АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва в складі:

Головуючого судді - Гладія С.В.

суддів - Мацелюха П.С., Кепкал Л.І.

за участю прокурора - Тертичного О.А.

захисника - ОСОБА_1

засуджених - ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4

розглянула у залі суду відкритому судовому засіданні 07 жовтня 2010 року кримінальну справу за апеляціями прокурора Рибалко І.А., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засуджених: ОСОБА_3 та ОСОБА_2 на вирок Соломянського районного суду м. Києва від 14 червня 2010 року, яким,

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця смт. Володар-Волинський Житомирської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1

Справа № 11а-2061/2010 Головуючий в суді 1-ї інстанції Трубніков А.В.

Категорія : ч.3 ст.212, ч.5 ст.191, ч.2 ст. 364; Доповідач : Мацелюх П.С.

ч. 2 ст. 366КК України

засуджено:

- за ст. 27 ч. 2, ст. 366 ч. 2 КК України на 3 (три ) роки позбавлення волі з позбавленням права займати керівні посади, повязані із виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських обовязків, строком на два роки;

- за ст. 27 ч.2 ст. 364 ч.2 КК України на 5 (пять) років позбавлення волі з позбавленням права займати керівні посади, повязані із виконанням організаційно- розпорядчих і адміністративно-господарських обовязків, строком на три роки.

ОСОБА_2 за ст. 191 ч.5; ст. 27 ч.5, ст. 212 ч.3 КК України виправдано у звязку із недоведеністю.

На підставі ст. 70 КК України, призначено ОСОБА_2 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 5 (пяти) років позбавлення волі з позбавленням права займати керівні посади, повязані із виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно- господарських обовязків, строком на три роки.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_2 від відбуття призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки з покладенням на засудженого обовязків, відповідно до ст. 76 КК України.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженку м. Києва, громадянку України, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_2,

засуджено за ст. 27 ч.2, ст. 366 ч. 2 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади, повязані із виконанням організаційно- розпорядчих і адміністративно-господарських обовязків щодо організації бухгалтерського обліку, строком на 1 (один) рік.

ОСОБА_3 за ч.5 ст.27 ст.191 ч.5; ст. 212 ч.3; ч.3 ст. 28, ч.2 ст.364 КК України виправдано у звязку із недоведеністю.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_3 від відбуття призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік та покладено на засуджену обовязки відповідно до ст. 76 КК України.

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_7, уродженця села Колоденка Томашпільського району Вінницької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3, який проживає за адресою: АДРЕСА_4,

засуджено за ст. 27 ч.2, ст. 366 ч. 2 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі із позбавленням права займати посади, повязані із виконанням організаційно- розпорядчих і адміністративно-господарських обовязків щодо організації бухгалтерського обліку, строком на один рік.

ОСОБА_4 за ст.191 ч.5; ст. 27 ч.5, ст. 212 ч.3; ч.3 ст. 28, ч.2 ст.364 КК України виправдано у звязку із недоведеністю.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_4 від відбуття призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік та покладено на засудженого обовязки, відповідно до ст. 76 КК України.

До набрання вироком чинності міру запобіжного заходу засудженим: ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 залишено підписку про невиїзд із постійного місця проживання.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_3 судові витрати вартість проведених експертиз в розмірі 25657 гривень 63 копійки, та вирішено питання про речові докази в порядку ст. 81 КПК України.

Згідно з вироком суду, Постановою №27 від 21.01.1992 року Кабінету Міністрів України ОСОБА_2 був призначений президентом Української державної корпорації по транспортному будівництву (далі УДКТБ) «Укртрансбуд», відповідно до п.п. 7.9.1, 7.9.2 та 7.9.3 Статуту корпорації, мав право та був зобов'язаний керувати діяльністю корпорації, розпоряджатися майном і коштами її виконавчого органу дирекції, підписувати угоди від імені корпорації, і будучи службовою особою, наділеною повноваженнями організаційно-розпорядчого та адміністративно-господарського характеру щодо вказаної діяльності, також ніс персональну відповідальність за виконання покладених на корпорацію завдань.

В 1999 році ОСОБА_2, в м. Ашгабат (Туркменистан), уклав зовнішньоекономічний контракт №1/99 від 11 травня 1999 із Управлінням "Туркмендемірйоллари", відповідно до умов якого УДКТБ "Укртрансбуд" зобов'язалась побудувати залізничний міст із сполученим ростверком під автомобільний міст через р. Амудар'я в Туркменистані в районі м. Атамурат. Згідно зі ст. 6 Контракту, фінансування будівельних робіт, а також компенсація додаткових витрат підрядника УДКТБ "Укртрансбуд", здійснювались шляхом поставки останньому туркменського природного газу. При цьому, виходячи із визначеної ст. 3 Контракту договірної вартості будівництва 123 млн. доларів США, замовник Управління "Туркмендемірйоллари", а згодом його правонаступник Міністерство залізничного транспорту Туркменістану, мав поставити 3 млрд. 420 млн. м3 природного газу вартістю 36 доларів США/1000 м3.

При цьому, відповідно до затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 967 від 09 серпня 2001 Переліку вітчизняних суб'єктів господарювання, що беруть участь у будівництві інвестиційних об'єктів в Туркменистані, УДКТБ "Укртрансбуд", як одне з таких підприємств, згідно з Законом України "Про забезпечення реалізації інвестиційних проектів в Туркменистані" №43-IV від 04.07.2002, звільнялося від сплати податку на прибуток, одержаного за виконання робіт зі спорудження згаданого мосту.

Для будівництва мосту ОСОБА_2, діючи від імені очолюваної ним корпорації, в м. Києві, 25 липня 2001 року уклав із будівельною корпорацією "УкрАзіаБуд" контракт субпідряду №199/2001-ПТ, згідно з яким БК "УкрАзіаБуд" зобов'язалась виконувати роботи з будівництва мосту на умовах їх фінансування шляхом передачі БК "УкрАзіаБуд" (субпідряднику) природного газу в обсягах, за ціною і у строки, визначених додатковими угодами, або оплати робіт грошима.

10 червня 2002 року сторони згаданих контрактів УДКТБ "Укртрансбуд", БК "УкрАзіаБуд" і Управління "Туркмендемірйоллари", а також ДТК "Туркменнафтогаз", уклали чотиристоронню угоду, за якою УДКТБ "Укртрансбуд" зобовязувалось за окремою угодою передавати одержаний газ субпідряднику БК "УкрАзіаБуд".

Для здійснення авансових платежів по будівництву, відповідно до наведених умов контракту субпідряду та згаданої чотиристоронньої угоди, в м. Києві, 08 липня 2002 року ОСОБА_2 від імені УДКТБ "Укртрансбуд" уклав із БК "УкрАзіаБуд" додаткову угоду №1 до контракту субпідряду №199/2001-ПТ, за якою БК "УкрАзіаБуд" зобовязувалось приймати в рахунок оплати природний газ обємом 700 млн. м3 за ціною 36 доларів США/1000 м3.

Протягом 2002 року УДКТБ "Укртрансбуд" отримала від Управління "Туркмендемірйоллари", через ДТК "Туркменнафтогаз", 233 249 789 м3 природного газу: 100 млн. м3 в липні, та 133 249 789 м3 у вересні. Цей газ, за ціною 191 грн. 84 коп. (на той час 36 доларів США)/1000 м3, загальною вартістю 44 746 639 грн. 52 коп., було оприбутковано в корпорації та одразу ж, на виконання зазначених домовленостей, передано БК "УкрАзіаБуд" за цією ж ціною, як аванс на фінансування робіт зі спорудження мосту, згідно з актами прийому-передачі: від 02 серпня 2002 року 100 млн. м3 та від 05 жовтня 2002 року 133 249 789 м3.

