УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі :

головуючого, судді Канигіної Г.В. суддів Редьки А.І., Заголдного В.В., за участю прокурора Казнадзея В.В. та засудженого ОСОБА_5

розглянула у судовому засіданні 20 січня 2011 року в м. Києві кримінальну справу за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи, засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок апеляційного суду м. Севастополя від 10 серпня 2010,

яким засуджено:

ОСОБА_7,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

неодноразово судимого, останнього разу -

19.12.2003 року за ч. 2 ст. 190 КК України

на три роки шість місяців позбавлення волі,

29.11.2006 року умовно-достроково звільненого від відбування двох місяців двадцяти шести днів,

за ст. 69 КК України 1960 року на п'ять років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, за ч. 6 ст. 19, ст. 94 КК України 1960 року на сім років позбавлення волі, за ч. 6 ст. 19, ч. 2 ст. 17, п. “з” ст. 93 КК України 1960 року на вісім років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 123КК України 1960 року на один рік шість місяців виправних робіт з відрахуванням із його заробітку в доход держави 20 процентів, за ч. 1 ст. 263 КК України на шість місяців позбавлення волі, а підставі ст. 42 КК України 1960 року за сукупністю злочинів на вісім років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

На підставі ст. 48 КК України 1960 року ОСОБА_7 звільнено від покарання, призначеного за ч. 1 ст. 123 КК України 1960 року, у звязку із закінченням строків давності;

ОСОБА_8,

ІНФОРМАЦІЯ_2,

судимого 20.02.1995 року за ч. 2 ст. 141 КК України 1960 року на один рік позбавлення волі, звільненого 27.07.1995 року по відбуттю покарання,

за ст. 69 КК України 1960 року на п'ять років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, за ст. 94 КК України 1960 року на десять років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 123КК України 1960 року на один рік шість місяців виправних робіт з відрахуванням із його заробітку в доход держави 20 процентів, а на підставі ст. 42 КК України 1960 року за сукупністю злочинів - на десять років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

На підставі ст. 48 КК України 1960 року ОСОБА_8 звільнено від покарання, призначеного за ст. 69, ст. 94 і ч. 1 ст. 123 КК України 1960 року, у звязку із закінченням строків давності;

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_3,

неодноразво судимого, останнього разу- 24.11.2008 року за ч. 3 ст. 289, ч. 3 ст. 187 і ст. 357 КК України на вісім років позбавлення волі,

за ст. 69 КК України 1960 року на п'ять років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, за ст. 94 КК України 1960 року на десять років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 123КК України 1960 року на один рік шість місяців виправних робіт з відрахуванням із його заробітку в доход держави 20 процентів, на підставі ст. 42 КК України 1960 року за сукупністю злочинів - на десять років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, а підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів на десять років позбавлення волі;

ОСОБА_9,

ІНФОРМАЦІЯ_4,

не маючого судимості в порядку

ст. 55 КК України 1960 року,

за ст. 69 КК України 1960 року на п'ять років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, за ч. 1 ст. 17, ч. 3 ст. 142 КК України 1960 року на шість років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, за ч. 1 ст. 263КК України на два роки шість місяців позбавлення волі, а на підставі ст. 42 КК України 1960 року за сукупністю злочинів - на шість років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

На підставі ст. 48 КК України 1960 року ОСОБА_9 звільнено від покарання, призначеного за ст. 69, ч. 1 ст. 17, ч. 3 ст. 142 КК України 1960 року і ч. 1 ст. 263 КК України, у звязку із закінченням строків давності;

Суд визнав, що ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_5 і ОСОБА_9 були учасниками банди, озброєної пістолетом “ТТ”, яку на початку 1996 року в м. Севастополі організувала особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, і вчинювали напади бандою. Підкорившись організатору цієї групи і запевнивши його у своїй готовності виконувати його волю, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_5 і ОСОБА_9 визнали цю особу своїм лідером. Вони домовились вчиняти напади на учасників іншої злочинної групи з тим, щоб знищити їх, як конкурентів, і встановити свій контроль у регіоні та безперешкодно вчиняти здирства. У групі була запроваджена дисципліна. Лідер групи розподіляв функції між учасниками. Керував ними і в такий спосіб забезпечував стійкість у взаємостосунках протягом тривалого часу.

