме вказаного рішення районної комісії з питань ТЕБ та НС, а не по вказівці чи ініціативі ОСОБА_3.

Проте суд першої інстанції цим обставинам належної оцінки теж не дав.

При цьому колегія також приходить до висновку, що оскільки розгляд даного питання на сесію міської ради було винесено на підставі рішення вказаної комісії, а не відповідно до вимог того чи іншого нормативного акту, то невиконання чи неналежне виконання рішення комісії у всякому випадку, при обставинах по справі, не може тягнути за собою кримінальної відповідальності.

Визначаючись у питанні чи 31 липня 2008 року відбулась сесія міської ради, чи був кворум депутатів, суд першої інстанції повинен був дати оцінку в першу чергу показанням свідків депутатів міської ради, перевіривши ці та інші докази і прийти до мотивованого на їх оцінці висновку.

Суд у вироку вказав, що на сесії не було кворуму і тому рішення прийняте з порушенням регламенту, про що свідчить та обставина, що на сесії із вилученого списку депутатів відмічено присутніми 12, що є розбіжності між рішенням та протоколом сесії, що ряд депутатів підтвердили, що приймалось рішення лише про відшкодування жителям вказаних будинків по 1000 гривень ( том 9, а. с. 80 зворот, стор 12 зворот вироку ).

Але позиція суду про те, що у вказаному списку відмічено 12 депутатів є необґрунтованою оскільки в цих списках, яких є два, немає підписів депутатів чи інших відміток щодо депутатів, а тільки проставлено олівцем «галочки» проти тих чи інших прізвищ ( том 2, а. с. 166-167 ).

Як пояснила свідок ОСОБА_5, секретар міської ради, таким чином вона для себе помічала кого повідомила з депутатів про явку на сесію.

Розбіжностям між протоколом сесії, рішенням сесії та показаннями депутатів буде дано оцінку нижче.

Показання свідків ОСОБА_11, ОСОБА_9, ОСОБА_12, ОСОБА_5, ОСОБА_13, ОСОБА_14 суд до уваги не взяв виходячи з того, що вони пояснили, що голосували за виплату жителям вказаних будинків по 1000 гривень, а з рішення сесії вбачається, що затверджено списки потерпілих з присвоєнням категорій ( том 9, а. с. 81 ).

Проте така позиція суду є неправильною, як підтверджують показання цих та ряду інших свідків депутатів міської ради та матеріали справи на сесії міської ради 31 липня 2008 року дійсно мало вирішуватись згідно рішення вказаної комісії саме таке питання : про виплату грошової компенсації як потерпілим від повені в сумі по 1000 гривень.

Тому такі показання свідків самі по собі не можуть стверджувати про те, що сесія не відбулась.

Суд також зазначив, що не прийняв до уваги покази ряду свідків котрі підтверджували в суді, що вони були присутні на сесії оскільки вони не були включені в списки депутатів присутніх на сесії і не могли пояснити суду які питання розглядалися на сесії. В той же час тільки троє з названих судом у цьому переліку свідків в суді підтверджували, що були на сесії, це ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, інші в суді взагалі не допитувались, а в ході досудового слідства давали показання, що на сесії не були, а таких показань як вказав суд не давали ( том 9, а. с. 81, стор. 13 вироку, другий абзац ).

І суд прийшов до висновку, що протиріччя між протоколом і рішенням сесії від 31 липня 2008 року, які підписані підсудним ОСОБА_3, засвідчують про відсутність сесії і що 31 липня 2008 року в кабінеті підсудного відбулася не сесія міської ради, а збори депутатів, які не вправі були приймати рішення щодо включення до списку осіб, які потерпіли від повені так як це є прерогативою сесії. А сесії через відсутність кворуму не було ( том 9, а. с. 81, стор. 13 вироку ).

Показанням всіх інших свідків депутатів міської ради суд оцінки належної не дав.

