ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

29000, м. Хмельницький, Майдан Незалежності, 1 тел. 71-81-84, факс 71-81-98

_________________________________________________________________

УХВАЛА

"12" вересня 2011 р.Справа № 14/19/796

За скаргою фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на дії ДВС по справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, м. Хмельницький до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, м. Хмельницький про стягнення 200 986,62 грн. заборгованості за договором оренди нежитлового приміщення

Cуддя Ю.В. Гладюк

Представники сторін:

Скаржника (боржника): не зявився

Стягувача: ОСОБА_3 за довіреністю

ДВС: не зявився

Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 подано скаргу на постанову від 31.03.2011р. винесену державним виконавцем Другого міського відділу державної виконавчої служби Хмельницького міськрайонного управління юстиції Зваричем Ю.М. у виконавчому провадженні по виконанню наказу господарського суду Хмельницької області №14/19/796 від 03.09.2009р. про стягнення з ФОП Паньковської Людимили Сергіївни 202966 грн.62 коп. на користь ФОП ОСОБА_2.

Скаржником також подана заява про відновлення пропущеного строку оскарження. В заяві зазначається, що оскаржувана постанова не була направлена, як передбачено ст. 57 Закону України „Про виконавче провадження” скаржнику, тому він не міг її оскаржити у встановлений десятиденний строк.

Доводи скаржника про поважність причин пропуску встановленого процесуального строку для звернення зі скаргою судом виконавчою службою не спростовані, а тому судом приймаються і тому строк звернення поновлюється.

Представник скаржника (боржника) в судове засідання не зявився, причин неявки не повідомив.

Представник стягувача проти задоволення скарги заперечував, доводив невідповідність скарги положенням ст. 121-2 Господарського процесуального кодексу України, звертав увагу суду на те, що за змістом наведеної процесуальної норми предметом судового оскарження, а отже й предметом доказування за такою скаргою є дії чи бездіяльність виконавчої служби, а не конкретна постанова. Вважав, що законність постанови державного органу вирішується в позовному провадженні, шляхом звернення з відповідним позовом до суду, а не шляхом подачі скарги.

ДВС свого представника в судове засідання не направила, про причини не направлення представника суд не повідомила.

Згідно ч. 2 ст. 121-2 Господарського процесуального кодексу України неявка боржника, стягувача, прокурора чи представника органу Державної виконавчої служби в судове засідання не є перешкодою для розгляду скарги. Тому суд розглядає скаргу за відсутності боржника та виконавчої служби.

Обґрунтовуючи скаргу скаржник посилається на те, що 31.03.2011р. державним виконавцем Зваричем Ю.М. винесено Постанову про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження, якою накладено арешт на все нерухоме майно та рухоме майно в межах суми боргу, що належить на праві приватної власності ПП ОСОБА_1.

Скаржник вважає, що дана постанова винесена з порушенням норм закону України «Про виконавче провадження», а тому підлягає скасуванню з наступних мотивів.

Ч. 1 ст.52 Закону України «Про виконавче провадження»зазначає, що звернення стягнення на майно боржника полягає в його арешті, вилученні та примусовій реалізації.

Оскільки Закон України «Про виконавче провадження»(ст.54) передбачає спеціальний порядок та умови стосовно звернення стягнення на заставне майно (лише два виключних випадки коли допускається звернення стягнення на заставне майно за вимогами стягувачів, які не є заставодержателями), то державний виконавець Зварич Ю.М. перед зверненням стягнення в загальному порядку на майно боржника і винесенням постанови про арешт всього нерухомого майна, зобов'язаний був перевірити наявність обтяжень майна та встановити чи не є належне боржнику нерухоме майно заставним. Таке повноваження державного виконавця передбачено в п.5.3.9 Інструкції про проведення виконавчих дій, яка зазначає, що інформацію щодо заборони відчуження нерухомого майна державний виконавець може отримати в Єдиному реєстрі заборони відчуження об'єктів нерухомого майна, держателем якого є Міністерство юстиції України, а державне підприємство «Інформаційний центр»Міністерства юстиції - його адміністратором.