В поданому до Київського міського управління статистики балансі УДКТБ "Укртрансбуд" за 9 місяців 2002 року (форма №1) вартість переданих в цьому звітному періоді 100 млн. м3 газу в сумі 19 184000 грн. була відображена, відповідно до чинного законодавства, як дебіторська заборгованість за виданими авансами, що відповідало факту передачі цього газу БК "УкрАзіаБуд" як авансу на фінансування робіт зі спорудження мосту.

Одержаний газ БК "УкрАзіаБуд" реалізувала НАК "Нафтогаз України" за укладеним 10 липня 2002 року договором №14/436, одержавши дохід в розмірі 31693 981 грн. 33 коп., в тому числі, протягом липня-листопада 2002 року частину цих коштів в сумі 25355 185 грн. 06 коп., які в той же період часу корпорація "УкрАзіаБуд" витратила.

При цьому продаж газу НАК "Нафтогаз України" відбувся за ціною 135 грн. 88 коп./1000 м3, що на 55 грн. 96 коп. менше від ціни, за якою корпорація "УкрАзіаБуд" одержувала газ від УДКТБ "Укртрансбуд, що було зумовлено ринковою ціною газу на той час і завдало корпорації "УкрАзіаБуд" збитків на загальну суму 13052 658 грн. 19 коп.

Проте заподіяні збитки БК "УкрАзіаБуд" в подальшому компенсувала, збільшуючи відповідно вартість обладнання і матеріалів, що поставлялись нею для будівництва мосту за контрактом субпідряду №199/2001-ПТ.

У звіті про фінансові результати БК "УкрАзіаБуд" (форма №2) за 9 місяців 2002 року, поданому до Київського міського управління статистики, вартість реалізованих в цьому звітному періоді НАК "Нафтогаз України" 100 млн. м3 газу в сумі 13 млн. 588 тис. грн. була, відповідно до чинного законодавства, відображена як дохід корпорації від реалізації товарів, а також собівартість реалізованої продукції за звітний період, що відповідало факту продажу цього газу НАК "Нафтогаз України", як такого, що належав БК "УкрАзіаБуд".

Зважаючи на те, що БК "УкрАзіаБуд", на той час не мала пільг зі сплати податку на прибуток, вартість отриманих корпорацією в цьому звітному періоді 100 млн. м3 природного газу, відповідно до п.п. 3.1 ст.3, п.4.1 ст.4 та п.11.3.4 ст.11 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", підлягала відображенню у складі валового доходу корпорації і оподаткуванню згідно із п.10.1 ст.10 згаданого Закону за ставкою 30? до об"єкта оподаткування, що, враховуючи вартість одержаного газу, становило 5 755 200 грн.

Також підлягав відображенню і оподаткуванню податком на прибуток в сумі 4 076 400 грн. дохід з операції щодо продажу згаданих 100 млн. м3 природного газу НАК "Нафтогаз України" за договором №14/436 від 10 липня 2002.

Однак ОСОБА_3, яка з 29 березня 2002 виконувала обов"язки, а з 15 серпня 2002 року обіймала посаду головного бухгалтера корпорації "УкрАзіаБуд" і була службовою особою корпорації, відповідальною за повноту та своєчасність сплати податків, всупереч п.п. 3.1 ст.3, п.4,1 ст.4 та п.11.3.4 ст.11 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", у складеній та поданій нею 06 листопада 2002 до ДПІ у Солом"янському районі м. Києва декларації про прибуток підприємства не відобразила у складі валового доходу корпорації вартість, отриманих БК "УкрАзіаБуд", перших 100 млн. м3 газу.

При цьому ОСОБА_3, відповідно до "Положення про головних бухгалтерів", затвердженого постановою Ради Міністрів СРСР № 59 від 24 січня 1980 року, підпорядковувалась безпосередньо керівнику підприємства та була зобовязана забезпечувати організацію бухгалтерського обліку на підприємстві, в т ому числі, точний облік результатів господарсько-фінансової діяльності, складання достовірної бухгалтерської звітності на підставі первинних документів, а також мала право, разом із керівником корпорації, підписувати документи, які є підставою для видачі грошових коштів і без її підпису є недійсними та не приймаються до виконання, а також попередньо розглядати і візувати договори й угоди, що укладаються підприємством, будучи службовою особою, наділеною повноваженнями організаційно-розпорядчого та адміністративно-господарського характеру щодо вказаної діяльності, також несла відповідальність за складання недостовірної бухгалтерської звітності.

У результаті проведеної органами податкової служби на підприємстві перевірки додержання правильності обчислення та своєчасності внесення до бюджету сум податку на прибуток, з операції одержання від УДКТБ "Укртрансбуд" перших 100 млн. м3 природного газу було донараховано податок на прибуток в розмірі 5 755 200 грн., а також податок на прибуток в сумі 4 076 400 грн. з операції продажу згаданих 100 млн. м3 природного газу НАК "Нафтогаз України" за договором №14/436 від 10 липня 2002 року, а всього донараховано податку на прибуток в розмірі 9831 600 грн.

В даному випадку проданий газ та одержаний від цього дохід мали б вигляд таких, що належали УДКТБ "Укртрансбуд", яка була звільнена від сплати податку на прибуток від робіт з будівництва мосту. Однак в цьому разі збитки від реалізації газу в розмірі 13 052 658 грн. 19 коп. також ставали б збитками цієї державної корпорації.

Незважаючи на це, в період часу з 15 по 26 листопада 2002 року ОСОБА_2, достовірно знаючи, що природний газ був переданий будівельній корпорації "УкрАзіаБуд" як аванс в рахунок фінансування робіт зі спорудження мосту та усвідомлюючи, що збитки, одержані внаслідок продажу цього газу НАК "Нафтогаз України", будуть, у результаті підробки документів і заміни ними справжніх, віднесені на рахунок державної корпорації "Укртрансбуд", за місцем своєї роботи, в м. Києві по вул. Богданівській, 3, спільно із ОСОБА_6, матеріали кримінальної справи відносно якого виділені в окреме провадження, зловживаючи своїм службовим становищем, уклав попередніми датами та підписав:

- датований 08 липня 2002 року завідомо неправдивий офіційний документ удаваний договір комісії №08/07, за яким БК "УкрАзіаБуд" одержує від УДКТБ "Укртрансбуд" природний газ для реалізації третім особам;

- додаток №1 до цього удаваного договору комісії №08/07, яким визначено обєм газу 233 249 789 м3, та ціну його реалізації 191 грн. 84 коп./1000 м3;

- датовану 09 липня 2002 року додаткову угоду № 1 до згаданого договору комісії №08/07, за якою ціна продажу газу встановлювалась в розмірі 135 грн. 88 коп./1000 м3, а також спільно із ОСОБА_6 склав і підписав офіційні документи, які фіксують здійснення господарських операцій:

- датований 02.08.2002 акт приймання-передачі газу обємом 100 млн. м3;

- датований 05.10.2002 акт приймання-передачі газу в кількості 133 249789 м3, внісши до них завідомо неправдиві відомості про те, що підставами передачі газу є зазначений удаваний договір комісії №08/07.

Попередні угода і акти були замінені датованими цими ж числами підробленими договором комісії та актами прийому-передачі.

