Справа № 11-174/11

Категорія - ч.3 ст.212 Головуючий у 1-й інстанції Козяр Л.В.

Доповідач - Галіян Л.Є.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 травня 2011 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - Галіян Л.Є.

Суддів - Кунця І. М., Коструби Г. І.,

з участю сторін - ОСОБА_2

особи, звільненої від кримінальної відповідальност - ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальну справу за апеляцією звільненого від кримінальної відповідальності ОСОБА_1 на постанову Гусятинського районного суду від 21 лютого 2011 року , -

В С Т А Н О В И Л А :

Цією постановою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця АДРЕСА_2, жителя АДРЕСА_1, працюючого директором і головним бухгалтером ТОВ “ІНФОРМАЦІЯ_2”, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, раніше не судимого, -

звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 212 КК України.

Згідно даної постанови, ОСОБА_1 органами досудового обвинувачувався у тому, що перебуваючи на посаді директора і одночасно головного бухгалтера ТОВ “ІНФОРМАЦІЯ_2”, яке зареєстроване в АДРЕСА_2 з 05.03.1994 року по даний час та будучи службовою особою цього підприємства, яка зобов'язана створити необхідні умови для правильного ведення бухгалтерського обліку, забезпечення неухильного виконання всіма підрозділами, службами та працівниками, причетними до бухгалтерського обліку, правомірних вимог бухгалтера щодо дотримання порядку оформлення та подання до обліку первинних, а також покладено відповідальність за несвоєчасне складання первинних документів і регістрів бухгалтерського обліку, недостовірність відображених у них даних, умисно ухилився від сплати податків, зборів (обов'язкових платежів) в особливо великих розмірах.

Так, між ТОВ “ІНФОРМАЦІЯ_2”в особі директора ОСОБА_1 та компанією з обмеженою відповідальністю “Соlisar Enterprises Limited”р.Кіпр в особі Нікоса Неофіту 03.07.2007 року укладено договір “101 з додатком на право користування ліцензійним програмним забезпеченням “ІНФОРМАЦІЯ_3”на умовах ліцензії на програмне забезпечення терміном 10 років, сума роялті по контракту складає 800 тис. доларів США, які і були перераховані на банківський рахунок ТОВ “ІНФОРМАЦІЯ_2”.

У зв'язку із одержанням валових доходів у вигляді роялті від Кіпрської компанії з метою умисного ухилення від сплати податків, ОСОБА_1 розробив злочинну схему мінімалізації доходів податкових зобов'язань, яка полягала у незаконному збільшенні валових витрат товариства, шляхом укладення угод для забезпечення створення надуманих валових витрат в розмірі одержаного від кіпрської компанії роялті.

Для цього ОСОБА_1 03.07.2007 року зареєструвався в Тернопільській ОДПІ як суб'єкт підприємницької діяльності фізична особа і призначив замість себе директором ТзОВ “ІНФОРМАЦІЯ_2”свою дружину ОСОБА_3

05.07.2007 року, діючи як суб'єкт підприємницької діяльності - фізична особа уклав з ТОВ “ІНФОРМАЦІЯ_2”договір №100 створення (розробку) програмного забезпечення інтегрованого модуля для ІНФОРМАЦІЯ_3”, реалізовуючи цим самим свій злочинний намір, направлений на умисне ухилення від сплати податку на прибуток ТОВ “ІНФОРМАЦІЯ_2”шляхом незаконного збільшення валових витрат. Спочатку вартість вказаних робіт становила 400 тис. гривень, а надалі була укладена додаткова угода і вартість їх збільшилась до 4 000 000 гривень, що відповідало отриманому роялті (800 тис доларів США).

