-
скопійовано
-
-
-
-
-
скопійовано
-
-
постаноВа
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14 січня 2011 года Малиновський районний суд м. Одеси в складі:
головуючого: судді - Лічмана Л.Г.
при секретарі - Тимофієнко Н.М
з участю прокурора - Моско О.В.
і адвокатів –ОСОБА_1 і ОСОБА_2
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Одесі справу за скаргою ОСОБА_3 на постанову про порушення кримінальної справи № 053200900158 від 27.11.2009 року за ознаками злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 209, ч. 2 ст. 15 і ч. 5 ст. 191, ч. З ст. 212 КК України
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_3 звернувся до суду зі скаргою на постанову старшого слідчого прокуратури Малиновського району м. Одеси від 27 листопада 2009 року про порушення кримінальної справи № 053200900158 відносно нього, як голови правління ЗАТ «Одеський коньячний завод»за ознаками злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 209, ч. 2 ст. 15 і ч. 5 ст. 191, ч. З ст. 212 КК України. Вважаючи цю постанову незаконною, постановленою з порушенням вимог ч. 2 ст. 94 і ч. 1 ст. 98 КПК України, ОСОБА_3 просить суд скасувати її. Доводи скарги підтримали в судовому засіданні його захисники.
Прокурор Моско О.В. заперечувала проти доводів скарги ОСОБА_3 та пояснень ОСОБА_3 і його захисників.
Вивчивши надані прокурором і слідчим, у провадженні якої знаходиться справа, матеріали, на підставі яких було прийнято рішення про її порушення, і дослідивши ці матеріали в судовому засіданні, заслухавши пояснення, ОСОБА_3, його захисників та думку прокурора щодо правомірності порушення справи, суд задовольняє скаргу з таких підстав.
Судом встановлено, що старшим слідчим прокуратури Малиновського району м. Одеси Булгаковою Т.В. 27 листопада 2009 року прийнято постанову про порушення кримінальної справи № 053200900158 відносно ОСОБА_3, як голови правління ЗАТ «Одеський коньячний завод»за ознаками злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 209, ч. 2 ст. 15 і ч. 5 ст. 191, ч. З ст. 212 КК України.
За ч. 2 ст. 364 і ч. 1 ст. 209 КК України кримінальна справа порушена відносно ОСОБА_3 у зв’язку з тим, що на думку слідчого, в період дії повних адміністративних арештів, застосованих посадовими особами 22 січня 2008 року, 12 січня 2009 року і 24 лютого 2009 року щодо активів ЗАТ «Одеський коньячний завод», вказане підприємство здійснювало на порушення приписів п.п. 9.1.3. п. 9.1. ст.9 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами»від 21.12.2000 року, розпорядження власними активами. В постанові зазначається, що в цей період ОСОБА_3, діючи з єдиним умислом, з корисних мотивів, зловживаючи своїм положенням, здійснив реалізацію продукції на загальну суму 19 774 168,69 гривень і тим самим спричинив шкоду державному бюджету України на суму 6 668 802,26 грн. В постанові також вказується, що ОСОБА_3 навмисними діями, достовірно знаючи, що грошові кошти отримані злочинним шляхом, зловживаючи службовим становищем, з метою надання їх походженню легального статусу, здійснив фінансову операцію, спрямовану на приховування їх протизаконного походження, а саме конвертував грошові кошти в долари США у складі загальної виручки, а саме в період з 23.04.2008 року по 28.05.2008 року.
За ч. 2 ст. 15 і ч. 5 ст. 191 КК України кримінальна справа порушена відносно ОСОБА_3 на підставі судження слідчого про те, що ОСОБА_3 в період з 23.01.2008 року по 31.12.2008 року з метою незаконного заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах необґрунтовано відніс у склад податкового кредиту податкові накладні, оформлені з порушенням чинного законодавства, внаслідок чого податковий кредит був завищений на суму 180 094 гривні.
За ч. З ст. 212 КК України кримінальна справа порушена відносно ОСОБА_3 у зв’язку з тим, що на думку слідчого в період з 23.01.2008 року по 31.12.2008 року, діючи з умислом та корисними намірами з метою ухилення від сплати податків ОСОБА_3 занизив податок на прибуток у першому кварталі 2008 року в сумі 1 131 513 грн. та податок на доходи фізичних осіб в сумі 394 145,93 грн., що потягнуло недоотримання державним бюджетом коштів на суму 1 525 658,93 грн. Такий висновок слідчий зробила на підставі акту перевірки ЗАТ «Одеський коньячний завод»складеного податковою інспекцією 10.08.2009 року та висновку судово-економічної експертизи від 27.10.2009 року.
