Справа № 11 656/2010 Головуючий у 1 інстанції: Луговець О.А.

Категорія : ст. 368 ч.2 КК України Доповідач : Шахова О.Г.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2010 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

головуючого-судді Сердюка О.Г.

суддів: Шахової О.Г., Рудомьотової С.Г.

з участю прокурора Щербака О.В.

захисника ОСОБА_1

засудженого ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальну справу за апеляціями захисника засудженого ОСОБА_2- адвоката ОСОБА_1, прокурора, який брав участь у розгляді справи судом 1 інстанції, засудженого ОСОБА_2 на вирок Борзнянського районного суду Чернігівської області від 02 серпня 2010 року.

Цим вироком : ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, українця, громадянина України, освіта вища, одруженого, маючого 1 неповнолітню дитину, працюючого сільським головою с. Хороше Озеро Борзнянського району Чернігівської області, маючого 7 ранг посадової особи місцевого самоврядування, раніше не судимого,

засуджено:

- за ч.1 ст.366 КК України до 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням функцій держави строком на 2 роки;

- за ч.2 ст.368 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням функцій держави, строком на 3 (три) роки, з конфіскацією 1/2 частини особистого майна та з позбавленням 7-го рангу посадової особи місцевого самоврядування.

Відповідно до ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_2 остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням функцій держави, строком на 3 роки, з конфіскацією 1/2 частини особистого майна та з позбавленням 7-го рангу посадової особи місцевого самоврядування.

Речові докази - грошові кошти в сумі 2500 дол. США, які зберігаються в Чернігівському обласному управлінні ВАТ "Державний ощадний банк України" судом передані в доход держави, доля інших речових доказів вирішена відповідно до вимог ст. 81 КПК України.

Стягнуто з засудженого на користь держави судові витрати в сумі 901,44 грн.

Судом встановлено, що засуджений, працюючи з 12 квітня 2006 року сільським головою с. Хороше Озеро Борзнянського району Чернігівської області та згідно ст.ст.12, 42, 51, 53 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", ст.ст.124, 130 Регламенту роботи Хорошеозерської сільської ради п'ятого скликання від 14.07.2006 року, очолюючи виконавчий комітет Хорошеозерської сільської ради Борзнянського району Чернігівської області і маючи повноваження скликати та головувати на засіданнях цього виконавчого органу ради, організовувати його роботу, обіймаючи посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих повноважень та здійснюючи функції представника влади, будучи керівником органу місцевого самоврядування, тобто службовою особою, яка займає відповідальне становище, скоїв службове підроблення та одержав хабара при наступних обставинах.

Так, після звернення на початку квітня 2010 року приватного підприємця ОСОБА_3 щодо оренди та зариблення водойм на території Хорошеозерської сільської ради Борзнянського району Чернігівської області, ОСОБА_2, бажаючи використати цю обставину в своїх інтересах, 23 квітня 2010 року пообіцяв ОСОБА_3 посприяти в наданні виконавчим комітетом сільської ради дозволу на очищення, благоустрій та зариблення ставка площею 5,6 га, розташованого по вул. Зарічній с. Хороше Озеро Борзнянського району, а після врегулювання на законодавчому рівні процедури передачі водних об'єктів в оренду, - в передачі ОСОБА_3 цього ставка в довгострокову оренду, при умові дачі йому хабара в розмірі 2500 дол. США.

ОСОБА_3, погодившись на пропозицію ОСОБА_2, 29 квітня 2010 року по факсу передав йому своє клопотання до Хорошеозерської сільської ради про розгляд даного питання на виконавчому комітеті ради, після чого ОСОБА_2, будучи особисто зацікавленим у позитивному вирішенні вказаного питання, так як переслідував на меті отримання за це від ОСОБА_3 хабара й будучи обізнаним про згоду останнього на давання хабара, 29 квітня 2010 року скликав і взяв участь у засіданні виконкому Хорошеозерської сільської ради, де поряд з іншими питаннями порядку денного доповів суть клопотання ОСОБА_3 та взяв участь в його обговоренні. В ході обговорення, зрозумівши, що члени виконкому на даний момент не готові дати позитивного висновку, ОСОБА_2 не виніс дане питання на голосування, обмежившись лише обговоренням. Однак, після засідання виконкому, ОСОБА_2, переслідуючи корисливу мету на одержання хабара та використовуючи надані йому владні повноваження, в порушення п.3 ч.4 ст.42 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", ст.97 Регламенту роботи Хорошеозерської сільської ради п'ятого скликання від 14.07.2006 року, в приміщенні Хорошеозерської сільської ради по вул. Леніна, 7 с. Хороше Озеро Борзнянського району склав в 3-х примірниках, підписав та скріпив кожне гербовою печаткою сільської ради рішення виконавчого комітету ради №8, що є офіційним документом, в яке вніс завідомо неправдиву інформацію про дату проведення засідання виконкому 28 замість 29 квітня 2010 року та про надання цим виконавчим органом дозволу ОСОБА_3 на очищення, благоустрій та зариблення вищевказаного ставка, достовірно знаючи, що таке рішення очолюваного ним виконкому сільської ради в установленому законом порядку не приймалося.