Відповідно до акту здачі-приймання виконаної за договором роботи від 06.07.2007 року ТОВ “ІНФОРМАЦІЯ_2”перерахувало 4 млн. гривень, що відповідає отриманому роялті, на рахунок суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_1

Надалі, ОСОБА_1 вже діючи як директор і головний бухгалтер ТОВ “ІНФОРМАЦІЯ_2” умисно ігноруючи вимоги п.п. 5.4.2 п.5.4 ст.5 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”незаконно облікував сплачені товариством “ІНФОРМАЦІЯ_2”за створення програмного забезпечення - інтегрованого модуля для ІНФОРМАЦІЯ_3”4 млн. грн. як витрати, крім тих, що підлягають амортизації, пов'язані з науково-технічним забезпеченням господарської діяльності, на винахідництво і раціоналізацію господарських процесів, проведення дослідно-експериментальних та конструкторських робіт, виготовлення та дослідження моделей і зразків, пов'язаних з основною діяльністю платника податків, виплатою роялті та придбання нематеріальних активів (крім тих, що підлягають амортизації) для їх використання в господарській діяльності платника податку з метою незаконного включення їх до складу валових витрат, свідомо не взявши до уваги п.п.8.1.2 п.8.1, п.п.8.2.2. п.8.2 ст.8 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”відповідно до якого комп'ютерна програма “ІНФОРМАЦІЯ_3”належить до основних фондів групи (нематеріальних активів), витрати на поліпшення якої (створення інтегрованого модуля) підлягають амортизації, а тому відповідно до п.п.5.3.2. п.5.2 ст.5 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”не включаються до складу валових витрат підприємства.

Внаслідок цього ОСОБА_1 незаконно включив до складу валових витрат ТОВ “ІНФОРМАЦІЯ_2”декларації з податку на прибуток підприємства за 9 місяців 2007 року, яка подана в ДПІ в Гусятинському районі 20.11.2007 року, витрати в розмірі 4 000 000 гривень за придбання від приватного підприємця ОСОБА_1 робіт по створенню програмного забезпечення - інтегрованого модуля для ІНФОРМАЦІЯ_3”, що призвело до ненарахування та несплати ТОВ “ІНФОРМАЦІЯ_2”до державного бюджету України податку на прибуток за 3-й квартал 2007 року в сумі 1 млн. гривень, який підлягав сплаті 30.11.2007 року, що складає 5 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян та є особливо великим розміром.

В апеляції та доповненні до неї ОСОБА_1 просить постанову Гусятинського районного суду від 21 лютого 2011 року скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду. Вважає дану постанову суду незаконною, оскільки при її винесенні порушений порядок встановлений ст. 370 КПК України. Посилається на те, що судом не взято до уваги подане ним заперечення проти клопотання прокурора про звільнення його від кримінальної відповідальності. Також вказує, що суд грубо порушив його права та Конституцію України, позбавивши його права на захист від необґрунтованого обвинувачення та права на справедливий вирок, не прийнявши рішення про винуватість чи не винуватість. Крім цього, стверджує про те, що було допущено порушення вимог кримінально-процесуального права, оскільки дане рішення суду можна ухвалити лише за наявності його згоди на закриття справи з відповідної підстави. Зазначає, що рішення ухвалено не іменем України та його позбавлено права на судові дебати та останнє слово, що також є грубим порушенням закону.

Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора, який вважає постанову суду законною та обґрунтованою та просить залишити її в силі, ОСОБА_1, який просить постанову суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає до задоволення з наступних міркувань:

Відповідно до п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №12 “Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності”при вирішенні питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності суд (суддя) під час попереднього, судового, апеляційного або касаційного розгляду справи повинен переконатися (незалежно від того, надійшла вона до суду першої інстанції з відповідною постановою чи з обвинувальним висновком, а до апеляційного та касаційного судів - з обвинувальним вироком), що діяння, яке поставлено особі за провину, дійсно мало місце, що воно містить склад злочину і особа винна в його вчиненні, а також що умови та підстави її звільнення від кримінальної відповідальності передбачені КК. Тільки після цього можна постановити (ухвалити) у визначеному КПК порядку відповідне судове рішення.