Розглядаючи скаргу ОСОБА_3на постанову про порушення кримінальної справи, суддя перевірив чи мала особа, яка порушила справу, достатньо даних, що вказували на наявність ознак злочину (частина друга статті 94 КПК) в діях ОСОБА_3, а також законність джерел отримання цих даних; чи було додержано нею встановлений для цього порядок (статті 97 і 98 КПК).
Відповідно до п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 6 від 4 червня 2010 року «Про деякі питання, що виникають під час розгляду судами України скарг на постанови органів дізнання, слідчого, прокурора про порушення кримінальної справи»підставою для порушення кримінальної справи згідно з частиною другою статті 94 КПК є достатні дані, за умови законності джерел їх отримання, що вказують на наявність ознак злочину та свідчать про реальність конкретної події злочину, на основі яких після порушення справи встановлюються об’єктивні ознаки скоєного або підготовленого злочину. Також суддя, окрім зазначеного, має з’ясувати наявність обставин, що виключають провадження в кримінальній справі, тобто встановити, чи не існували на момент порушення кримінальної справи такі обставини, за яких її не могло бути порушено.
Наведені у постанові дані не можуть свідчити про вчинення ОСОБА_3 вказаних злочинів, ці дані суперечать дійсним обставинам, які мале місце на час порушення справи та положенням чинного законодавства.
Щодо порушення справи по ч. 2 ст. 364 та ч. 1 ст. 209 КК України.
За статтею 364 КК злочином визнається «Зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, що спричинило тяжкі наслідки.»
При цьому зловживання владою або службовим становищем може визнаватись злочином за наявності трьох спеціальних ознак в їх сукупності:
1) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб; 3) заподіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.
Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України. А це відповідно до вимог ч. 1 ст. 6 КПК України є обставиною, що виключає можливість порушення кримінальної справи.
ОСОБА_3 став посадовою особою та головою правління ЗАТ «Одеський коньячний завод»не з 23.01.2008 року, а з 24.01.2008 року і тому він не був відповідальним за рішення та дії ЗАТ «Одеський коньячний завод»до цієї дати. В період адміністративного арешту № 000 001, а саме з 22.01.2008 по 26.01.2008 року він не здійснював реалізацію продукції ЗАТ «Одеський коньячний завод». Рішення про таку реалізацію та його виконання були здійснені до вступу ОСОБА_3 на посаду. Крім того, така реалізація не заподіяла шкоди охоронюваним законом державним інтересам і не спричинила тяжких наслідків, а навпаки дала можливість підприємству отримати гроші і сплатити податки в бюджет держави.
ОСОБА_3 в цей період були прийняті відповідні заходи, внаслідок яких на 04.02.2008 року у ЗАТ «Одеській коньячний завод»взагалі була відсутня заборгованість перед бюджетом, що підтверджується довідкою податкової інспекції та спростовує висновок слідчого прокуратури про заподіяння ОСОБА_3 шкоди державному бюджету України на суму 6 668 802,26 грн.
Стаття 209 КК України є похідною від іншого злочину внаслідок якого одержані доходи. Тому доходи, російські рублі, отримані ЗАТ «Одеській коньячний завод»від реалізації своєї продукції у минулих періодах, в яких підприємство не було обмежене у здійсненні будь-яких операцій, є законними та їх конвертація у долари США в квітні і травні 2008 року являється також правомірною. Тим самим, очевидна відсутність самої події злочину передбаченого ст. 209 КК України.
Рішення про застосування адміністративного арешту активів ЗАТ «Одеській коньячний завод»від 12 січня 2009 року та від 24 лютого 2009 року, прийняті в.о. голови ДПА і заступником голови ДПА –начальниками СДПІ по роботі з ВПП у м. Одесі в зв’язку з відмовою від допуску до виїзної документальної позапланової перевірки ЗАТ «Одеській коньячний завод». В матеріалах справи відсутні дані про доведення цих рішень до ОСОБА_3 Рішення від 12 січня 2009 року отримала 13 січня 2009 року бухгалтер ОСОБА_5, яка не була опитана органом дізнання або слідчим. Рішення від 24 лютого 2009 року відправлено поштою і даних про його отримання ОСОБА_3 або іншим працівником ЗАТ «Одеській коньячний завод»не має. Крім того, реалізація продукції в ці періоди не заподіяла шкоди охоронюваним законом державним інтересам і не спричинила тяжких наслідків.
