П О С Т А Н О В А

іменем України

26.01.2012 Суддя Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області Затолочний В. С

за участі:

- прокурора Кузьменка С.В.,

- особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_2,

- захисника адвоката ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду справу відносно:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження, уродженця с. Білолісся Татарбунарського району Одеської області, українця, громадянина України, освіта вища, одружений, на утриманні має сина 4 років, посада – начальник штабу – перший заступник командира військової частини А-3283, військове звання – «підполковник», проживає в АДРЕСА_1,

про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст.. 172-9 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

В С Т А Н О В И В:

До суду надійшла справа з протоколом про вчинення ОСОБА_2 правопорушення, передбаченого статтею 172-9 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі – КупроАП).

Як вбачається з протоколу, ОСОБА_2, проходячи службу на посаді начальника штабу - першого заступника командира 17 окремої гвардійської танкової бригади 6 гвардійського армійського корпусу Сухопутних військ Збройних Сил України (військова частина А3283, м. Кривий Ріг Дніпропетровської області), будучи військовою посадовою особою Збройних Сил України, тобто особою, уповноваженою на виконання функцій держави та на яку покладене здійснення організаційно-розпорядчих функцій, порушив обмеження щодо роботи близьких осіб при наступних обставинах.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 9 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» військові посадові особи Збройних Сил України не можуть мати у безпосередньому підпорядкуванні близьких їм осіб або бути безпосередньо підпорядкованими у зв’язку з виконанням повноважень близьким їм особам.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 1 Закону безпосереднє підпорядкування – це відносини прямої організаційної або правової залежності підлеглої особи від її керівника, в тому числі через вирішення (участь у вирішенні) питання прийняття на роботу, звільнення з роботи, застосування заохочень, дисциплінарних стягнень, надання вказівок, доручень, контролю за їх виконанням.

Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 1 Закону подружжя визначене як близькі особи.

Відповідно до пункту 1 частини 2 статті 9 Закону у разі виникнення обставин, що порушують вимоги частини першої цієї статті, відповідні особи, близькі їм особи вживають заходів щодо усунення таких обставин у п’ятнадцятиденний строк.

Частиною 7 статті 5 Закону передбачається вжиття посадовими особами у межах своїх повноважень заходів щодо припинення корупційних правопорушень у разі їх виявлення чи одержанні інформації про вчинення такого правопорушення працівниками відповідного органу.

31 липня 2010 року наказом Міністра Оборони України ОСОБА_2 був призначений на посаду начальника штабу – першого заступника командира 17 окремої гвардійської танкової бригади 6 гвардійського армійського корпусу Сухопутних військ ЗС України.

25.11.2010 року наказом командувача Сухопутними військами Збройних Сил України на посаду начальника майстерні речового майна взводу забезпечення роти матеріального забезпечення батальйону матеріального забезпечення 17 окремої гвардійської танкової бригади була призначена дружина ОСОБА_2 – ОСОБА_5, яка займала цю посаду до 24 жовтня 2011 року.

ОСОБА_2, як військовою посадовою особою, наділеною владними повноваженнями, клопотання перед командиром частини, а також ініціювання підготовки подання до вищого штабу щодо переведення дружини на іншу посаду до іншої військової частини було надано 27 вересня 2011 року.

У відповідності з п. 2 статті 68 розділу 3 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, начальник штабу полку (бригади) підпорядковується командиру полку (бригади), є його першим заступником і прямим начальником усього особового складу полку (бригади). Відповідно з п. 3 ст. 68 розділу 3 Статуту під час виконання рішень командира полку (бригади) начальник штабу має право віддавати накази (розпорядження) підпорядкованим командирові полку (бригади) особам від його імені. Згідно з п.13 статті 69 розділу 3 Статуту начальник штабу полку (бригади) зобов’язаний забезпечувати додержання штатної дисципліни.

Заходів щодо усунення порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 9 Закону ОСОБА_2 в передбачений Законом строк вжито не було.