У свою чергу, ОСОБА_4 в цей же період часу в м. Києві завізував датований 08 липня 2002 року неправдивий офіційний документ зазначений удаваний договір комісії, а крім того, спільно із ОСОБА_2 підписав завідомо неправдивий офіційний документ баланс підприємства (форма №1) за 9 місяців 2002 року, внісши до нього завідомо неправдиві дані зменшивши відомості щодо дебіторської заборгованості за виданими авансами корпорації на кінець звітного періоду на суму 19 184 000 грн., тобто на вартість 100 млн. м3 природного газу, та збільшивши на цю ж суму відомості щодо виробничих запасів. Даний баланс 25 листопада 2002 року, був наданий в Київське міське управління статистики на заміну попередньо направленому.

При цьому ОСОБА_4, який був призначений наказом президента корпорації "Укртрансбуд" №51-К від 15.06.1992 на посаду її головного бухгалтера, відповідно до п.2.1 власної посадової інструкції, затвердженої президентом корпорації 29 березня 2002 року, мав право підписувати разом із президентом документи, що є підставою для видачі коштів, та ставити візи на господарські договори, які без його підпису вважалися недійсними та не приймалися до виконання, і, будучи службовою особою, наділеною повноваженнями організаційно-розпорядчого та адміністративно-господарського характеру щодо вказаної діяльності, також був зобов'язаний забезпечувати контроль за використанням фінансових ресурсів та достовірну звітність діяльності дирекції корпорації.

У свою чергу, ОСОБА_3, як головний бухгалтер БК "УкрАзіаБуд", підписала і 26 листопада 2002 року подала в Київське міське управління статистики офіційний документ звіт про фінансові результати підприємства (форма №2) за 9 місяців 2002 року, на заміну попередньо направленому, внісши в нього завідомо неправдиві дані щодо доходу корпорації від реалізації товарів, а також собівартості реалізованої продукції за звітний період, зменшивши ці показники на суму 13 588000 грн., тобто на вартість реалізованих НАК "Нафтогаз України" 100 млн. м3 природного газу.

Крім цього, оскільки операція з продажу будівельної корпорацією "УкрАзіаБуд" газу НАК "Нафтогаз України" була збитковою, збитки від неї в розмірі 13 052 658 грн. 19 коп. були віднесені на рахунок УДКТБ "Укртрансбуд", чим цій державній корпорації завдано збитків в зазначеному розмірі, що є тяжкими наслідками.

Таким чином суд дійшов висновку, що зазначені дії ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_7 спричинили тяжкі наслідки у вигляді заподіяння УДКТБ "Укртрансбуд" збитків в розмірі 13052 658 грн. 19 коп. від реалізації газу, та 126 775 грн. 92 коп., розтрачених на безпідставну виплату комісійної винагороди, а всього в сумі 13 179 434 грн. 11 коп.

Крім цього, місцевий суд визнав кваліфікацію дій підсудних ОСОБА_7, ОСОБА_2, ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 28 КК України, за ознаками вчинення злочину організованою групою, безпідставною, з посиланням на те, що під час досудового слідства та в судовому засіданні не було здобуто доказів, які б переконливо свідчили про наявність в діях підсудних кваліфікуючих ознак вчинення злочину організованою групою, відповідно до ч. 3 ст. 28 КК України: тісних внутрішніх стосунків між ОСОБА_2, ОСОБА_7, ОСОБА_3 та особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, під час вчинення злочину, обєднання кожного із них з іншими особами в одну групу та усвідомлення цього, поєднання ними своїх зусиль для досягнення єдиного злочинного результату, згідно із планом злочинної діяльності. А сам факт вчинення вказаними особами злочинних дій за попередньою змовою між собою не може свідчити про стійкість групи та наявність в неї ознаки організованості.

Також суд визнав недоведеною винність підсудних ОСОБА_3 та ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364; ч. 3 ст. 212 КК України, з наступних підстав.

В судовому засіданні підсудні ОСОБА_7, ОСОБА_3, а також ОСОБА_2 зазначали, що ОСОБА_7 та ОСОБА_3 особисто не брали участі в підготовці, укладенні та підписані договорів із УДКТБ «Укртрансбуд», у тому числі, й договору комісії № 08/07 від 08 липня 2002 року, умислу на ухилення від сплати податків не мали, а свої підписи на договорі комісії поставили як головні бухгалтери лише після підписання їх керівниками підприємств.

Разом з тим, невиконання чи неналежне виконання службовими особами юридичної особи-платника податків своїх службових обовязків через недбале чи несумлінне ставлення до них, повязане, зокрема, з неналежним веденням бухгалтерського обліку та звітності, помилками при обчисленні сум обовязкових платежів, що підлягають сплаті до бюджету чи державних цільових фондів, надання неправдивих відомостей, які стосуються бухгалтерської звітності, не може кваліфікуватися за ст. 212 КК України.

На підставі наведеного, суд дійшов висновку, що підсудні ОСОБА_3 і ОСОБА_7 діяли в межах своїх службових повноважень; при цьому будь-яких корисливих мотивів або інших особистих інтересів підсудних, які є обовязковими кваліфікуючими ознаками зловживання владою або службовим становищем, за ст. 364 КК України, а також наявності у підсудних прямого, заздалегідь обдуманого умислу на ухилення від сплати податків, як передбачає ст. 212 КК України, органом досудового слідства доведено не було.

Крім зазначеного, суд визнав недоведеним і умисел ОСОБА_2 на вчинення злочину передбаченого ч.3 ст. 212 КК України, з огляду на наступне.

Як було встановлено органом досудового слідства та судом, УДКТБ «Укртрансбуд», маючи передбачені законом пільги щодо оподаткування операцій за контрактом із Управлінням «Туркмендемірйоллари», не мала можливості самостійно реалізувати отриманий за договором газ. У звязку із цим отриманий УДКТБ «Укртрансбуд» від Управління «Туркмендемірйоллари» газ передавався, за договором комісії, для реалізації комісіонеру БК «УкрАзіаБуд», а одержані гроші після повернення їх комітенту знову поверталися БК «УкрАзіаБуд», але вже як субпідряднику. При цьому НАК «Нафтогаз України», як монополіст на газовому ринку, відмовлявся купляти газ за ціною замовника, у звязку із чим БК «УкрАзіаБуд» вимушена була продавати газ за нижчою ціною, щоб не припиняти будівництво. На підставі викладеного, суд дійшов висновку про недоведеність умислу ОСОБА_2 на ухилення від сплати податків.

Також суд визнав недоведеними висновки досудового слідства щодо вчинення підсудними злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, через невстановлення корисливих мотивів та мети таких дій підсудних.

В апеляціях:

- Прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, ОСОБА_8 вважає вирок суду незаконним у звязку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання ступню тяжкості злочину та особам засуджених внаслідок мякості.

На обґрунтування наведеного, зазначає, що суд належним чином не врахував матеріали справи у своїй сукупності, а саме: Контракт № 1/99 від 11 травня 1999 року між УДКТБ «Укртрансбуд» та Управлінням «Туркмендемірйоллари» про будівництво мосту; Контракт субпідряду № 199/2001-ПТ від 25 липня 2001 року між УДКТБ «Укртрансбуд» та БК «УкрАзіаБуд»; Додаткову угоду № 1 від 14 лютого 2002 року до Контракту № 1/99 від 11 травня 1999 року; Угоду від 10 червня 2002 року «Про фінансування будівництва залізничного мосту з спільним ростверком під автодорожній міст через р. Амударя в районі м. Атамурат», укладену між ДТК «Туркменнафтогаз», Управлінням «Туркмендемірйоллари», УДКТБ «Укртрансбуд» та БК «УкрАзіаБуд»; Додаткову угоду № 1 від 08 липня 2002 року до Контракту від 25 липня 2001 року № 199/2001-ПТ, укладену між УДКТБ «Укртрансбуд» в особі Президена корпорації ОСОБА_2 та БК «УкрАзіаБуд» в особі Голови правління ОСОБА_6; Акт приймання-передачі природного газу від 02 серпня 2002 року між ГТК «Туркменнафтогаз», Управлінням «Туркмендемірйоллари» та УДКТБ «Укртрансбуд»; показання свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, Довідку «Промінвестбанку» про рух коштів за рахунками БК «УкрАзіаБуд» та УДКТБ «Укртрансбуд», якими, на думку прокурора, повністю доведена вина підсудних у вчиненні інкримінованих злочинів.