Щодо порушення справи за ст. 15 ч. 2 і ст. 191 ч. 5 і ч. 3 ст. 212 КК .
Підставами порушення кримінальної справи за цими статтями КК України стали акт перевірки податковими ревізорами СДПІ по роботі з ВПП у м. Одесі № 487/16-2/004120056/10 від 10.08.2009 року та висновок судово-економічної експертизи від 27.10.2009 року. На підставі вказаного акту 20.08.2009 року були видані податкові повідомлення –рішення № 000095620/0 і № 0000851620/0 і визначені суми податкових зобов’язань ЗАТ «Одеський коньячний завод»відповідно з податку на додану вартість на суму 302 362, 50 грн. і з податку на доходи фізичних осіб на суму 1 182 437, 79 грн.
Порушення кримінальної справи за ч. 2 ст. 15 і ч. 5 ст. 191 ККК України є штучним і надуманим. Постанова в цій частині носить характер припущення, достовірність якого викликає серйозні сумніви та неясності. Зовсім незрозумілим є обвинувачення голови ЗАТ, найманого працівника, у замаху на незаконне заволодіння чужим майном ( без конкретизації його власника) в особливо великих розмірах шляхом віднесення у склад податкового кредиту податкових накладних, оформлених з порушенням чинного законодавства, внаслідок чого податковий кредит був завищений на суму 180 094 гривні. Також неясно, яким чином ОСОБА_3 збирався або міг заволодіти 180 094 гривнями.
При вирішенні питання про порушення кримінальної справи слідчим не враховано, що рішенням заступника голови ДПА –начальника СДПІ по роботі з ВПП у м. Одесі від 13.11.2009 року за результатами розгляду скарги ЗАТ «Одеський коньячний завод»вказаний акт перевірки в частині порушень нарахування податку на доходи фізичних осіб на суму 1 182 437, 79 грн. та податкове повідомлення –рішення № 0000851620/0 втратили юридичну силу ( податкове повідомлення –рішення № 0000851620/0 скасоване). Наявні в ньому висновки про протиправність дій ОСОБА_3 спростовані. Тим самим визнана необґрунтованість визначення сум податкових зобов’язань за податковим повідомленням –рішенням № 000095620/0 з податку на прибуток і порушення п.п. 4.1.6 п. 4.1 ст. 4, п. 5.1. п.п.5.2.1 п. 5.2., п.п. 5.3.9 п. 5.3 ст. 5, п. 6.1 ст. 6 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств». 25.11.2009 року ЗАТ «Одеський коньячний завод»отримано нове податкове повідомлення –рішення № 0001461620/1 з визначенням суми штрафної санкції в розмірі 58 334, 25 грн. з податку на прибуток, яке на підставі п. 6.5 ст. 6 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами»№ 2181 оскаржене до ДПА в Одеській області.
Таким чином, станом на 27 листопада 2009 року зазначені документи були відкликаними в повному обсязі з огляду на те, що відповідно до приписів п.п. «б»6.4.1 п 6.4. ст. б Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами»встановлено, що «податкове повідомлення або податкові вимоги вважаються відкликаними з 13 листопада 2009 року, дня прийняття контролюючим органом рішення про скасування або зміну раніше нарахованої суми податкового зобов'язання (пені і штрафних санкцій) або податкового боргу, якщо: б) контролюючий орган скасовує або змінює раніше прийняте рішення про нарахування суми податкового зобов'язання (пені і штрафних санкцій) або податкового боргу внаслідок їх адміністративного оскарження.
Відповідно до п. 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України 08.10.2004 № 15 « Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів»злочин, передбачений ст. 212 КК, є закінченим з моменту фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів, які мали бути сплачені у строки та в розмірах, передбачених законодавством з питань оподаткування (тобто, сум узгоджених податкових зобов'язань, визначених згідно із Законом № 2281), а саме - з наступного дня після настання строку, до якого мав бути сплачений податок, збір чи інший обов'язковий платіж, що відповідно до визначеного ст. 5 вказаного Закону порядку вважається узгодженим і підлягає сплаті».