13.11.2007р. між ВАТ «Ерсте Банк»(Іпотекодержатель) та ОСОБА_1 (Іпотекодавець) був укладений договір іпотеки (Додаток 2), який забезпечує вимоги Іпотекодержателя, що витікають з кредитного договору №014/1721/18/06638 від 13.11.2007р. (Додаток 3). Предметом іпотеки є нерухоме майно, а саме: трикімнатна квартира АДРЕСА_1, яка належить Іпотекодавцю на праві власності на підставі дубліката свідоцтва про право на спадщину, виданого 19.11.1999р. Другою Хмельницькою державною нотаріальною конторою за р.№1-636

Відповідно до Витягу з Єдиного реєстру заборони відчужень об'єктів нерухомого майна №026161, 13.11.2007р. ОСОБА_8, приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу накладена заборона відчуження трикімнатної квартири АДРЕСА_1 до припинення договору іпотеки.

Згідно ч.5 ст.3 Закону України «Про іпотеку»іпотека має похідний характер від основного зобов'язання і є дійсною до припинення основного зобов'язання або до закінчення строку дії іпотечного договору. В свою чергу ч.8 ст.54 Закону України «Про виконавче провадження»зазначає, що примусове звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється державним виконавцем з урахуванням положень Закону України «Про іпотеку».

Таким чином, державним виконавцем Зваричем Ю.М. перед зверненням стягнення в загальному порядку на майно боржника (винесенням постанови про арешт) не було здійснено перевірку наявних обтяжень майна боржника (іпотека), залежно від наявності чи відсутності яких законом встановлено різні порядок та умови звернення стягнення на майно.

В свою чергу, ч.1 ст. 54 Закону України «Про виконавче провадження»передбачає, що звернення стягнення на заставне майно в порядку примусового виконання допускається за виконавчими документами для задоволення вимог стягувача-заставодержателя.

Разом з тим, ч.3 ст.54 передбачає, що для задоволення вимог стягувачів, які не є заставодержателями, стягнення на заставлене майно боржника може бути звернено лише у двох випадках, а саме:

1. виникнення права застави після винесення судом рішення про стягнення з
боржника коштів;
2.якщо вартість предмета застави перевищує розмір заборгованості боржника
заставодержателю.
Перший випадок не міг бути застосований державним виконавцем Зваричем Ю.М. при винесенні постанови про арешт нерухомого майна боржника, оскільки договір іпотеки (право застави) належної боржнику квартири АДРЕСА_1, на яку постановою державного виконавця також накладено арешт, укладений 13.11.2007р., а рішення суду про стягнення з боржника коштів було винесено пізніше - 15.04.2010р.

Таким чином, єдиною законною та допустимою підставою для звернення стягнення на заставне майно боржника (ОСОБА_1) для задоволення вимог стягувача, який не є заставодержателем (ОСОБА_2) залишилась умова, коли вартість предмета застави перевищує розмір заборгованості боржника заставодержателю. Для застосування цієї підстави державний виконавець Зварич Ю.М зобов'язаний був встановити вартість предмета застави.

Ч.1 ст.58 ЗУ «Про виконавче провадження»вказує, що для оцінки нерухомого майна державний виконавець залучає суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання, який провадить свою діяльність відповідно до закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні».

Відповідно до ч.3 ст.58 ЗУ «Про виконавче провадження»державний виконавець повідомляє про результати визначення вартості чи оцінки майна сторонам. У разі якщо сторони не згодні з результатами визначення вартості чи оцінки, вони мають право подати державному виконавцю заперечення в десятиденний строк з дня надходження повідомлення. Сторона вважається ознайомленою з результатами визначення вартості майна, якщо їй надіслано повідомлення про результати визначення вартості майна рекомендованим листом.

В порушення ст.58 ЗУ «Про виконавче провадження»боржника не було повідомлено про результати визначення вартості заставного майна, внаслідок чого його право було порушено та він не мав можливості заявити свої заперечення.

Вище перелічених дій, що мали б передувати винесенню державним виконавцем постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження, вчинено не було, про що свідчать статті (11, 57) ЗУ «Про виконавче провадження», якими керувався державний виконавець Зварич Ю.М. при винесенні постанови про арешт. Стаття 54 ЗУ «Про виконавче провадження», яка регулює порядок звернення стягнення саме на заставне майно, державним виконавцем Зваричем Ю.М взагалі не застосовувалась.

Таким чином, вважає скаржник, Постанова про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження державного виконавця Другого міського відділу державної виконавчої служби Хмельницького міськрапонного управління юстиції Зварича Ю.М. від 31.03.2011р. є такою, що прийнята з порушенням норм Закону України «Про виконавче провадження», а тому підлягає скасуванню.