Також прокурор вважає, що судом не застосовано кримінальний закон, який підлягає застосуванню не звільнено засуджених від відбування покарання за ч. 2 ст. 366 КК України на підставі ст. 49 КК України, що потягло за собою неправильне застосування ст. 75 КК України. Крім цього, вказує, що суд, всупереч вимогам ст. 65 КК України, п. п. 2, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання не повною мірою врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів і те, що останні є умисними і закінченими, а також, приймаючи рішення про звільнення засуджених від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, всупереч вимогам ст. ст. 323, 335 КПК України, не вказав, від якого покарання звільнені останні основного чи додаткового.

З наведених в апеляції підстав просить вирок суду скасувати і постановити новий вирок, яким:

- ОСОБА_2 визнати винним у вчиненні злочинів та призначити покарання:

- за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 366 КК України у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, на 2 роки 6 місяців;

на підставі ст. 49 КК України, ОСОБА_2 звільнити від покарання, призначеного за злочин, передбачений ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 366 КК України;

- за ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, на 2 роки;

- за ч. 5 ст. 191 КК України у виді 11 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, на 3 роки та конфіскацією майна;

- за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 212 КК України у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, на 2 роки 8 місяців та конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_2 остаточне покарання у виді 11 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, на 3 роки та конфіскацією майна.

- ОСОБА_3 визнати винною у вчиненні злочинів та призначити покарання:

- за ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 366 КК України у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, на 2 роки 6 місяців;

на підставі ст. 49 КК України, звільнити ОСОБА_3 від призначеного покарання за вчинений злочин, передбачений ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 366 КК України;

- за ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, на 2 роки;

- за ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України у виді 10 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, на 3 роки та конфіскацією майна;

- за ч. 3 ст. 212 КК України у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, на 2 роки 8 місяців та конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення більш суворого покарання менш суворим, визначити остаточне покарання ОСОБА_3 у виді 10 років позбавлення волі з позбавлення права займати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, на 3 роки та конфіскацією майна.

- ОСОБА_4 визнати винним у вчиненні злочинів та призначити покарання:

- за ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 366 КК України у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, на 2 роки 6 місяців;

На підставі ст. 49 КК України, звільнити ОСОБА_4 від призначеного покарання за вчинений злочин, передбачений ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 366 КК України;

- за ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, на 2 роки;

- за ч. 5 ст. 191 КК України у виді 10 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, на 3 роки і конфіскацією майна;

- за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 212 КК України у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, на 2 роки 8 місяців та конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_4 визначити у виді 10 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, на 3 роки та конфіскацією майна.

Засуджена ОСОБА_3 вважає вирок суду таким, що підлягає скасуванню, через необґрунтованість та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. На обґрунтування наведеного, посилається на те, що судом не були враховані наступні обставини:

- вона, як головний бухгалтер підприємства, відображала в бухгалтерській та податковій звітності лише господарські операції, підтверджені первинними документами, в порядку надходження останніх до бухгалтерії;

- ОСОБА_3 не знала і не могла знати про переписку Голови правління корпорації ОСОБА_6 і порядок оформлення сертифікатів на газ, а на момент відображення господарської операції з отримання газу за договором комісії та його реалізації НАК «Нафтогаз України» в неї не було жодних підстав для відображення цієї операції іншим чином;

- договори, додаткові угоди до них, акти приймання-передачі товарно-матеріальних цінностей, робіт і послуг готували спеціалісти інших структурних підрозділів корпорації, а до бухгалтерії надходили акти приймання-передачі газу за договором комісії № 08/07 від 08 липня 2002 року, оформлені відповідно до вимог п. 2 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», тобто мали всі обовязкові реквізити, були засвідчені підписами сторін та оригінальними печатками, і на підставі цих актів отриманий за договором комісії газ відображався на позабалансовому рахунку «102» як комісійний товар;

- зміни до статистичної звітності БК «УкрАзіаБуд» шляхом зменшення останньої на суму вартості отриманого газу 13588000, 00 грн. були офіційно здійснені через три тижні після здачі податкової звітності, не змінювали суму доходу корпорації, що підлягала оподаткуванню, а отже, не могли впливати на показники податкової звітності;

- наявність у корпорації двох підписаних договорів не свідчить про підміну одного договору іншим, а незаконність договору комісії № 08/07 від 08 липня 2002 року не знайшла свого підтвердження ні за результатами проведених експертиз, ні в судовому порядку.

З наведених в апеляції підстав, просить вирок суду скасувати, а її, ОСОБА_3, за ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 366 КК України виправдати.

Засуджений ОСОБА_2, не погоджуючись із вироком суду, зазначає, що УДКТБ «Укртрансбуд» вживала всіх заходів, які від неї залежали, для вирішення проблем, повязаних з фінансуванням проекту будівництва мосту. Зокрема, неодноразово інформувала КМУ, міністерства та відомства України, а також Посольство України в Туркменистані, про зазначені проблеми та надавала пропозиції щодо організації фінансування для введення обєкту в експлуатацію у встановлений строк, у результаті чого відповідальним посадовим особам доручалося забезпечити виконання домовленостей щодо будівництва обєкту в Туркменистані. Крім цього, віце-премєр-міністром України ОСОБА_20 було дано доручення Мінпаливенерго, Мінфіну, Мінекономіки, Держмитслужбі, Держбуду, Мінюсту, НАК «Нафтогаз України» опрацювати та внести до КМУ у встановленому порядку узгоджений проект урядового рішення, у результаті чого було підготовлене рішення щодо повернення боргу НАК «Нафтогаз України», проте зміна уряду позбавила можливості його виконати.

Також апелянт зазначає, що він не використовував свого службового становища всупереч інтересам служби з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб та не отримав за свої дії жодних вигод матеріального чи нематеріального характеру. При цьому стверджує, що підписання додаткової угоди до договору комісії не заподіяло жодної шкоди ні підприємствам УДКТБ «Укртрансбуд», ні самій корпорації, оскільки вони не брали майнової участі в будівництві мосту в Туркменистані, ні державі, а натомість він, укладаючи зазначену угоду, діяв в умовах господарського ризику та відвернув заподіяння більшої шкоди.

Крім цього, вказує, що операції з перерахування коштів БК «УкрАзіаБуд» на адресу УДКТБ «Укртрансбуд» на виконання договору комісії є законними, порушень при цьому виявлено не було, рішеннями господарських судів першої, апеляційної та касаційної інстанцій зазначений договір комісії було визнано дійсним, а податкові рішення-повідомлення скасовано. Також стверджує, що, згідно з висновками судово-бухгалтерських експертиз, було встановлено відсутність документальних і нормативних підстав для віднесення операції з отримання ДК «УкрАзіаБуд» газу за договором комісії до складу валового доходу, і відповідно, для висновку про заниження суми доходу, що підлягав оподаткуванню, на вартість даного газу. Щодо змін у статистичній звітності за 9 місяців 2002 року, зазначає, що вони були внесені через механічну помилку зазначення суми розрахунку не в той рядок.