Суд, мотивувавши при цьому свою позицію, не визначився чиї показання зі свідків депутатів міської ради є правдивими, а чиї ні, і чому, скільки ж фактично було тоді депутатів в кабінеті ОСОБА_3 і хто саме з них був, а кого не було.

В той же час в ході розгляду справи судом першої інстанції шістнадцять свідків депутатів міської ради, а саме : ОСОБА_18 ( том 9, а. с. 43 зворот 44 ), ОСОБА_9 ( том 9, а. с. 37 зворот ), ОСОБА_13 ( том 9, а. с. 37 ), ОСОБА_11 ( том 9, а. с. 40 зворот 41 ), ОСОБА_12 ( том 9, а. с. 40-40 зворот ), ОСОБА_14 ( том 9, а. с. 49 зворот 50 ), ОСОБА_19 ( том 9, а. с. 42 зворот 43 ), ОСОБА_10 ( том 9, а. с. 39-39 зворот ), ОСОБА_15 ( том 9, а. с. 47-47 зворот ), ОСОБА_16 ( том 9, а. с. 39 зворот 40 ), ОСОБА_17 ( том 9, а. с. 47 зворот 48 ), ОСОБА_20 ( том 9, а. с. 46-46 зворот ), ОСОБА_21 ( том 9, а. с. 45 зворот ), ОСОБА_8 ( том 9, а. с. 38-38 зворот ), ОСОБА_22 ( том 9, а. с. 43-43 зворот ), ОСОБА_5 ( том 9, а. с. 41-41 зворот ) підтвердили, що сесія проводилась, кворум депутатів був. Депутати проголосували за виплату жителям вказаних будинків компенсації в сумі по 1000 гривень. Коли вони засідали, то жителі будинків чекали в коридорі. При цьому майже всі зі свідків вказали, що був присутнім тоді і депутат ОСОБА_23, зазначивши на такі деталі, що той був з сином і собакою.

П»ятнадцятеро з цих свідків ще у жовтні 2008 року, тобто одразу ж після порушення кримінальної справи у своїх письмових заявах на ім»я прокурора області вказували аналогічне ( том 3, а. с. 187,192,195-207 ).

А свідок ОСОБА_14, крім вказаного, суду підтвердив, що на сесії в той день було по його підрахунках 17 депутатів, в тому числі ОСОБА_23 ( том 9, а. с. 49 зворот 50 ).

Всі ці свідки давали аналогічні показання і в ході досудового слідства по справі, за винятком ОСОБА_17.

В ході апеляційного розгляду справи свідки депутати міської ради ОСОБА_18, ОСОБА_9, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_19, ОСОБА_10, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_5 дали по суті такі ж показання, підтвердивши свої показання в суді та в ході досудового слідства.

А в ході досудового слідства ті свідки депутати міської ради, які змінили свої перші показання, спершу пояснювали, що на сесії не були, а так що були, обґрунтовано пояснили чому змінили свою позицію. Зокрема, вказували на такі причини : що їх питали чи була сесія на якій голосували за виплачу 5000 гривень і визначення трьох категорій, що показували список депутатів присутніх на цій сесії, а там не було жодного підпису, в тому числі їх. Але якщо говорити про вирішення питання про виплату по 1000 гривень жителям вказаних будинків то вони на такій сесії були і розповідали хто ще був з депутатів.

Давши аналіз цим показам у їх сукупності колегія суддів приходить до висновку, що показання дані цими свідками як в ході досудового слідства є достовірними.

Орган досудового слідства та суд їх нічим не спростували.

Мотивовано пояснив, як в суді першої інстанції так і в апеляційному суді, зміну своїх перших показань і свідок ОСОБА_17, котрого орган досудового слідства допитував тільки один раз ( том 1, а. с. 205-207 ).

Свідок ОСОБА_6, працівник міської ради, в суді теж підтвердила, що сесія міської ради 31 липня 2008 року відбулася ( том 9, а. с. 45-45 зворот ).