В цей же день, 29 квітня 2010 року о 17-06 год. ОСОБА_2 у приміщенні Хорошеозерської сільської ради в своєму службовому кабінеті зустрівся з ОСОБА_3, якому видав 2 примірники вищезазначеного підробленого ним рішення виконкому сільської ради, та одержав від останнього за допомогу в наданні виконавчим комітетом Хорошеозерської сільської ради Борзнянського району дозволу на очищення, благоустрій та зариблення ставка площею 5,6 га, розташованого в с. Хороше Озеро по вул. Зарічній, а після врегулювання на законодавчому рівні процедури передачі водних об'єктів громад в оренду, - за сприяння в передачі цього ставка в довгострокову оренду, хабара у вигляді грошових коштів в розмірі 2500 дол. США, що по офіційному курсу НБУ становить 19814,75 грн. Після одержання даного хабара ОСОБА_2 був викритий працівниками УДСБЕЗ УМВС України в Чернігівській області, якими на місці події було вилучено предмет хабара.

В апеляціях:

Захисник засудженого адвокат ОСОБА_1 просить вирок суду змінити, за ст.366 ч.1 КК Кобижського виправдати, дії за ст.368 ч.2 КК перекваліфікувати на ст.364 ч.1 КК і призначити покарання не повязане з позбавленням волі, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильного застосування кримінального закону. Зазначає, що рішення виконкому не є офіційним документом, оскільки відповідно до ст.129 регламенту роботи Хорошеозерської сільської ради від 14.07.2006 року виконавчий комітет сільської ради тільки попередньо розглядає проекти програм соціально-економічного і культурного розвитку, цільових програм із інших питань, що виносяться потім на розгляд сільської ради. Питання про надання дозволу відноситься суто до виключної компетенції сільської ради, що передбачено ст. 26 Закону України „Про місцеве самоврядування в Україні”. Суд також не врахував його показання щодо отримання ним 2500 доларів США, які він повинен був використати не на особисті цілі, а на громадські цілі по благоустрою ставка і в справі відсутні будь-які докази про те, що вказані кошти ОСОБА_2 отримані для себе.

Прокурор, який брав участь у розгляді справи судом 1 інстанції просить вирок суду змінити, в частині вирішення питання речових доказів, повернувши 2500 доларів США власнику - на спец. рахунок УМВС України в Чернігівській області.

Засуджений ОСОБА_2 просить вирок суду змінити, помякшивши йому міру покарання.

Заслухавши доповідача, пояснення засудженого та його захисника, які підтримали свої апеляції, прокурора, який просив вирок суду змінити в частині вирішення питання з речовими доказами, повернувши 2500 доларів США, які зберігаються у ВАТ „Державний ощадний банк України” на спец.рахунок УМВС України в Чернігівській області, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції засудженого та його захисника не підлягають задоволенню, а апеляція прокурора задоволенню підлягає.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні зазначених у вироку діянь за обставин, встановлених судом ґрунтуються на допустимих і достатніх, ретельно досліджених у судовому засіданні доказах, детально викладених у вироку, які узгоджуються між собою та яким суд дав належну юридичну оцінку.