Також стверджує, що він, будучи службовою особою, не вчиняв жодних умисних дій, які б виразились у складанні та видачі завідомо неправдивих документів або внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

З наведених в апеляції підстав просить вирок суду скасувати, провадження у справі щодо нього закрити у звязку з відсутністю в його діях складу злочину, а його, ОСОБА_2, виправдати.

В доповненнях до апеляції засуджений ОСОБА_2 стверджує про відсутність події злочину, зазначаючи, що висновки органу досудового слідства і суду щодо удаваності договору комісії ґрунтуються лише на припущеннях, копії додаткової угоди № 1 від 08 липня 2002 року, яка, на думку апелянта, не лягла в основу бухгалтерської звітності підприємств та не мала юридичної сили, та показаннях посадових осіб ДПІ, які є зацікавленими особами. При цьому вважає хибним висновок суду про те, що фінансування виконаних субпідрядником «УкрАзіаБуд» робіт передбачалося поставками газу, натомість стверджуючи, що, згідно з укладеними угодами, замовник зобовязувався передавати газ підряднику «Укртрансбуд», а той, у свою чергу БК «УкрАзіаБуд», як субпідряднику, на підставі окремої угоди, якою і був договір комісії.

Також звертає увагу, що для уникнення збитків внаслідок зниження ціни з боку НАК «Нафтогаз України», УДКТБ «Укртрансбуд» із замовником було укладено угоду № 1 від 14 лютого 2002 року про застосування клірингового коефіцієнта 1,67 для компенсації витрат, які виникли при доставці вантажів, транспорту і обладнання з України до Туркменистану в рахунок товарних розрахунків за поставки газу в Україну. Згідно з цією додатковою угодою, ліміт ціни поставки матеріалів та обладнання, які ввозилися в Туркменистан для будівництва мосту, збільшився з 36, 2 млн. до 51, 5 млн. доларів США. Крім цього, фактична ціна металу та інших матеріалів на час закупівлі, після перевірки Мінекономіки України та митною службою Туркменистану, оплачувалась додатковим виділенням газу, що було обумовлено контрактом.

З наведених підстав висловлює клопотання, аналогічні викладеним в апеляції.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора, який підтримав свою апеляцію та заперечив проти задоволення апеляцій засуджених, думку засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_4 та ОСОБА_3 та їх захисників, які підтримали апеляції засуджених і заперечили проти задоволення апеляції прокурора, вважаючи її безпідставною, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляцій, письмові заперечення ОСОБА_4 на апеляцію прокурора, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає, а апеляції засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_2 підлягають задоволенню частково з таких підстав.

Висновок суду про недоведеність винуватості засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 212 КК України, ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, підтверджується сукупністю досліджених у судовому засіданні доказів, яким суд дав належну оцінку.

Зокрема, у своїх показаннях в судовому засіданні ОСОБА_2 зазначав, що рішення про будівництво мосту через р. Амударя в Туркменистані приймалося на державному рівні. На виконання зазначених вказівок і прийнятих рішень, 11 травня 1999 року було укладено контракт № 1/99 між УДКТБ «Укртрансбуд» та Управлінням «Туркмендемірйоллари». Для виконання робіт з будівництва мосту УДКТБ «Укртрансбуд», як підрядником, було укладено контракт № 199/2001-ПТ від 25 липня 2001 року з БК «УкрАзіаБуд», як субпідрядником, на суму 54, 6 млн. доларів США. 04 жовтня 2000 року спільним розпорядженням президентів України і Туркменистану проект будівництва мосту включено до переліку інвестиційних проектів в Туркменистані, які здійснюються за рахунок прямої передачі українській стороні природного газу на кордоні Туркменистану за ціною 36 доларів США/10003, а фінансування будівництва мосту мало здійснюватись НАК «Нафтогаз України». Постановою КМУ № 967 від 09 серпня 2001 року було встановлено, що фінансування інвестиційного проекту здійснюватиметься за рахунок туркменського природного газу, який УДКТБ «Укртрансбуд» отримуватиме через НАК «Нафтогаз України». Оскільки УДКТБ «Укртрансбуд» не мала ліцензії на продаж і отримання газу, а також досвіду роботи та підготовлених кадрів для цього, а також з метою прискорення отримання грошей від НАК «Нафтогаз України» та направлення їх на будівництво мосту, було прийнято рішення про передачу газу БК «УкрАзіаБуд» за договором комісії, згідно з яким БК «КурАзіаБуд» мала продавати газ НАК «Нафтогаз України» та звітувати перед УДКТБ «Укртрансбуд» про отримання і використання коштів. При цьому оплата робіт БК «УкрАзіаБуд» як, субпідрядника, передбачалася не лише газом, але і грошима.

Із показань під час досудового слідства і в судовому засіданні ОСОБА_4 вбачалося, що договір підряду між УДКТБ «Укртрансбуд» та БК «УкрАзіаБуд» передбачав оплату робіт як газом, так і грошима готівкою. При цьому сам засуджений у підготовці та підписанні господарських договорів УДКТБ «Укртрансбуд», у тому числі, й договору комісії № 08/07 від 08 липня 2002 року, участі не брав, підписав останній на прохання ОСОБА_2, та жодних підстав для сумніву у дійсності даного договору не мав, оскільки жодних особливих обставин його укладення та окремих домовленостей між ним, ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_6 не було. Баланс підприємства та звіт про фінансові результати за 9 місяців 2002 року, які були надані до Київського міського управління статистики, відповідають усім вимогам законодавства, ніким не оскаржені і не спростовані. Крім зазначеного, за 2002 рік УДКТБ «Укртрансбуд» не мала заборгованості зі сплати податків, зборів, інших обовязкових платежів. Як головний бухгалтер компанії, він ніколи не порушував встановлений порядок оподаткування юридичних осіб, не ухилявся від сплати податків, зборів та інших обовязкових платежів.

Із показань допитаної в під час досудового слідства і в судовому засіданні ОСОБА_3 вбачається, що БК «УкрАзіаБуд» одержувала газ від УДКТБ «Укртрансбуд» за договором комісії, обставини укладання якого, як і походження та мета передачі газу, їй відомі не були. Факт розрахунків за будівництво мосту газом, а не грошима, засуджена заперечувала.

Також підсудна стверджувала, що зміни у статистичні звітності були допущені у звязку із механічною помилкою при складанні бухгалтерського звіту за 9 місяців, а саме, що сума розрахунку була занесена не в той рядок.

З п. 5.1 ст. 5 «Контракту № 199/2001-ПТ на будівництво залізничного мосту зі сполученим ростверком під автодорожній міст через ріку Амударя в районі м. Атамурат на новій залізничній лінії Тукменабад-Атамурат-Керкичі в Туркменистані», укладеного між УДКТБ «Укртрансбуд», в особі Президента ОСОБА_2, (Підрядник) та БК «УкрАзіаБуд», в особі Голови Правління ОСОБА_6 (Субпідрядник), передбачалося фінансування робіт шляхом:

- здійснення авансових платежів початку робіт;

-закупівлі, комплектації та поставки необхідних Матеріалів і Будівельної техніки, оренди Будівельної техніки, передислокації Матеріалів, Будівельної техніки та персоналу Субпідрядника і Виконавців;

- щомісячних платежів як оплати за виконані в попередньому місяці Субпідрядником роботи.