Допитані в суді першої інстанції в якості свідків ряд жителів вказаних будинків, зокрема : ОСОБА_24 ( том 9, а. с. 51, протокол судового засідання ), ОСОБА_25 ( том 9, а. с. 52 ), ОСОБА_26 ( том 9, а. с. 53 ), ОСОБА_27 ( том 9, а. с. 63 зворот 64 ), ОСОБА_28 ( том 9, а. с. 63 ) підтвердили, що 31 липня 2008 року вони особисто були присутніми у міській раді коли депутати на сесії вирішували їх питання про те виплатити чи ні їм компенсацію як потерпілим, дочекавшись завершення сесії почули від депутатів, що їх звернення задоволено, їм буде виплачено по 1000 гривень компенсації.

Проте суд першої інстанції їх показанням в цій частині не дав взагалі ніякої оцінки.

В ході досудового слідства та в суді першої інстанції свідок ОСОБА_23, депутат міської ради, давав показання про те, що не може точно сказати був він тоді чи ні на сесії. В ході апеляційного розгляду вказав аналогічне, пояснивши при цьому, що готовий на даний час підтвердити, що був на тій сесії.

Тому колегія суддів, з врахуванням показань в цій частині інших свідків депутатів міської ради, вважає, що при таких обставинах слід прийти до висновку про те, що депутат ОСОБА_23 теж був присутнім на сесії міської ради 31 липня 2008 року, сумнів, який відповідно до чинного законодавства слід трактувати в користь засудженого.

Депутати міської ради після порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_3 неодноразово звертались в різні інстанції з заявами у яких теж вказували, що обвинувачення ОСОБА_3 в тому, що він сфальсифікував рішення сесії є необґрунтованим, що сесія міської ради відбулась і вирішувалось питання про надання жителям вказаних будинків компенсації по 1000 гривень ( том 3, а. с. 83-84, 86-87, 186, 188, 189 ).

Тому, на думку колегія суддів, досліджені докази дають підстави прийти до висновку, що сесія міської ради 31 липня 2008 року відбулась при наявності кворуму. На ній було вирішено питання про виплату жителям вказаних будинків грошової компенсації в сумі по 1000 гривень, прийняте рішення є законним.

Колегія суддів також приходить до висновку, що твердження ОСОБА_3 в апеляції про те, що жителів вказаних будинків слід вважати такими, що фактично потерпіли від повені теж є обгрунтоване.

При цьому колегія виходить з наступного.

Акти від 28 липня та 31 липня 2008 року підтверджуєть, що внаслідок повені на р. Дністер 25-26 липня 2008 року в будинках № 11 та № 19 по вул. Н. Вівчаренко були пошкоджені підвальні приміщення, де знаходилась електрощитові, будинок було знеструмлено протягом пяти діб. На внутрішніх стінах утворились тріщини, вийшли з ладу електроприлади і електрообладнання, попсувались продукти ( том 2 а. с. 181 ). Ці акти були в міській раді на час сесії 31 липня 2008 року.

В матеріалах справи містяться копії поповерхових планів будівель за адресами вул. Н. Вівчаренко 11 та 19, що в м. Галич, які підтверджують, що у будинках є підвальні приміщення ( а. с. 138 150 т. 3 ).

Суд у вироку ( том 9, а. с. 81, стор. 13-14 вироку ) виклав суть показів 31-го свідка, що були ним допитані, зазначивши, що вони підтвердили обставини залиття підвальних приміщень, відсутність електроенергії та інших комунальних послуг, вихід з ладу побутових приладів, зіпсуття продуктів та інше, тим самим і сам погодився з тим, що як вказаним будинкам так і їх жителям дійсно було заподіяно відповідну шкоду. Але суд зазначив, що кладовки було влаштовано без відома і згоди управління комунального господарства міської ради.

При цьому суд не виклав суті показів деяких з цих свідків.

Зокрема, ОСОБА_29, жителька п»ятого поверху, підтвердила, що через велику кількість опадів затікало з покрівлі, стіни були мокрі, появилась цвіль та інше ( том 9 а. с. 50 зв.-51 ).