Сам засуджений на досудовому слідстві вину свою у скоєних злочинах визнав частково. Щодо отримання хабара фактично визнав вину, давав детальні показання, пояснив мотиви та обставини скоєння злочинів. Показував, що отримав від громадянина ОСОБА_3 2500 доларів США в якості хабара за сприяння в отриманні останнім рішення виконкому Хорошеозерської сільської ради згідно якого ОСОБА_3 отримував право на проведення робіт по благоустрою водойм, які знаходяться в межах Хорошеозерської сільської ради та за сприяння в подальшому у передачі водойми останньому в оренду. Щодо службового підроблення не визнав своєї вини та показував, що механізму проведення аукціону з надання ставка в оренду не було і він, після консультацій в різноманітних установах прийшов до висновку, що правомірно буде надати ОСОБА_3 дозвіл на проведення очищення ставка виконкомом сільської ради, а потім передати йому в оренду, коли визначиться законний механізм аукціону. 29.04.2010 року він виніс дане питання на виконком сільської ради і після обговорення, більшістю голосів було задоволено клопотання ОСОБА_3. Всі члени виконкому висловили думку щодо надання такого дозволу, тільки ОСОБА_4 рекомендувала більш детально вивчити це питання. І хоча прийняття даного рішення не голосувалось руками, але в звязку з тим, що всі були згодні з позитивним вирішенням його, то він прийшов до висновку, що дане питання вирішено членами виконкому і ніякої підробки він не робив, процедури голосування він не виконав і це є його механічна помилка. Потім, на телефонний дзвінок ОСОБА_3 він відповів, що виконком відбувся і рішення прийнято на його користь.

В судовому засіданні засуджений ОСОБА_2 відносно одержання хабара змінив свої показання, не визнав своєї вини і в скоєнні даного злочину. Показав, що дійсно гроші від ОСОБА_3 отримав, але це було несподівано, розмови з ОСОБА_3 про передачу йому грошей взагалі не велося, ніяких думок і ніяких дій на отримання грошей не було. А отримавши гроші, у нього не було можливості повернути їх і він вирішив в подальшому використати їх на вирубку і очищення ставка. Вважає, отримані кошти - це не хабар, організація, яку представляв ОСОБА_3 виділила кошти на окультурення, очищення і зариблення ставка. На досудовому слідстві він визнавав свою вину в скоєному, так як не знав наслідків ст.368 КК.

Хоча засуджений в суді 1 інстанції і не визнав своєї вини в скоєному, але його винність підтверджується його ж показаннями, даними на досудовому слідстві, показаннями, свідків та іншими матеріалами справи і показання засудженого в судовому засіданні суперечать фактичним обставинам справи та зібраним по справі доказам.

Свідок ОСОБА_3 суду показав, що його, як приватного підприємця, зацікавило питання оренди водоймищ на території Хорошеозерської сільської ради , з метою розведення риби. З цього питання він почав вести розмову з сільським головою ОСОБА_2 Останній обіцяв вирішити це питання і запропонував його варіант: спочатку виконком сільської ради надасть дозвіл на очищення та зариблення ставків, а коли буде законодавчо визначений механізм передачі водойм в дострокову оренду, то він посприяє в цьому. В якості подяки запропонував сплатити йому 5 тисяч доларів США, половину з них передати йому після прийняття рішення виконкомом, а решту - після вирішення питання про оренду. 29 квітня 2010 року він по факсу передав продиктоване тим клопотання і через деякий час ОСОБА_2 в телефонному режимі повідомив йому, що можна приїжджати забирати рішення. Розуміючи, що треба давати за дане рішення 2500 тис. доларів США в якості хабара, він написав з приводу цього заяву до УМВС України. Він отримав від працівників УМВС грошові купюри номіналом по 100 доларів 25 штук. При передачі йому засудженим рішення виконкому, він передав тому обіцяні кошти в розмірі 2500 доларів США. Він вийшов з кабінету, а той залишився там і не намагався повернути йому гроші. Усвідомлював, що передавав ОСОБА_2 гроші, як хабар, за сприяння засудженим в позитивному вирішенні питання про отримання дозволу на благоустрій ставка, а в подальшому дострокової оренди водойм на території даної сільської ради, а не кошти, які б були спрямовані на розвиток територіальної громади.

Свідки ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_4, ОСОБА_9, які є членами виконкому сільської ради в судовому засіданні показали, що 29 квітня 2010 року, на засіданні виконкому, ОСОБА_2 оголосив заяву ОСОБА_3 про намір того вкласти гроші в благоустрій та зариблення ставка і обмежились тільки обговоренням, так як висловили бажання більш детально розібратися в цьому, голосування по ньому питанню не проводилося і ніякого рішення не приймалося.

Свідок ОСОБА_10, бухгалтер сільської ради, суду показала, що за вказівкою сільського голови вона друкувала під його диктовку рішення виконкому в 3-х примірниках, які потім голова забрав собі.