При цьому, згідно з п. 5.2 ст. 5 вказаного Контракту, авансове фінансування початку робіт мало здійснюватись підрядником шляхом передачі Субпідряднику природного газу на кордоні Туркменистану з Республікою Узбекистан.

Разом з тим, оплата робіт, згідно з п. 5.3 ст. 5 даного Контракту, мала проводитись на підставі щомісячних актів здачі-приймання виконаних Робіт, та, згідно з п. 5.5 ст. 5 Контракту, у гривнях за курсом НБУ (т. 3, а. с. 129).

Отже, зазначеним Контрактом поставки газу передбачалися лише як форма авансових платежів початку робіт, а оплата виконаних робіт мала здійснюватись лише у грошовій формі, як про це слушно зазначає апелянт ОСОБА_2

08 липня 2002 року між УДКТБ «Укртрансбуд» та БК «УкрАзіаБуд» було укладено договір комісії №08/07, згідно з яким, БК "УкрАзіаБуд" мала одержувати від УДКТБ "Укртрансбуд" природний газ для реалізації третім особам.

Відповідно до Актів приймання-передачі обємів природного газу між ДТК «Туркменнафтогаз» і УДКТБ «Укртрансбуд», за Угодою від 10 червня 2002 року між ДТК «Туркменнафтогаз», Управлінням «Туркмендемірйоллари», УДКТБ «Укртрансбуд» і БК «УкрАзіаБуд», від 02 серпня та 05 жовтня 2002 року, УДКТБ «Укртрансбуд» було прийнято від ДТК «Туркменнафтогаз», природний газ обємом, відповідно, 100 млн. м3 і 133249789 м3, а загальними обємом 233249789 м3.

При цьому реальність здійснення наступних господарських операцій за договором комісії підтверджувалося рядом документів, долучених до справи як речові докази:

- актом від 02 серпня 2002 року приймання-передачі природного газу в кількості 100 млн. м3 від УДКТБ «Укртрансбуд» до БК «УкрАзіаБуд», для подальшої його реалізації третім особам на умовах комісії, відповідно до договору комісії №08/07 від 08 липня 2002 року (т. 3, а. с. 63);

- актом від 09 жовтня 2002 року приймання-передачі природного газу в кількості 133249 789 м3 для подальшої його реалізації третім особам на умовах комісії, відповідно до договору комісії №08/07 від 08 липня 2002 року (т. 3, а. с. 64);

- актом від 03 червня 2003 року виконання доручення за договором комісії від 08 червня 2002 року № 08/07 між ДК «Укртрансбуд» та БК «УкрАзіаБуд» про реалізацію комісіонером природного газу обємом 233249789 м3;

- звітом від 08 липня 2002 року про виконання договору комісії від 08 липня 2002 року № 08/07 між ДК «Укртрансбуд» і БК «УкрАзіаБуд» - реалізацію газу обємом 233249789 м3;

- актом від 03 червня 2003 року виконання доручення за договором комісії від 08 липня № 08/07 між ДК «Укртрансбуд» та ДК «УкрАзіаБуд» - реалізації газу обємом 233249789 м3.

Згідно з п. 1.31 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств, не вважаються продажем операції з надання товарів у межах
договорів комісії, схову (відповідального зберігання), доручення,
інших цивільно-правових договорів, які не передбачають передачу
прав власності на такі товари.
Відповідно до п. п. 7.9.1 п. 7.9 ст. 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», не включається до валового доходу майно, залучене платником податку на підставі договору концесії, комісії, консигнації, довірчого управління, схову (відповідального зберігання), а також згідно з іншими цивільно-правовими договорами, що не передбачають передачі права власності на таке майно.
Крім наведеного, колегія суддів звертає увагу, що згідно з п.п. 2.2 Угоди від 10 червня 2002 року між ДТК «Туркменнафтогаз», Управлінням «Туркмендемірйоллари», УДКТБ «Укртрансбуд» та БК «УкрАзіаБуд» «Про фінансування будівництва залізничного мосту зі сполученим ростверком під автодорожній міст через ріку Амударя в районі м. Атамурат», було передбачено поставку природного газу понад законтрактований обєм на 2002 рік між ДТК «Туркменнафтогаз» і НАК «Нафтогаз України».
Згідно з п. 1 Договору № 14/36 від 10 липня 2002 року купівлі-продажу природного газу між БК «УкрАзіаБуд» (Продавець) та НАК «Нафтогаз України» (Покупець), «пункт поставки газу» визначено як географічну точку в місці перетинання магістральних газопроводів державного кордону Туркменистан/Узбекистан та/або кордону Туркменистан/Казахстан, де проходить передача відповідальності (ризиків) від продавця до покупця.

Згідно з п. 7 даного Договору, право власності на газ та ризики випадкової загибелі переходять до Покупця (НАК «Нафтогаз України») в момент перетинання газом пункту поставки газу.

Зі змісту актів приймання-передачі природного газу від 02 серпня та 05 жовтня 2002 року між ДТК «Туркменнафтогаз» і УДКТБ «Укртрансбуд» (т. 3, а. с. 57, 59), перетинання природним газом обємами 100 млн. м3 та 133249789 м3 пункту поставки на державному кордоні Туркменистан/Узбекистан і Туркменистан/Казахстан фактично відбулося, відповідно, в липні та вересні 2002 року. З цього моменту право власності на газ перейшло до НАК «Нафтогаз України», що було оформлено актами приймання-передачі газу: між УДКТБ «Укртрансбуд» та БК «УкрАзіаБуд» за договором комісії і між БК «УкрАзіаБуд» та НАК «Нафтогаз України» за договором купівлі-продажу. У звязку із зазначеним, отриманий газ підлягав оподаткуванню як валовий дохід НАК «Нафтогаз України», до якої перейшло право власності на нього.

Про відсутність податкового зобовязання БК «УкрАзіаБуд» свідчить також рішення Господарського суду м. Києва від 18 серпня 2003 року, залишене без змін постановою Київського апеляційного господарського суду м. Києва від 11 грудня 2003 року, згідно з яким податкове повідомлення-рішення ДПІ у Соломянському районі м. Києва № 16-2611/10 від 31 січня 2003 року, прийняте за даним фактом при взаєморозрахунках БК «УкрАзіаБуд» з УДКТБ «Укртрансбуд» та НАК «Нафтогаз України» за період з 01.07.2002 року по 01.10.2002 року, визнано недійсним.

Згідно з п. в п. п. 6.4.1 п. 6.4 ст. Закону України «Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами», податкове повідомлення або податкові вимоги вважаються відкликаними, якщо рішення контролюючого органу про нарахування суми податкового зобовязання або стягнення податкового боргу скасовується судом.

Враховуючи зазначене, з моменту скасування судом податкового рішення-повідомлення відповідного податкового боргу БК «УкрАзіаБуд» за взаєморозрахунками із УДКТБ «Укртрансбуд» та НАК «Нафтогаз України» не існувало, у звязку із чим за даним фактом відсутня обєктивна сторона злочину, передбаченого ст. 212 КК України.

На підставі наведеного, суд дійшов вірного висновку про недоведеність умислу ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, на підставі чого виправдав останніх за даною статтею.