ОСОБА_30 ( том 9 а. с. 54 ), ОСОБА_31, ОСОБА_32 ( том 9 а с. 57 )ОСОБА_28 ( том 9 а. с. 63 ), жителі перших поверхів - що підлога прогнила, треба міняти, грибок, стіни мокрі, будинок панельний набрав вологи то це назавжди.

ОСОБА_33 ( том 9 а. с. 59 зв ), ОСОБА_34 ( том 9 а. с. 56 ), жителі другого поверху у квартирах плісень, сирість, із-за перепаду напруги вийшли з ладу побутові електроприлади.

Факт спричинення дійсної конкретної шкоди жителям кожної з квартир зазначених будинків підтверджено актами складеними відповідними комісіями, що були затверджені сесією міської ради 12 жовтня 2008 року ( том 6, а. с. 93-247 ).

Ст. 382 Цивільного Кодексу України передбачає, що власникам квартир у дво- або багатоквартирному житловому будинку належать на праві спільної сумісної власності приміщення загального користування, опорну конструкції будинку, механічне, електричне, сантехнічне та інше обладнання за межами або всередині квартири, яке обслуговує більше однієї квартири, а також споруди, будівлі, які призначені для задоволення потреб усіх власників квартир, які розташовані у житловому будинку.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 4-рп-2004 від 02 березня 2004 року у справі за конституційним зверненням ОСОБА_35 та за конституційним поданням 60 народних депутатів України про офіційне тлумачення положень ст. 1, пункту 2 статті 10 Закону України «Про приватизацію державного житлового фонду», допоміжні приміщення ( підвали, сараї та інше ) передаються безоплатно у спільну власність громадян одночасно з приватизацією ними квартир багатоквартирного будинку, підтвердження права власності на допоміжні приміщення не потребує здійснення додаткових дій, зокрема створення ОСББ, вступу до нього. Власники неприватизованих квартир будинку є співвласниками допоміжних приміщень нарівні з власниками приватизованих квартир.

У рішенні Конституційного Суду України від 09 листопада 2011 року № 14-рп/2011 за конституційним зверненням ОСОБА_36 щодо офіційного тлумачення положень п. 2 ст. 10 Закону України «Про приватизацію державного житлового фонду» зазначено, що власники квартир дво- або багатоквартирного житлового будинку та житлових приміщень у гуртожитках, незалежно від підстав набуття права власності на такі квартири, житлові приміщення, є співвласниками допоміжних приміщень у будинку чи гуртожитку.

З чого слід прийти до висновку про те, що незалежно від того, що не всі квартири у зазначених багатоквартирних будинках приватизовані і власники квартир не приватизували підвальні приміщення, котрими фактично користуються, в той же час всі вони є співвласниками цих підвальних приміщень, а відповідно до змісту ст. 369 Цивільного Кодексу України співвласники майна, що є у спільній сумісній власності, володіють і користуються ним спільно, якщо інше не встановлено домовленістю між ними, розпорядження таким майном здійснюється за згодою всіх співвласників, а за взаємною згодою вони самі визначають порядок користування цим майном.

Тому необхідно виходити з того, що залиті повінню підвальні приміщення є спільною сумісною власністю власників чи квартиронаймачів квартир у цих будинках.

Чинне законодавство, яке регулювало на той час питання відшкодування шкоди потерпілим від повені, передбачало відшкодування шкоди як за пошкодження житлового будинку чи квартири так і за пошкодження підсобних та господарських приміщень, за пошкодження чи втрату майна, мереж водо та електропостачання.

В даному випадку, в тому числі зібрані самим органом досудового слідства, докази достовірно підтверджують, що всі зазначені обставини мали місце стосовно жителів вказаних багатоквартирних будинків. Тому є всі підстави вважати їх потерпілими внаслідок стихії, що мала місце 23-27 липня 2008 року.