Так, 22 липня 1996 року ОСОБА_7, ОСОБА_5 і ОСОБА_8 бандою у м. Севастополі напали на ОСОБА_10 Вони звязали його, привезли на територію недобудованої дачі в районі мису Фіолент і після примушування повідомити, де проживають учасники конкуруючої групи, вивезли потерпілого автомобілем, під керуванням ОСОБА_7, у ліс, де ОСОБА_5 напередодні викопав яму. Особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, накинула ОСОБА_10 на шию удавку і разом із ОСОБА_5 та ОСОБА_8 задушили його, після чого посипали вбитого речовиною з хлором і закопали.

5 серпня 1996 року після опівночі ОСОБА_7 із керівником банди, довідавшись від ОСОБА_9 маршрут прямування ОСОБА_11, дочекались його біля АДРЕСА_1, та зробили декілька прицільних пострілів у нього з пістолета “ТТ” із метою вбивства. Вважаючи, що вбили потерпілого, залишили місце події. Проте свого умислу на позбавлення життя ОСОБА_11 не було доведено до кінця з причин, які не залежали від волі ОСОБА_7 та особи, матеріали кримінальної справи щодо якої виділені в окреме провадження, оскільки потерпілому була надана медична допомога.

ОСОБА_9 у цей момент чекав їх неподалік, будучи впевненим, що привіз учасників банди автомобілем для вчинення розбою. Дочекавшись, ОСОБА_9 одержав від керівника банди пістолет “ТТ” з боєприпасами, який переніс до схованки у підвалі одного з будинків на вул. Бутакова в м. Севастополі, де зберігав, а згодом передав цю зброю іншій особі.

ОСОБА_7 улітку 1995 року у м. Севастополі незаконно придбав пістолет “ПМ” з 9 патронами, які зберігав при собі до літа 1998 року, а потім збув невстановленій особі.

У касаційній скарзі з доповненнями до неї прокурор просить скасувати вирок щодо ОСОБА_7, ОСОБА_5 і ОСОБА_8, а справу - направити на новий судовий розгляд. На його думку, дії цих засуджених належить кваліфікувати не за ст. 94 КК України 1960 року, а за п. “і” ст. 93 КК України 1960 року, оскільки вони вчинили умисне вбивство у складі організованої групи. Вважає, що засудженим призначено надмірно мякі покарання. Наголошує, що суд неправильно застосував положення ст. 48 КК України 1960 року, і всупереч закону не призначив ОСОБА_5 конфіскацію майна.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6, діючи в інтересах ОСОБА_5 ставить питання про скасування вироку щодо останнього в частині засудження за ст. ст. 69 і 94 КК України 1960 року, та закриття кримінальної справи за ст. 69 і п. “ж” ст. 93 КК України 1960 року. На його думку, висновки суду про участь ОСОБА_5 в банді необґрунтовані, а винуватість останнього в умисному вбивстві ОСОБА_10 не доведена. Твердить, що суд призначив його підзахисному надмірно суворе покарання.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 просить про скасування вироку в частині його засудження за ст. ст. 69 і 94 КК України 1960 року та визначення остаточного покарання за принципом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України, прокурора, який частково підтримав касаційну скаргу, просив вирок скасувати, а справу - направити на новий судовий розгляд, виступ засудженого ОСОБА_5, який підтримав доводи своєї касаційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла до висновку про задоволення касаційних скарг частково з наступних підстав.

Винуватість ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_5 та ОСОБА_9 у злочинах, вчинених за викладених у вироку обставин, доведена обєктивними доказами, які належно перевірені в суді.

Доводи засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 про необґрунтованість засудження першого за статтями 69 і 94 КК України 1060 року є безпідставними.