Висновок суду про недоведеність участі засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_4 та ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, колегія суддів також вважає правильним, оскільки він ґрунтується на сукупності ретельно досліджених та належним чином оцінених судом доказів, а саме: показань під час досудового слідства і в судовому засіданні ОСОБА_2 про те, що занижена ціна на природний газ була навязана НАК «Нафтогаз України» як монополістом на газовому ринку, а УДКТБ «Укртрансбуд» була змушена погоджувати угоду купівлі-продажу газу між БК «УкрАзіаБуд» і НАК «Нафтогаз України» за такою ціною з метою належного і своєчасного виконання взятих на себе міжнародних зобовязань за контрактом, недопущення зриву графіку робіт, зупинки поставок газу в Україну та виплати корпорацією штрафних санкцій туркменській стороні, при цьому корпорація «Укртрансбуд» неодноразово зверталася з проханням про повернення боргу і розвязання ситуації, яка виникла у звязку з недофінансуванням будівництва мосту, до НАК «Нафтогаз України», президентів України ОСОБА_21 і ОСОБА_22, численних посадових осіб Уряду України, що не принесло позитивних результатів; ОСОБА_4 про те, що він особисто не брав участі у підготовці і укладенні договорів УДКТБ «Укртрансбуд», у привласненні чи розтраті майна участі не брав, не був наділений жодними повноваженнями щодо зберігання природного газу, розпорядження ним або доставки; ОСОБА_3 про те, що до привласнення газу вона непричетна та не могла бути причетна, оскільки газ отримувався і передавався сторонам договірних відносин на оплатній основі, вона ж виконувала свою роботу як найманий працівник відповідно до функціональних обовязків; копій підписаних ОСОБА_2 листів від імені УДКТБ «Укртрансбуд», адресованих НАК «Нафтогаз України» з приводу заборгованості останньої перед УДКТБ «Укртрансбуд» (т. 2, а. с. 85-86), МЗС України та міністру економіки та з питань європейської інтеграції України ОСОБА_23 з приводу ініціювання виділення УДКТБ «Укртрансбуд» додаткових обємів природного газу для фінансування робіт з будівництва мосту (т. 2, а. с. 77-79), міністру економіки та з питань європейської інтеграції України ОСОБА_24, Президенту України ОСОБА_21, Першому віце-премєр-міністру України ОСОБА_20 з приводу сприяння УДКТБ «Укртрансбуд» у самостійній реалізації газу НАК «Нафтогаз України» (т. 2, а. с. 89-98), підготовлених за результатами цих звернень проектів постанов КМУ, листів УДКТБ «Укртрансбуд» премєр-міністру України ОСОБА_25 з приводу повернення НАК «Нафтогаз України» боргу УДКТБ «Укртрансбуд» і надання УДКТБ «Укртрансбуд» дозволу самостійно реалізувати газ НАК «Нафтогаз України» (т. 2, а. с. 129-139) і проекту Постанови КМУ, розробленого за результатом цього звернення, спільного листа УДКТБ «Укртрансбуд» та БК «УкрАзіабуд» Голові Адміністрації Президента України ОСОБА_26 з приводу забезпечення можливості реального фінансування будівництва мосту шляхом продажу отриманого газу в Україні (т. 15, а. с. 259-262) тощо. Наведене в достатній мірі свідчило про те, що ОСОБА_2, діючи в межах своїх повноважень, вживав усіх заходів, які від нього залежали для розвязання ситуації, яка виникла у звязку із недофінансуванням будівництва і належного виконання взятих на себе зобовязань за міжнародним контрактом, а жодних даних, які б свідчили про привласнення чи розтрату ним чужого майна, яке було йому ввірено, органом досудового слідства встановлено не було.

Разом з тим, визнаючи доведеною винуватість ОСОБА_2, ОСОБА_4 та ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 366 КК України, суд не взяв до уваги, що відповідно до предявленого обвинувачення, підроблення документів: договору комісії № 08/07 від 08 липня 2002 року ОСОБА_2 і ОСОБА_4, додатку, додаткової угоди та актів приймання-передачі за договором комісії ОСОБА_2 та документів бухгалтерського обліку і статистичної звітності обох корпорацій ОСОБА_4 та ОСОБА_3 органом досудового слідства було кваліфіковано як спосіб ухилення посадовими особами БК «УкрАзіаБуд» від сплати податку на прибуток за газ, отриманий від УДКТБ «Укртрансбуд», та кошти, отримані від реалізації зазначеного газу НАК «Нафтогаз України». Разом з тим, при визнанні недоведеною участь ОСОБА_2, ОСОБА_4 та ОСОБА_3 в умисному ухиленні від сплати податків та їх виправданні за ч. 3 ст. 212 КК України, відсутні будь-які мета і мотив засуджених для підроблення зазначених документів, а сам факт удаваності договору комісії було спростовано вищенаведеним.

Крім цього, колегія суддів звертає увагу, що за результатами перевірки ГоловКРУ фінансово-господарської діяльності УДКТБ «УкрАзіаБуд» щодо будівництва залізничного мосту через р. Амударя в Туркменистані за період 2002-2004 р.р., які оформлені актом № 06/26-19 від 06 травня 2005 року, будь-яких порушень закону при укладенні договору комісії № 08/07 від 08 липня 2002 року між УДКТБ «Укртрансбуд» та БК «УкрАзіаБуд» виявлено не було.

Також рішенням господарського суду м. Києва від 10 жовтня 2003 року, яке набрало законної сили, в задоволенні позову ДПА в м. Києві до БК «УкрАзіаБуд» та УДКТБ «Укртрансбуд» про визнання недійсним договору комісії № 08/07 від 08 липня 2002 року, укладеного між УДКТБ «Укртрансбуд» та БК «УкрАзіаБуд», відмовлено. При цьому, як вбачається з мотивувальної частини рішення, господарський суд визнав недоведеним факт порушення відповідачами будь-яких норм матеріального права при укладенні даного договору та спрямованості їх умислу на досягнення мети, яка б завідомо суперечила інтересам держави (т. 27, а. с. 297).

Виходячи із закріпленої у ст. 204 ЦК України презумпції правомірності правочину, згідно з якою правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Оскільки прямо передбачених законом підстав вважати договір комісії № 08/07 від 08 липня 2002 року недійсним не встановлено, а у визнанні його недійсним судом було відмовлено, зазначений договір є законним і дійсним.

Отже, враховуючи обєктивну необхідність в укладенні договору комісії для реалізації УДКТБ «Укртрансбуд» газу, отриманого від Управління «Туркмендемірйоллари» для фінансування будівництва мосту, через неможливість УДКТБ «Укртрансбуд» зробити це самостійно у звязку з відсутністю кваліфікованих кадрів у цій сфері та ліцензії на продаж газу, підтвердження реального виконання договору комісії № 08/07 від 08 липня 2002 року актами приймання-передачі газу від УДКТБ «Укртрансбуд» до БК «УкрАзіаБуд» за цим договором, та від БК «УкрАзіаБуд» до НАК «Нафтогаз України» за договором купівлі-продажу, звітами про виконання договору комісії тощо, визнання недоведеною участі засуджених в умисному ухиленні від сплати податків шляхом укладення даного договору, а також рішення суду про відмову у визнанні його недійсним будь-які підстави вважати договір комісії № 08/07 від 08 липня 2002 року удаваним відсутні.

При цьому додаткові угоди до договору комісії № 08/07 від 08 липня 2002 року та акти-приймання-передачі газу за ним оформлені уповноваженими на це посадовими особами, у встановленому законом України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» порядку, їх дійсність не викликає сумніву з огляду на викладене, висновки органу досудового слідства про підроблення цих документів для підтвердження виконання удаваної угоди, укладеної з метою ухилення від сплати податків БК «УкрАзіаБуд», не підтверджені прямими доказами та мають характер припущень, а відповідно до висновків суду про недоведеність участі засуджених в умисному ухиленні від сплати податків, такі дії позбавлені будь-якої мети і мотиву.