Тому можливість кваліфікації дій особи за ознаками злочину, передбаченого будь-якою частиною ст. 212 КК України настає лише у тому випадку, коли податкове зобов'язання було узгоджене у встановленому Законом № 2181 порядку, але не сплачене у встановлені Законом строки.
З огляду на вищенаведене, жодних зобов'язань по сплаті податків, визначених СДПІ по роботі з ВПП у м. Одесі станом на 27 листопада 2009 року не настало, оскільки податкове повідомлення-рішення СДПІ по роботі з ВПП у м. Одесі від 20.08.2009 року № 0000851620/0 та податкове повідомлення-рішення СДПІ по роботі з ВПП у м. Одесі № 0001131620/0 є скасованими самою СДПІ та відкликаними в силу приписів ст. 6 Закону № 2181 і податковий борг за підприємством на цей час не рахувався.
Що стосується судово-економічної експертизи від 27.10.2009 року, як підстави порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_3, то на порушення вимог ст. 75 КПК України перед експертом поставлені не економічні, а юридичні питання щодо осіб відповідальних за порушення ведення бухгалтерського обліку, нарахування та сплату податків, тощо, на які він протиправно надав відповідь. Висновки експерта з урахуванням зазначених обставин відповідно до ч. 4 ст. 75 КПК України, не були обов’язковими для слідчого.
Відсутні жодні підстави й для порушення кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, оскільки слідчим взагалі не досліджено того, що обов'язок по сплаті податків, за якими встановлено нібито наявність ознак злочину за ст. 212 КК України, не настав та не міг настати з огляду на наведені вище обставини.
У відповідності зі ст. 94 КПК України кримінальна справа може бути порушена тільки при наявності достатніх даних про наявність ознак злочину. Крім того, вимоги ст. 94 КПК України зв'язують порушення кримінальної справи з достатністю згаданих даних і відсутністю обставин, що виключають провадження по справі (ст. 6 КПК України). За своїм характером наявні данні можуть бути визнані достатніми для ухвалення рішення про порушення кримінальної справи, якщо вони свідчать про певні кримінально-карні дії або бездіяльність. Наявні дані можна вважати достатніми по обсягу, якщо вони свідчать про наявність події, що відноситься до злочинної, навіть якщо вони не містять відомості про конкретну особу. Неприпустиме порушення кримінальної справи на підставі яких-небудь припущень або даних, вірогідність яких викликає серйозні сумніви й неясності. Достатність даних, які вказують на наявність ознак складу злочину, законодавець визначає ст. 11 КК України, у якій зазначене, що злочином є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб'єктом злочину. Таким чином, відповідно до зазначеної норми права, у діях особи або осіб є склад злочину, якщо присутні 4 його складові, а саме соціальна ознака - суспільно небезпечне діяння, нормативна ознака - відповідна норма карного права, що передбачає кримінальну відповідальність за вчинене суспільно небезпечне діяння, наявність вини й сам суб'єкт або суб'єкти злочину, що зробив або зробили суспільно небезпечне діяння.
Аналіз підстав, які покладені в основу постанови про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_3, свідчить про їх явну недостатність.
Справа була порушена відносно ОСОБА_3 без виконання вимог ст.62 Конституції України, а також ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема передбаченому в них принципу презумпції невинуватості.
Керуючись ст. ст. 6, 94, 97, 98, 236-8 КПК України,
СУД
ПОСТАНОВИВ:
Скаргу ОСОБА_3 задовольнити повністю.
Скасувати постанову старшого слідчого прокуратури Малиновського району м. Одеси від 27 листопада 2009 року про порушення кримінальної справи № 053200900158 відносно ОСОБА_3 за ознаками злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364 КК України, ч. 1 ст. 209 КК України, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України,ч. З ст. 212 КК України.
Копії постанови судді надіслати прокурору, слідчому, яка порушила кримінальну справу і у провадженні якої перебуває справа, для приєднання до матеріалів кримінальної справи, особі, яка подавала скаргу, її захиснику.
На постанову судді протягом семи діб з дня її винесення може бути подана апеляція до апеляційного суду через суд, який ухвалив постанову, з дотриманням вимог статей 349 та 350 КПК.
СУДДЯ:
скопійовано
-
скопійовано
-