Таким чином, на думку посадової особи, що склала протокол про адміністративне правопорушення, ОСОБА_2, будучи військовою посадовою особою Збройних Сил України, тобто особою, уповноваженою на виконання функцій держави та на яку покладене здійснення організаційно-розпорядчих функцій, не вживши в передбачений Законом строк заходів щодо усунення порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 9 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» вчинив адміністративне правопорушення, передбачене частиною 7 статті 5 зазначеного Закону, відповідальність за яке передбачена статтею 172-9 КУпроАП.

Допитаний судом ОСОБА_2 винним себе у скоєнні правопорушення, передбаченого ст.. 172-9 КУпроАП, не визнав та показав, що проходить військову службу у військовій часині А-3283 на посаді заступника командира частини - начальника штабу, у військовому званні «підполковник» з липня 2010 року. В цій же військовій частині на посаді начальника майстерні речового майна взводу забезпечення роти матеріального забезпечення у військовому званні «старший сержант» з листопада 2010 року по жовтень 2011 року проходила військову службу його дружина – ОСОБА_5

Безпосереднім начальником для ОСОБА_5 він не був, оскільки вона підпорядковувалася іншим посадовим особам, її безпосереднім начальником є командир взводу.

Стаття 172-9 КУпроАП, за якою його притягують до адміністративної відповідальності, передбачає відповідальність за невжиття заходів щодо протидії корупції. Однак будь-яких корупційних дій, які він, як посадова особа, мав би припинити, ним виявлено не було, а служба його дружини в одній з ним частині не є корупційним правопорушенням.

Вважає, що на нього та його дружину обмеження щодо роботи близьких осіб, передбачені ст.. 9 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», не розповсюджуються, тому що вони перебували між собою не у трудових відносинах між собою, а у відносинах військової служби.

Тому вважає, що в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст.. 172-9 КУпроАП.

Вислухавши особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, дослідивши письмові матеріали справи, суд вважає, що провадження у справі підлягає закриттю з таких підстав.

Судом встановлено, що ОСОБА_2 31 липня 2010 року наказом Міністра Оборони України призначений на посаду начальника штабу – першого заступника командира 17 окремої гвардійської танкової бригади 6 гвардійського армійського корпусу Сухопутних військ ЗС України (військової частини А-3283).

25.11.2010 року наказом командувача Сухопутними військами Збройних Сил України на посаду начальника майстерні речового майна взводу забезпечення роти матеріального забезпечення батальйону матеріального забезпечення 17 окремої гвардійської танкової бригади була призначена дружина ОСОБА_2 – ОСОБА_5, яка займала цю посаду до 24 жовтня 2011 року.

За ініціативою ОСОБА_2 будь-яких заходів щодо переведення ОСОБА_5 до іншої військової частини або іншим шляхом усунення відносин підлеглості між ним та ОСОБА_5 не вживалося.

Суд погоджується з викладеною захистом позицією щодо неможливості застосування до ОСОБА_2 відповідальності за обставин, зазначених в протоколі про адміністративне правопорушення.

Так, частина 1 статті 9 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» передбачає заборону для військових посадових осіб Збройних Сил України мати у безпосередньому підпорядкуванні близьких їм осіб або бути безпосередньо підпорядкованими у зв’язку з виконанням повноважень близькими особами.

Відповідно до частини 1 статті 1 зазначеного Закону близькі особи – подружжя, діти, батьки, рідні брати та сестри, дід, баба, онуки, усиновлювачі, усиновлені, а також інші особи, які спільно проживають, пов’язані спільним побутом і мають взаємні права та обов’язки із особами, які є суб’єктами відповідальності за корупційні правопорушення.

Виходячи із аналізу ч. 1 ст. 1 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», безпосереднє підпорядкування обумовлене значними організаційними та правовими зв’язками, відсутністю проміжних ланок, розв’язанням кадрових питань дисциплінарної відповідальності, скасуванням актів чи їх зміною.

В ст. 29 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України зазначено, що за своїм службовим становищем і військовим званням військовослужбовці можуть бути начальниками або підлеглими стосовно інших військовослужбовців.

Відповідно до ст. 30 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов'язаний перевіряти їх виконання.

Підлеглий зобов'язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.

Згідно ст. 31 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України: начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у тому числі і тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців. Найближчий до підлеглого прямий начальник є безпосереднім начальником.