Показання зазначених свідків узгоджуються з іншими доказами по справі, зокрема, з протоколом №4 засідання виконавчого комітету Хорошеозерської сільської ради від 29 квітня 2010 року та його чорновим варіантом, відповідно до яких ОСОБА_2 доповідалося клопотання ОСОБА_3 про надання йому дозволу на очищення та зариблення ставка, але дане питання тільки обговорювалося, на голосування не ставилося і рішення по ньому не приймалося, що спростовує доводи апелянтів про те, що засуджений підробки рішення виконкому не вчиняв.

Доводи апелянтів, що рішення сільської ради не є неофіційним документом, а значить в діях засудженого відсутній склад злочину, передбачений ст.366 ч.1 КК безпідставне.

Зазначене рішення виконкому Хорошеозерської сільської ради за № 8 від 28 квітня 2010 року (т.1а.с.35-36) складено і видано від імені органу місцевого самоврядування, посвідчує факт, який має юридичне значення і носить дозвільний характер, тобто, надає ОСОБА_3 дозвіл розпочати господарську діяльність щодо благоустрою водойм на території сільської ради, містить необхідні реквізити печатку, номер, дату, підпис, прийняте в межах повноважень, визначених п.7 ч.1 ст.30 Закону України „Про місцеве самоврядування в Україні, ст.128 Регламенту роботи Хорошеозерської сільської ради пятого скликання від 14.07.2006 року і є офіційним документом.

Доводи апелянтів з приводу того, що засуджений не мав мети одержати хабар, а він мав намір використати їх на користь територіальної громади є також безпідставними. В період досудового слідства показання ОСОБА_2 в якості підозрюваного (а.с.197-198 т.1), обвинуваченого (а.с.208-214,221-224 т.1), явка з повинною (а.с.26-27 т.1) свідчать про визнання вини в скоєнні злочину, передбаченого ст.368 ч.2 КК України. Його показання в судовому засіданні, де він заперечує свою вину в скоєнні зазначеного злочину судом вірно сприйняті як такі, що дані з метою ухилення від кримінальної відповідальності.

Таким чином, увесь комплекс наявних в справі доказів беззаперечно свідчить про скоєння засудженим ОСОБА_2 злочинів, передбачених ст.ст.366 ч.1, 368 ч.2 КК України. Всі доводи, висунуті засудженим на свій захист були всебічно і повно перевірені в судовому засіданні і суд дав їм належну оцінку.

Міру покарання засудженому суд обрав у відповідності до вимог ст. 65 КК України, у межах санкцій інкримінуємих статей, з урахуванням суспільної небезпеки скоєних злочинів, особи винного, відсутності обставин, що помякшують та обтяжують покарання.

Підстав для пом'якшення покарання засудженому ОСОБА_2 колегія суддів не знаходить.

Підлягають задоволенню доводи прокурора щодо повернення власнику 2500 доларів США, які визнані речовими доказами і були об'єктом злочинних дій, оскільки відповідно до ч.1 п.5 ст. 81 КПК України, гроші, цінності та інші речі, які були об'єктом злочинних дій, повертаються їх законним володільцям, а якщо їх не встановлено, то ці гроші, цінності та речі переходять у власність держави.

Як вбачається з матеріалів справи (т.1 а.с.19) для викриття злочинної діяльності ОСОБА_2 як предмет хабара зі спеціального рахунку УМВС України в Чернігівській області були зняті кошти в розмірі 2500 доларів США, які на час винесення вироку зберігалися у ВАТ „Державний ощадний банк України”, тобто, власником даних коштів являється УМВС України в Чернігівській області і їх необхідно було повернути власнику.

Істотних порушень норм кримінально-процесуального законодавства, що б притягло за собою безумовне скасування вироку, по справі не встановлено.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляції захисника засудженого ОСОБА_2 адвоката ОСОБА_1, самого засудженого ОСОБА_2 - залишити без задоволення.

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом 1 інстанції задовольнити.

Вирок Бортнянського районного суду Чернігівської області від 02 серпня 2010 року щодо ОСОБА_2 змінити в частині вирішення питання долі речових доказів.

Повернути кошти в розмірі 2500 доларів США, які зберігаються у ВАТ „Державний ощадний банк України” на спеціальний рахунок УМВС України в Чернігівській області, а не в доход держави.

В іншій частині цей вирок залишити без змін.

Судді:

О.Г. Шахова Сердюк О.Г. Рудомьотова С.Г.