Також колегія суддів звертає увагу, що господарські операції за договором комісії між УДКТБ «Укртрансбуд» і БК «УкрАзіаБуд» здійснювались і в подальшому у 2003-2005 роках, що підтверджено відповідними договорами комісії, актами приймання-передачі тощо. За таких обставин, інкримінування засудженим органом досудового слідства лише за епізодом таких дій у 2002 році є непослідовним і безпідставним.

Крім наведеного, матеріали справи не містять оригіналів актів приймання-передачі газу, які, згідно з висновками органу досудового слідства і суду, були замінені актами приймання-передачі за договором комісії. Натомість, наявна лише ксерокопія акту приймання-передачі газу від УДКТБ «Укртрансбуд» до БК «УкрАзіаБуд» у виді авансового платежу за виконання робіт за контрактом № 199/2001-ПТ від 25 липня 2001 року, яка не містить дати його складання (т. 9, а. с. 322). Дане порушення вимог п. 2 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» і п.п. 2.4 п.2 «Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку», затвердженого наказом Міністерства фінансів України № 88 від 05 червня 1995 року, щодо порядку оформлення первинних документів позбавляє вказаний акт юридичної сили, тому він не може слугувати підтвердженням фактичного проведення господарської операції щодо авансової оплати газом виконання підрядних робіт, а отже і доказом підроблення актів-приймання-передачі за договором комісії.

При цьому висновки органу досудового слідства і суду з приводу формальності перерахувань коштів між корпораціями «Укртрансбуд» та «УкрАзіаБуд» не ґрунтується на зібраних у справі доказах, оскільки покладені в його основу платіжні доручення з відмітками банку про перерахування коштів підтверджують лише факт здійснення БК «УкрАзіаБуд» 19 грудня 2002 року 6-разового перерахування коштів по 4 млн. грн., отриманих від реалізації газу, на рахунок УДКТБ «Укртрансбуд», та наступного перерахування цього ж дня цих коштів УДКТБ «Укртрансбуд» на рахунок БК «УкрАзіаБуд» в рахунок фінансування будівництва мосту. Враховуючи, що саме таке призначення коштів підтверджували у своїх показаннях засуджені ОСОБА_2, ОСОБА_4 та ОСОБА_3, фінансування УДКТБ «Укртрансбуд» будівельних робіт, які виконувалися БК «УкрАзіаБуд», передбачалося договором субпідряду між ними, а перерахування БК «УкрАзіаБуд» як комісіонера коштів від реалізації газу на рахунок УДКТБ «Укртрансбуд» як комітента договором комісії, зазначене у самій довідці про рух коштів призначення платежів, які містили, зокрема, й адресовану «УкрАзіаБуд» винагороду за виконання договору комісії (т. 10, а. с. 95), спростовано не було, натомість, висновок органу досудового слідства і суду про те, що зазначені платіжні документи не відображають зміст фактично проведених операцій, а перерахування було здійснено з метою отримання платіжних документів для підтвердження виконання договору комісії та надання останньому вигляду достовірності мають характер припущень і не можуть бути покладені в основу обвинувачення.

Що стосується заміни фінансових звітів УДКТБ «Укртрансбуд» і БК «УкрАзіаБуд», то із показань в судовому засіданні свідків ОСОБА_27, яка станом на 2002 рік обіймала посаду провідного бухгалтера УДКТБ «Укртрансбуд», та ОСОБА_28 яка у вказаний період часу обіймала посаду заступника головного бухгалтера БК «УкрАзіаБуд», вбачається, що вартість природного газу, отриманого УДКТБ «Укртрансбуд» та переданого БК «УкрАзіаБуд» за договором комісії у попередньо складених звітах корпорацій була відображена помилково, у звязку з чим звітність було скориговано і у зміненому вигляді надано до управління статистики м. Києва.

Факт помилкового відображення вартості зазначеного газу у звітності «УкрАзіаБуд» вбачається й зі складеної ОСОБА_28 бухгалтерської довідки, а самій ОСОБА_28 за дану помилку було оголошено догану виконавчим директором БК «УкрАзіаБуд» ОСОБА_29 наказом № 75-к від 20 листопада 2002 року(т. 9, а. с. 212).

При цьому виправлення помилок у раніше поданих документів фінансової звітності та наступне направлення скоригованих документів у встановленому законом порядку не заборонено Законом України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні».

З огляду на вищезазначене, дії ОСОБА_4 і ОСОБА_3 щодо виправлення фінансової звітності за 3 квартал 2002 року складу злочину не утворюють.

Враховуючи викладене, вирок в частині засудження ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 366 КК України підлягає скасуванню, а провадження у справі щодо засуджених в цій частині закриттю на підставі п. 2 ст. 6 КПК України, у звязку з відсутністю в їх діях складу злочину.

При цьому від засудженого ОСОБА_4 апеляція не надійшла, проте останній подав клопотання, в якому викладає обгрунтування заперечення на апеляцію прокурора. Разом з тим, встановлені апеляційним судом фактичні обставини справи дають підстави прийняти в порядку ч. 2 ст. 365 КПК України аналогічне рішення і щодо ОСОБА_4, яке по суті є рішенням на користь засудженого, у звязку із чим, провадження у справі щодо ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 366 КК України підлягає закриттю з цих же підстав.

Крім цього, колегія суддів визнає, що ОСОБА_2 безпідставно засуджено за ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 364 КК України, оскільки у справі не встановлено жодних обставин, які б свідчили про вчинення ним дій з корисливих мотивів, які б полягали у прагненні незаконно одержати матеріальну винагороду у виді майна, майнових прав, послуг матеріального характеру тощо, в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб. На підставі викладеного, провадження у справі щодо ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 364 КК України підлягає закриттю на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України.

Також, як слушно зазначає прокурор в апеляції, суд, призначаючи засудженим ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 покарання за ч. 2 ст. 366 КК України, тобто, за злочин, який належить до злочинів середньої тяжкості, залишив поза увагою, що на момент поставлення вироку сплинув встановлений п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України пятирічний строк давності, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності.

Крім наведеного, колегія суддів звертає увагу на порушення судом першої інстанції закону при засудженні ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 366; ч.2 ст.27, ч.2 ст.364 КК України; ОСОБА_4 та ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 366 КК України, оскільки засуджених було визнано виконавцями злочинів, а зі змісту з ч. 1 ст. 29 КК України, дії виконавця підлягають кваліфікації лише за відповідною статтею Особливої частини КК України та додаткової за ч. 2 ст. 27 КК України не потребують.

З наведених підстав, апеляція прокурора, який брав участь у розгляді сптрави судом першої інстанції, задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 6, 93, 365, 366, 376, 377 КПК України:

У Х В А Л И Л А:

Апеляції засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 14 червня 2010 року в частині засудження: ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 366; ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 364 КК України, ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 366 КК України скасувати, а провадження у справі відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України, у звязку з відсутністю в їх діяннях складу злочину.

На підставі ч. 2 ст. 365 КК України, вирок суду в частині засудження ОСОБА_4 ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 366 КК України, скасувати, а провадження у справі щодо ОСОБА_4 закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України, у звязку з відсутністю в його діянні складу злочину

Зняти арешт з майна ОСОБА_2, ОСОБА_4 та ОСОБА_3

Запобіжний захід відносно ОСОБА_2, ОСОБА_4 та ОСОБА_3 підписку про невиїзд скасувати.

Стягнення із засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_4 і ОСОБА_3 судових витрат у сумі 25657 грн. 63 коп. скасувати.

В решті вирок суду залишити без зміни, а апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції без задоволення.

Судді:

__________________ __________________ __________________

Гладій С.В. Мацелюх П.С. Кепкал Л.І.