Таким чином, прямий начальник - військовослужбовець, який здійснює керування військовослужбовцями однієї з ними військової частини. Безпосередній начальник – посадова особа, яка здійснює керування військовослужбовцями військового підрозділу (частини) безпосередньо (командир роти стосовно командирів взводів, командир полку стосовно своїх заступників), тобто між підлеглим і командиром відсутні інші командири (начальники).

З вищевикладеного випливає, що безпосереднє підпорядкування у підлеглого військовослужбовця виникає не з всіма начальниками, а з найближчим (прямим) начальником, вказівки, доручення якого підлегла особа зобов’язана виконувати в першу чергу.

Отже в системному розумінні ч. 1 ст. 1 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» та ст.. ст.. 29-31 Статуту Внутрішньої Служби ЗС України підлегла особа-військовослужбовець перебуває у безпосередньому підпорядкуванні тільки з найближчим прямим начальником, який і є безпосереднім начальником.

Відповідно до ч. 1 ст. 58 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України командир (начальник) є єдиноначальником і особисто відповідає перед державою за бойову та мобілізаційну готовність довіреної йому військової частини, за забезпечення охорони державної таємниці; за бойову підготовку, виховання, військову дисципліну, морально-психологічний стан особового складу; за внутрішній порядок, стан і збереження озброєння, боєприпасів, бойової та іншої техніки, пального і матеріальних засобів; за всебічне забезпечення військової частини.

Згідно частини 2 статті 66 Статуту Внутрішньої служби ЗС України командир полку (окремого батальйону) є прямим начальником усього особового складу полку.

ОСОБА_2 призначений на посаду начальника штабу – першого заступника командира 17 окремої гвардійської танкової бригади 6 гвардійського армійського корпусу Сухопутних військ Збройних Сил України.

При виконанні обов’язків командира військової частини, на ОСОБА_2 розповсюджуються права та обов’язки, передбачені Статутом внутрішньої служби для командира частини.

Начальник штабу полку (окремого батальйону) відповідно до ч. 2 ст. 68 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, підпорядковується командирові полку, є його першим заступником і прямим начальником усього особового складу полку (бригади).

Згідно ч. 3 ст. 68 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України під час виконання рішень командира полку (окремого батальйону) начальник штабу має право віддавати накази (розпорядження) підпорядкованим командирові полку (окремого батальйону) особам від свого імені.

Проте видання таких наказів не завжди викликає виникнення безпосередньої підпорядкованості з близькими особами, оскільки в силу ст. 31 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України лише найближчий до підлеглого прямий начальник є безпосереднім начальником.

ОСОБА_5 була призначена 25.11.2010 року на посаду начальника майстерні речового майна взводу забезпечення роти матеріального забезпечення батальйону матеріального забезпечення 17 окремої гвардійської танкової бригади 6 гвардійського армійського корпусу Сухопутних військ України.

Відповідно до ст. 119 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України командир взводу (групи, башти) підпорядковується командирові роти (бойової частини) і є прямим начальником усього особового складу взводу.

Тобто найближчим прямим начальником ОСОБА_5 є командир взводу, а не начальник штабу полку (окремого батальйону) – перший заступник командира полку (окремого батальйону), тобто ОСОБА_5 перебуває у безпосередньому підпорядкуванні з командиром взводу військової частини.

Отже, факт проходження спільної служби - ОСОБА_2 та його дружини ОСОБА_5 в одній військовій частині не спричиняє виникнення відносин безпосереднього підпорядкування, оскільки ОСОБА_2 не є найближчим прямим начальником щодо ОСОБА_5

Крім того, в протоколі адміністративного правопорушення від 12 січня 2012 року зазначено, що ОСОБА_2 вчинив правопорушення, передбачене ч. 7 ст. 5 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», відповідальність за яке передбачена статтею 172-9 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Згідно ч. 7 ст. 5 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» посадові і службові особи органів державної влади, посадові особи місцевого самоврядування, юридичних осіб, їх структурних підрозділів у разі виявлення корупційного правопорушення чи одержання інформації про вчинення такого правопорушення зобов’язані у межах своїх повноважень ужити заходів щодо припинення такого правопорушення.