А при таких обставинах, відповідно до зазначеного вище станом на 31 липня 2008 року для того щоб їх визнати потерпілими від повені достатньо було міському голові міста Галича ОСОБА_3 самому по своїй ініціативі включити їх у відповідний список потерпілих осіб, чинне на той час законодавство не передбачало вирішення такого питання сесією міської ради.

Тобто, список складений ОСОБА_3, до якого були включені в якості потерпілих жителі вказаних будинків, не може вважатись таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, і на його підставі РДА повинна була проводити ті первинні виплати, що були передбачені Розпорядженням від 28 липня 2008 року, як виходячи з того, що він був затверджений сесією міської ради, так і виходячи з того, що і без наявності рішення сесії міської ради від 31 липня 2008 року список слід вважати таким, що не суперечив чинному законодавству та встановленому на той час порядку вирішення такого питання.

Проте всі інші виплати, крім 1000 гривень, слід було проводити в порядку вказаному вище. А порушення в цьому питанні, якщо вони були, мали місце не по вині ОСОБА_3.

Колегія суддів вважає, що посилання ОСОБА_3 на поданий ним на ім»я першого заступника голови РДА ОСОБА_4 лист № 365 від 06 серпня 2008 року, в котрому він зазначив щоб жителям будинків по вул. Н. Вівчаренко № 11 і № 19 було виплачено тільки по 1000 грн., а виплати наступних допомог не проводилися ( том 9, а. с. 2 ) теж має значення при вирішенні справи у питанні чи винуватий ОСОБА_3 у проведенні вказаних виплат по 4000 гривень.

Лист управління праці та соціального захисту населення Галицької РДА від 05 вересня 2009 року підтверджує, що 01 серпня 2008 року цим управлінням було перераховано через відділення Ощадбанку потерпілим суми компенсацій по 1000 гривень, а 15 серпня 2008 року по 4000 гривень ( том 1 а. с. 32 ).

Матеріали справи, зокрема, відомості на виплату цих сум, підтверджують, що фактично виплати потерпілим по 4000 гривень були проведені у період після 16 серпня 2008 року, без направлення міською радою в РДА вказаних вище необхідних для такого документів ( том 4, а. с. 129-133,136-140 ).

Довідки Галицької міської ради від 22 листопада 2011 року №№ 984,985, надані в ході апеляційного розгляду, підтверджують, що списки жителів вказаних будинків для виплати їм компенсацій по 1000 гривень були направлені у РДА в той же день 31 липня 2008 року, копія рішення сесії від 31 липня 2008 року до виконання в Галицьку РДА чи в інші державні органи в частині проведення виплат постраждалим, зокрема, жителям вказаних будинків, не направлялась.

Довідка управління праці та соцзахисту населення Галицької РДА від 22 листопада 2011 року № 2610/01.1.24/08, теж надана в ході апеляційного розгляду, підтверджує, що рішення сесії Галицької міської ради від 31 липня 2008 року до них не поступало, виплата матеріальної допомоги жителям вказаних будинків як постраждалим проведена 01 серпня 2008 року на підставі списків, поданих в липні 2008 року.

Зазначені вище свідки ОСОБА_4 та ОСОБА_7, а також свідок ОСОБА_9, на той час начальник управління праці і соцзахисту населення РДА, яке проводило всі вказані виплати, як в ході досудового слідства ( том 7, а. с. 175-180 ) так і в суді першої інстанції ( том 9, а. с. 36 зворот - 37 ) так і в ході апеляційного розгляду справи підтвердили, що всі виплати проводились на підставі списків Галицької міської ради від 31 липня 2008 року, інших списків не подавалось, суми по 4000 гривень виплачувались автоматично на підставі тих же списків, виплати проводились по списку, а не по рішеннях сесії, з врахуванням змін визначених вказаними вище Постановами. А поданий ОСОБА_3 зазначений лист до уваги не взято так як керувались чинним законодавством та наданими раніше списками.

Даючи оцінку цьому листу суд не взяв його до уваги, мотивуючи це тим, що передаючи цього листа ОСОБА_3 не зібрав сесію міської ради і не переглянув списки потерпілих та не вніс у них корективи ( том 9, вирок суду, а. с. 82 ).