Із протоколів допитів ОСОБА_8, ОСОБА_5 і ОСОБА_9 видно, що на досудовому слідстві вони підтвердили свою участь в озброєній банді. Пояснювали, що всі вони добре знали один одного, і це сприяло їхньому порозумінню стосовно утворення стійкої групи і мети її діяльності. У групі була запроваджена дисципліна, вона була озброєна пістолетом “ТТ”. Вони домовились знищити конкурентів і встановити свій контроль над підприємцями м. Севастополя, діяли узгоджено. Їх ролі у вчиненні злочинів розподіляв організатор групи. Свої зібрання, на яких обговорювали плани нападів, вони проводили в АДРЕСА_2. У розпорядженні групи був автомобіль “ВАЗ 21011”, яким керував ОСОБА_7.

Засуджений ОСОБА_5 на допитах за участю свого захисника детально розповідав про обставини вбивства ОСОБА_10 Він стверджував, що цю розправу над потерпілим організував ОСОБА_15. До вбивства вони ретельно готувались. За вказівкою ОСОБА_15 в лісі, неподалік селища Сахарна Голівка м. Севастополя, було викопано яму, до якої вивезли звязаного потерпілого. Коли ОСОБА_15 душив ОСОБА_10, ОСОБА_8 держав потерпілого за ноги. ОСОБА_5 твердив, що він знімав із рук убитого кайданки, одяг, а ОСОБА_15 із ОСОБА_8 кинули труп у яму, потім ОСОБА_15 посипав труп хлоркою, а він із ОСОБА_8 закопали його. Тікали з місця події на автомобілі під керуванням ОСОБА_7.

Під час проведення відтворення обстановки й обставин події ОСОБА_5 підтвердив зазначені показання і продемонстрував, як було вчинено розправу над ОСОБА_10 Показав у лісі місце, де саме вчинювалась ця розправа, і в який спосіб діяли всі її виконавці.

ОСОБА_8 визнав, що він із ОСОБА_5 допомагали ОСОБА_15 вчиняти вбивство ОСОБА_10 Пояснював, що вони вдвох держали потерпілого за ноги, а ОСОБА_15 душив потерпілого удавкою.

Зазначені показання ОСОБА_5 та ОСОБА_8 на досудовому слідстві відповідали іншим обєктивним доказам у справі, були послідовними, тому суд мав підстави визнати їх достовірними і покласти в основу вироку.

Свідок ОСОБА_12 пояснила, що її чоловік ОСОБА_10 у той трагічний день казав їй, що він іде на зустріч з ОСОБА_7. Вона підтвердила в суді, що її чоловік дійсно перебував в угрупуванні ОСОБА_14.

Свідок ОСОБА_13 підтвердив, що він за вказівкою ОСОБА_15 разом із ОСОБА_5 копав у лісі яму.

Висновки суду щодо доведеності винуватості засуджених ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у скоєнні злочинів, вчинених за викладених у вироку обставин, у касаційних скаргах не оспорюються.

За таких обставин і враховуючи інші докази у справі, які змістовно наведені у вироку, суд обґрунтовано дійшов висновку, що діяння ОСОБА_7 утворюють склади злочинів, передбачені ст. 69, ч. 6 ст. 19, ст. 94, ч. 6 ст.19, ч. 2 ст. 17, п. “з” ст. 93 КК України 1960 року і ч. 1 ст. 263 КК України 2001 року, дії ОСОБА_8 та ОСОБА_5 - ст. ст. 69 і 94 КК України 1960 року, ОСОБА_9 за ст. 69 КК України 1960 року.

Доводи прокурора у касаційній скарзі про те, що дії засуджених ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_5 по епізоду умисного вбивства ОСОБА_10 належало розцінювати як умисне вбивство, вчинене організованою групою, і кваліфікувати не за ст. 94 КК України 1960 року, як це зробив суд, а за п. “і” ст. 93 КК України 1960 року, не ґрунтуються на вимогах кримінального закону.

Закон України “Про внесення змін і доповнень до Кримінального, Кримінально-процесуального кодексів України і Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо посилення відповідальності за посягання на життя, здоров'я і майно суддів, працівників правоохоронних органів, осіб, які беруть участь в охороні громадського порядку, та громадян” від 2 жовтня 1996 року, який встановив караність діяння, передбаченого п. “і” ст. 93 КК України 1960 року, набув чинності 10 листопада 1996 року.

Судом установлено, що зазначений злочин засуджені вчинили 22 липня 1996 року.