Стаття 172-9 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачає відповідальність за невжиття передбачених законом заходів посадовою чи службовою особою органу державної влади, посадовою особою місцевого самоврядування, юридичної особи, їх структурних підрозділів у разі виявлення корупційного правопорушення.

Тобто суб’єкт відповідальності за корупційні правопорушення може бути притягнений до адміністративної відповідальності за ст. 172-9 Кодексу України про адміністративні правопорушення тільки у разі невжиття заходів щодо протидії (припинення) корупційного, а не будь-якого правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» корупційне правопорушення – умисне діяння, що містить ознаки корупції, за яке законом установлено кримінальну, адміністративну, цивільно-правову, дисциплінарну відповідальністю; корупція – використання особою, зазначеною в ст. 4 даного Закону, наданих їй повноважень та пов’язаних з цим можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття такої вигоди для себе чи для інших осіб; неправомірна вигода – грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, що їх беззаконних на те підстав обіцяють, пропонують, надають або одержують безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову.

Відповідно до ч. 1 ст. 21 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» за вчинення корупційного правопорушення особи, зазначені в частині 4 даного Закону, притягуються до кримінальної, адміністративної, цивільно-правової відповідальності у встановленому законом порядку.

Ні законом України «Про засади запобігання і протидії корупції», ні Кодексом України про адміністративні правопорушення не передбачено, що робота близьких осіб є корупційним правопорушення.

Отже в законодавстві України відсутня кримінальна, адміністративна, цивільно-правова, дисциплінарна відповідальність за роботу близьких осіб, тобто факт працевлаштування близьких осіб на одному підприємстві, установі, організації не є корупційним правопорушенням.

У випадку виникнення відносин безпосереднього підпорядкування між близькими особами вживаються заходи щодо усунення таких обставин в добровільному чи примусовому порядку (переведення на іншу посаду або звільнення у разі неможливості такого переведення).

Відповідно до ч. 2 ст. 58 Конституції України ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх виникнення не визнавалися законом як правопорушення, а факт працевлаштування близьких осіб на одному підприємстві, установі, організації, навіть за наявності між ними відносин безпосередньої підлеглості, відповідно до чинного законодавства України не є корупційним правопорушенням.

Таким чином, для близьких осіб, які перебувають у безпосередньому підпорядкуванні, виникають негативні трудові наслідки у вигляді переведення на іншу посаду або звільнення з посади, і таке безпосереднє підпорядкування близьких осіб не може кваліфікуватися як корупційне правопорушення, за яке встановлена кримінальна, адміністративна, цивільно-правова або дисциплінарна відповідальність.

З вищевикладеного випливає, що ОСОБА_2 не міг вжити заходів щодо припинення, і тим більше щодо протидії такого корупційного правопорушення як робота близьких осіб, оскільки Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції» робота близьких осіб не є корупційним правопорушенням.

Крім того, ОСОБА_2 та ОСОБА_5 перебувають не в трудових відносинах, а у відносинах військової служби відповідно до Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу» і на них не поширюються норми Кодексу законів про працю України.

Стаття 9 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» містить обмеження щодо роботи близьких осіб, а не проходження військової служби.

Таким чином, висновок про вчинення ОСОБА_2 правопорушення, передбаченого ч. 7 ст. 5 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», відповідальність за яке передбачена статтею 172-9 Кодексу України про адміністративні правопорушення, безпідставний.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Оскільки в діях ОСОБА_2 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-9 Кодексу України про адміністративні правопорушення, справа відносно ОСОБА_2 підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись п. 1 ст. 247, ст. 251, п. 3 ч. 1 ст. 284 КУпроАП, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ст.. 172-9 Кодексу України про адміністративні правопорушення закрити на підставі пункту 1 статті 247 КУпроАП, тобто за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до статті 294 КУпроАП постанова судді по справах про адміністративні правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги чи протесту прокурора.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, або на неї може бути внесено протест прокурора протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Апеляційна скарга, протест прокурора подаються до апеляційного суду Дніпропетровської області через місцевий суд, який виніс постанову.

Суддя:

. С. Затолочний