Проте така позиція суду не ґрунтується на фактичних обставинах та чинному законодавстві, зазначених вище.

В матеріалах справи міститься список жителів м. Галича № 3, які потерпіли внаслідок стихійного лиха 25-27 липня 2008 року, включаючи і жителів будинків № 11 і № 19 по вул. Вівчаренка. Але в цьому списку, підписаному ОСОБА_3 та затвердженому РДА, немає посилання на визначену категорію потерпілих, а тільки вказано що це є Список № 3 і зазначено, що він складений для виплати саме по 1000 гривень ( том 1 а. с. 21-26, та інші ). Інші списки, що були в той час складені і містяться в матеріалах справи, аналогічні по суті та формі. Списків за підписом ОСОБА_3 в яких було б вказано про виплату інших сум чи з вказанням слова «категорія» в матеріалах справи немає.

На підставі Розпорядження від 28 липня 2008 року теж фактично було визначено три відповідні групи потерпілих, хоч їх і не було названо ні категоріями, ні групами, які передбачали виплати трьох видів грошових виплат, в тому числі третій групі по 1000 гривень. Тому і списки для таких виплат у липні 2008 року відповідно нумерувались. У списках прямо так і вказано суму : «1000 гривень».

Тільки на підставі рішення сесії від 03 вересня 2008 року було складено інший список про виплату допомоги на дітей, про що є прямо зазначено у списку.

Тому посилання суду у вироку на те, що дії ОСОБА_3 слід кваліфікувати за вказаними судом статтями КК України тому що ним було підписано і скріплено печаткою списки потерпілих від повені з присвоєнням їм відповідних категорій, яких станом на 31 липня 2008 року не існувало, і передано ці списки на затвердження в РДА для виплати коштів, внаслідок чого державі було заподіяно збитки на суму 845000 гривень ( том 9, а. с. 82, вирок суду стор. 15 ) не ґрунтуються на належних та достовірних доказах, що є в матеріалах справи і досліджувались судом.

Колегія суддів вважає, що вини ОСОБА_3 в тому, що сім»ям жителів вказаних будинків було проведено виплати на дітей учнів та студентів теж немає виходячи з наступного.

ОСОБА_3 сам особисто не приймав жодних рішень і не складав з цього приводу жодних документів. Ним тільки було підписано та надіслано до РДА списки таких громадян з вказаних будинків, що були затверджені сесією міської ради 03 вересня 2008 року.

Розглянувши заяви жителів вказаних будинків, що мали дітей, до яких були долучені необхідні документи депутати на сесії 03 вересня 2008 року прийняли рішення затвердити списки таких жителів, в тому числі і з вказаних будинків ( том 5, а. с. 7-10, 12-250, том 6, а. с. 1-80 ). А РДА відповідно до зазначених вище нормативних актів мала сама вирішувати питання про те проводити чи ні такі виплати.

Відповідно до ст. 42 ч. 4 Закону України «Про місцеве самоврядування» міський голова зобов»язаний був винести на розгляд сесії заяви громадян подані ними у зв»язку з вказаним вище.

Тому немає підстав вважати кримінально караним зловживанням владою та службовим становищем такі його дії.

Ст. 364 ч. 2 КК України передбачає, що кримінально караним є зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.

Проте суд першої інстанції при розгляді справи в частині даного обвинувачення допустив однобічність судового слідства, його висновки не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, не зазначив чому не взяв до уваги одні докази і відкинув інші, висновки суду містять істотні суперечності, що привело до неправильного застосування кримінального закону. Що відповідно до ст. ст. 366 ч. 1 п. 1, 368, 369, 371 КПК України є підставою для скасування вироку суду в частині засудження за ст. 364 ч. 2 КК України.

Давши оцінку вказаним вище доказам у їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції необґрунтовано визнав винуватим та засудив ОСОБА_3 за ст. 364 ч. 2 КК України оскільки жодна з позицій обвинувачення та висновки суду по вироку не знайшли свого підтвердження як зібраними досудовим слідством так і фактично дослідженими як судом першої інстанції так і апеляційним судом, доказами.