П.12 цієї постанови передбачено, що постанова (ухвала) судді (суду), винесена у порядку, передбаченому статтями 248, 282 КПК, має бути вмотивованою. Зокрема, поряд із доказами винності особи в учиненні злочину в цій постанові слід зазначити умови та підстави, з урахуванням яких суд вирішив звільнити особу від кримінальної відповідальності.

Вказана постанова суду першої інстанції постановлена з порушенням вимог зазначених норм.

Зокрема, у постанові суду не встановлено наявності чи відсутності в діях ОСОБА_1 вини у вчиненні ним злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

Постанова суду є не мотивована, суд не дослідив та не дав належної юридичної оцінки доказам, наявним в матеріалах кримінальної справи, в обґрунтування вини ОСОБА_1 чи її відсутності, тим самим не спростував чи не підтвердив покази останнього про відсутність в його діях складу інкримінованого йому злочину.

Також, суд першої інстанції при винесенні постанови про звільнення ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності, не вирішив питання про речові докази та судові витрати, які є у справі, чим також порушив вимоги ст.. 282 КПК України.

Крім цього, у п.1 вищезазначеної Постанови ПВСУ вказано, що звільнення від кримінальної відповідальності - це відмова держави від застосування щодо особи, котра вчинила злочин, установлених законом обмежень певних прав і свобод шляхом закриття кримінальної справи, яке здійснює суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, у порядку, встановленому Кримінально-процесуальним кодексом України.

Таким чином, приймаючи рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності, суд зобовязаний закрити провадження у справі.

Однак, всупереч зазначеним вимогам, суд першої інстанції, звільняючи від кримінальної відповідальності ОСОБА_1, провадження по даній справі не закрив.

Відповідно до змісту п. 12 Постанови Пленуму Верховного Суду України №12 “Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності”ч. 4 ст. 212 передбачено спеціальні підстави звільнення від кримінальної відповідальності. У всіх зазначених випадках за наявності обставин, передбачених цією нормою закону, суд зобовязаний звільнити відповідних осіб від кримінальної відповідальності.

При цьому п.2 цієї постанови передбачено, що ухвалити рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності можна лише за наявності її згоди на закриття справи з відповідної підстави.

Отже, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності, суд зобовязаний був мати на це згоду останнього.

Як вбачається з протоколу судового засідання (т.6 а.с.246), ОСОБА_1 заперечив проти задоволення клопотання прокурора щодо звільнення його від кримінальної відповідальності.

Таким чином, суд не вправі був звільняти ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності та зобовязаний був продовжувати розгляд справи з прийняттям відповідного рішення щодо його винуватості у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Разом з тим, посилання ОСОБА_1 на те, що оскаржувана постанова суду винесена з порушенням закону, оскільки постановлена не іменем України, не заслуговують на увагу та спростовуються матеріалами кримінальної справи, зокрема, як вбачається з оригіналу постанови (т.6 а.с.247) вона винесена іменем України.

Наявність викладених порушень, а саме: - відсутність чітко сформульованого судом у постанові обвинувачення з посиланнями на докази; - відсутності згоди ОСОБА_1 на звільнення його від кримінальної відповідальності, а також те, що звільняючи особу від кримінальної відповідальності, суд не закрив провадження у справі та не вирішив питання про речові докази та судові витрати, є порушенням права на захист, що в свою чергу є істотними порушеннями норм кримінально процесуального закону, які неможливо усунути в апеляційному порядку.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що оскаржувану постанову слід скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд для усунення вказаних порушень.

Крім цього, слід звернути увагу суду на те, що термін оскарження постанови до суду апеляційної інстанції становить 7 діб, а не 15, як це невірно зазначено у даній постанові суду.

Керуючись ст. 365, 366, п.3 ч. 1 ст. 367, п.3 ч.2 ст. 370 КПК України, колегія суддів ,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Гусятинського районного суду від 21 лютого 2011 року скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

Головуючий - підпис