За результатами розгляду скарги судом приймається до уваги наступне.

За змістом ст. 121-2 Господарського процесуального кодексу України предметом судового оскарження, в порядку цієї статті, можуть бути дії або бездіяльність органів державної виконавчої служби. Відповідно даним предметом визначаються і підстави, з якими Закон повязує право звернення до суду зі скаргою, і предмет доказування, іншими словами коло фактів встановлення яких доводить неправомірність дій виконавчої служби або неправомірну бездіяльність. Тобто, при оскарженні неправомірних дій виконавчої служби суду слід зясовувати, а заявнику доводити вчинення виконавчою службою під час виконавчого провадження дій, які або не передбачені виконавчою процедурою, або ж які її порушують. Встановивши відповідне порушення суд визнає такі дії (бездіяльність) неправомірними. І оскільки в результаті неправомірних дій не може бути винесена правомірна постанова то у випадку її винесення, суд може скасувати таку (похідну) постанову.

Визначаючи зміст своєї скарги скаржник не стверджує неправомірності дій чи бездіяльності виконавчої служби, а оскаржує конкретну постанову конкретного державного виконавця. Суд погоджується в цій частині з доводами представника стягувача, який в своїх усних запереченнях зазначив, що при оскарженні конкретної постанови будь-якого державного органу, в тому числі і виконавчої служби доказуванню підлягає не дотримання процедури винесення постанови, а незаконність її змісту, тобто невідповідність змісту постанови чинному законодавству. Незаконна постанова підлягає визнанню недійсною, оскільки недійсність постанови встановлює її незаконність з моменту винесення, а скасування постанови здійснюється на майбутнє. У випадку винесення державним органом незаконної постанови, вона підлягає оскарженню в позовному провадженні, а не в порядку ст. 121-2 Господарського процесуального кодексу України. При цьому невірним буде ототожнення постанови, як процедурного документу з дією чи бездіяльність виходячи з різності їх правової суті.

Судом відмічається, що скаржник обґрунтовуючи предмет оскарження (постанова) помилково посилається на п. 13 Постанови Верховного суду України від 26.12.2003 року № 14 та не враховує, що вказаною Постановою Верховний суд розяснив практику розгляду скарг на рішення, дії або бездіяльність органів і посадових осіб виконавчої служби, як при здійсненні цивільного судочинства так і господарського судочинства. Тому, виділивши дужками, окремо відмітив, що предметом судового розгляду в господарському суді можуть бути саме дії чи бездіяльність виконавчої служби щодо виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів.

В пункті 4 вищевказаної Постанови Верховного суду зазначено: „Справи за скаргами на рішення, дії або бездіяльність посадових осіб державної виконавчої служби розглядаються загальними судами згідно зі ст. 248-23 ЦПК за участю як заінтересованих осіб державного виконавця або іншої посадової особи державної виконавчої служби (у тому числі начальника відділу цієї служби - при оскарженні відмови у відводі державного виконавця), а господарськими судами - справи за скаргами на рішення, дії або бездіяльність органів державної виконавчої служби згідно зі ст. 121-2 ГПК .

Аналіз дій виконавчої служби не дає підстав дійти висновку про їх неправомірність. Так, згідно ст..57 Закону України „Про виконавче провадження” арешт майна боржника застосовується для забезпечення реального виконання рішення. Арешт на майно боржника може накладатися державним виконавцем шляхом:

- винесення постанови про арешт коштів та інших цінностей боржника, що знаходяться на рахунках і вкладах чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах;

- винесення постанови про арешт коштів, що перебувають у касі боржника або надходять до неї;

- винесення постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження;

- проведення опису майна боржника і накладення на нього арешту.

Отже, оскаржувана постанова міститься в переліку засобів, які може застосовувати виконавча служба при здійсненні виконавчого провадження.

Крім того постановою від 31.03.11р. накладено арешт на все нерухоме майно та рухоме майно в межах суми боргу. В свою чергу скаржник зазначає, що накладено арешт безпосередньо на квартиру АДРЕСА_1.

Виходячи з наведеного, судом не здобуто правових підстав для задоволення скарги про визнання незаконною та скасування постанови державного виконавця Зварича Ю.М.

Керуючись ст.ст. 86, 121-2 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

В задоволенні скарги відмовити.

Суддя Ю.В. Гладюк

Віддруковано 4 примірника: до справи та сторонам, ДВС