У фактично встановлених діях ОСОБА_3 відсутній склад цього злочину.

А тому вирок в частині визнання ОСОБА_3 винуватим та засудження за ст. 364 ч. 2 КК України, керуючись змістом ст. 366 ч. 1 п. 1 КПК України, слід скасувати, а провадження закрити у зв»язку з відсутністю у його діях, доведених по справі, складу цього злочину.

Відповідно до посадової інструкції від 06 вересня 2007 року завданнями та обовязками міського голови є в тому числі організація роботи ради, він підписує рішення ради та забезпечує їх виконання ( том 3 а. с. 123 ).

Як видно з протоколу засідання сесії Галицької міської ради від 31 липня 2008 року на порядку денному слухалось в тому числі і питання про затвердження списків осіб, які потерпіли внаслідок стихійного лиха, що сталося 25-27 липня 2008 року по категоріях відповідно до розпорядження Галицької райдержадміністрації та про інші питання, щодо яких обвинувачення не пред»являлось ( том 1 а. с. 30 ).

Згідно змісту рішення сесії від цього ж дня було вирішено затвердити списки осіб, які потерпіли внаслідок стихійного лиха із поділом їх на три категорії ( том 1 а. с. 31 ).

Обидва вказані документи ОСОБА_3 підписав, чого не заперечує.

Досліджені докази, зазначені вище, дають підстави прийти до висновку про те, що в текстах вказаних документів неправильно зазначено, що слухали депутати питання про затвердження списків по категоріях, фактично слухалось питання про затвердження списків жителів вказаних будинків про виплату їм грошової компенсації в сумі по 1000 гривень як потерпілим у зв»язку з повінню і не відповідно до розпорядження Галицької райдержадміністрації, а відповідно до рішення районної комісії з питань ТЕБ та НС від 30 липня 2008 року, і депутатами було прийнято рішення затвердити саме такі списки.

В той же час рішення сесії від 31 липня 2008 року не направлялось до виконання в ті чи інші державні органи, про це не вказує і орган досудового слідства та суд у вироку, немає такого і в матеріалах справи. До виконання було направлено тільки зазначені вище списки.

Будучи допитаний в суді першої інстанції ОСОБА_3 пояснив таку ситуацію тим, що підписуючи протокол та рішення сесії від 31 липня 2008 року він не звернув уваги на його зміст, конкретних обставин підписання цих документів в суді не уточнювали ( том 9, а. с. 36 ), а в ході апеляційного розгляду ОСОБА_3 ці обставини пояснив більш детально.

Готувала тексти вказаних документів секретар міської ради ОСОБА_5, яка будучи допитаною в якості свідка підтвердила суду, що такі помилки мали місце тому, що на час коли готувався текст цих документів, а це було через кілька днів після сесії, то вже було відомо про присвоєння постраждалим категорій, тому помилково так записали ( том 9, а. с. 41-41 зворот ). Такі ж покази вона давала і в ході досудового слідства.

Аналогічні по суті показання ОСОБА_5 дала і в ході апеляційного розгляду справи, коли також підтвердила, що не пригадує конкретних обставин при яких ОСОБА_3 підписував ці документи, зокрема, чи читав він їх перед тим як підписати чи ні.

Постановою слідчого від 25 січня 2010 року у порушенні кримінальної справи щодо ОСОБА_5, в тому числі за ст. 366 ч. 2 КК України було відмовлено, у таких її діях ознак злочину не вбачали ( том 7 а. с. 214-215 ).

Згідно зі ст. 366 ч. 2 КК України кримінально караним є службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення документів, а також складання і видача завідомо неправдивих документів, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.

При обставинах по справі у діях ОСОБА_3 не вбачається ознак злочину передбаченого вказаною статтею оскільки він не вчинив жодної із зазначених у ній дій.