З урахуванням наведеного та положеннь ч. 2 ст. 5 КК України, що закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, не має зворотної дії в часі, рішення суду у зазначеній частині вироку є правильним.

Разом із тим, визнавши ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_5 винуватими у незаконному позбавлення волі потерпілого ОСОБА_10, а ОСОБА_9 у готуванні до розбою, носінні та зберіганні вогнепальної зброї і бойових припасів та кваліфікуючи діяння перших трьох засуджених за ч. 1 ст. 123 КК України 1960 року, а останнього - за ч. 1 ст. 17, ч. 3 ст. 142 КК України 1960 року і ч. 1 ст. 263 КК України, суд не врахував, що всі вони вчинили зазначені злочини у складі озброєної банди, і допустив помилки у правозастосуванні норм кримінального права.

Оскільки у ст. 69 КК України 1960 року не зазначено конкретних діянь, які може вчинити банда, пунктом 7 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 липня 1995 року № 9 “Про судову практику в справах про бандитизм”, що діяла на час вчинення інкримінованих засудженим злочинів, розяснювалось, що кваліфікації за сукупністю з бандитизмом підлягають лише ті злочини, за які законом встановлено більш сувору відповідальність, ніж за бандитизм. За таких обставин зазначені дії ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_5 і ОСОБА_9 у даному випадку повністю охоплюються складом злочину, передбаченого ст. 69 КК України 1960 року, і додаткової кваліфікації не потребують.

Покарання ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9, як і основне покарання ОСОБА_5, призначено у відповідності до вимог ст. 65 КК України. Судом враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, обставини, які обтяжують і помякшують покарання, всі дані про особи засуджених, тому вважати, що засудженим призначено надмірно мякі чи надмірно суворі покарання, підстав немає.

Проте, звільняючи засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від призначеного покарання на підставі ст. 48 КК України 1960 року, суд не звернув увагу, що у разі звільнення особи від покарання у звязку з закінченням строків давності належить керуватися положеннями ч. 5 ст. 74 КК України, оскільки дана норма закону помякшує правове положення засудженого.

Порушень норм кримінально-процесуального закону, що тягли б за собою скасування вироку, не встановлено.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 394 - 398 КПК України, п. 2 Розділу ХІІІ. Перехідних Положень Закону України “Про судоустрій і статус суддів” від 7 липня 2010 року, колегія суддів

ухвалила:

Касаційні скарги прокурора, засудженого ОСОБА_5 та його захисника адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду м. Севастополя від 10 серпня 2010 року щодо ОСОБА_7, ОСОБА_8 й ОСОБА_5 та в порядку ст. 395 КПК України стосовно ОСОБА_9 змінити.

Виключити з вироку рішення суду про засудження ОСОБА_7, ОСОБА_8 й ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 123 КК України 1960 року, а ОСОБА_9 - за ч. 1 ст. 17, ч. 3 ст. 142 КК України 1960 року і ч. 1 ст. 263 КК України.

На підставі ст. 42 КК України 1960 року визначити остаточне покарання: ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, передбачених ст. 69, ч. 6 ст. 19, ст. 94, ч. 6 ст. 19, ч. 2 ст. 17, п. «з» ст. 93 КК України 1960 року, ч. 1 ст. 263 КК України 2001 року, у виді позбавлення волі на 8 років із конфіскацією всього належного йому майна, ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, передбачених статтями 69 і 94 КК України 1960 року, - у виді позбавлення волі на 10 років із конфіскацією всього належного йому майна.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ст. 69 КК України 1960 року на п ? ять років позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_8 і ОСОБА_9 від призначеного їм покарання у звязку із закінченням строків давності.

Помякшити покарання ОСОБА_5 за ст. 69 КК України 1960 року із застосуванням ст. 44 цього Кодексу до пяти років позбавлення волі без конфіскації майна і вважати його засудженим на підставі ст. 42 КК України 1960 року за сукупністю злочинів, передбачених зазначеною статтею закону і ст. 94 КК України 1960 року, на десять років позбавлення волі, а на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання, призначеного судом.

У решті вирок залишити без зміни.

Судді:

Г.В. Канигіна А.І. Редька В.В. Заголдний