Оскільки інших доказів з цього приводу не здобуто, то слід виходити з пояснень даних ОСОБА_3 про те, що підписуючи текст цих документів, він не прочитав їх по вказаних вище причинах, а тому такі його дії, на думку колегії, слід кваліфікувати за ст. 367 ч. 1 КК України, як службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов»язків через несумлінне ставлення до них, що заподіяло істотну шкоду інтересам Галицької міської ради як юридичної особи, яка проявилася в тому, що такий текст вказаних документів дав підстави органу досудового слідства вважати, що в міській раді посадовими особами вчиняються неправомірні дії, тим самим було завдано шкоди іміджу міської ради серед населення міста та області.

Орган досудового слідства вказані дії ОСОБА_3 пов»язані з підписанням протоколу та рішення сесії міської ради від 31 липня 2008 року кваліфікував за ст. 366 ч. 2 КК України, тобто як службове підроблення, з чим погодився і суд першої інстанції.

Колегія вважає, що такі дії ОСОБА_3 зі ст. 366 ч. 2 КК України слід перекваліфікувати на ст. 367 ч. 1 КК України.

Злочин передбачений ст. 367 ч. 1 КК України відноситься відповідно до ст. 12 КК України до категорії злочинів невеликої тяжкості. Найсуворіше покарання обмеження волі на строк до трьох років.

При вирішенні питання щодо призначення ОСОБА_3 покарання за ст. 367 ч. 1 КК України колегія враховує, що він заявив з цього приводу клопотання, згідно якого просить при перекваліфікації його дій на ст. 367 ч. 1 КК України закрити провадження по справі в цій частині у зв»язку з закінченням строків давності.

Ст. 49 КК України, ч. 1 п. 2, передбачає, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули строки : три роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі. Що має місце і в даному випадку.

Визнаючи ОСОБА_3 винуватим за ст. 367 ч. 1 КК України, та беручи до уваги, що підстави для застосування строку давності в силу ст. 49 КК України виникли при апеляційному розгляді внаслідок перекваліфікації дій на менш тяжкий злочин колегія суддів вважає, що вказане клопотання засудженого слід задовольнити і, не призначаючи йому реального покарання за вказаною статтею, звільнити його від кримінальної відповідальності за ст. 367 ч. 1 КК України, а провадження по справі в цій частині закрити у зв»язку із закінченням строків давності.

Визначаючись у вирішенні питання щодо цивільного позову, то колегія приходить до висновку, що при закритті провадження по справі в частині засудження ОСОБА_3 за ст. 364 ч. 2 КК України та перекваліфікації дій засудженого зі ст. 366 ч. 2 КК України на ст. 367 ч. 1 КК України по вказаних вище підставах, немає підстав вважати, що з вини засудженого ОСОБА_3 державним інтересам спричинено матеріальну шкоду в сумі 836000 гривень чи в будь-якій іншій сумі. А тому, відповідно, у задоволенні заявленого позову слід відмовити.

Керуючись ст. ст. 365, 366, 367, 379 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляції прокурора та засудженого ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Калуського міськрайонного суду від 04 березня 2011 року в частині засудження ОСОБА_3 за ст. 364 ч. 2 КК України скасувати, а справу в цій частині закрити у зв»язку з відсутністю у його діях складу даного злочину.

Вирок суду в частині засудження ОСОБА_3 за ст. 366 ч. 2 КК України змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_3 зі ст. 366 ч. 2 КК України на ст. 367 ч. 1 КК України.

На підставі ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності за ст. 367 ч. 1 КК України, а провадження по справі в цій частині закрити у зв»язку із закінченням строків давності.

В частині задоволення цивільного позову вирок суду скасувати.

У задоволенні цивільного позову відмовити.

На ухвалу протягом трьох місяців з часу її проголошення може бути подано касаційну скаргу до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

С У Д Д І :

-------------------------- --------------------------------- -------------------------------- С. С. Попович Б.І. Кукурудз Т.Д. Фіцак