Єдиний державний реєстр судових рішень
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 листопада 2024 року
м. Київ
справа № 755/6856/17
провадження № 51 -6199 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального
суду у складі
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового
засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
засудженого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),
представників потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_7 , представників потерпілих - адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на вирок Київського апеляційного суду від 21 грудня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016000000004103, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 127 КК (в редакції Закону України від 5 листопада 2009 року № 1707-VІ «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо відповідальності за злочини з мотивів расової, національної чи релігійної нетерпимості»).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 30 серпня 2019 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 127 КК (в редакції Закону України № 1707-VІ) та виправдано за недоведеністю вчинення ним злочину. Цивільні позови потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 залишено без розгляду.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 28 липня 2021 року залишено без задоволення апеляційні скарги прокурорів у кримінальному провадженні - прокурорів відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , представника потерпілого ОСОБА_12 - адвоката ОСОБА_9 , а вирок суду першої інстанції без змін.
Постановою Верховного Суду від 26 січня 2023 року задоволено касаційні скарги прокурорів ОСОБА_16 та ОСОБА_6 , представників потерпілих ОСОБА_13 і ОСОБА_12 - адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_17 , ухвалу Київського апеляційного суду від 28 липня 2021 року скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Апеляційний суд частково задовольнив апеляційні скарги прокурорів та представника потерпілого ОСОБА_12 -адвоката ОСОБА_9 Скасував вирок місцевого суду та ухвалив новий вирок, яким ОСОБА_8 визнав винниму вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 127 КК (в редакції Закону від 5 листопада 2009 року № 1707-VІ) та призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. Строк відбування покарання ОСОБА_8 вказав рахувати з моменту затримання у процесі виконання вироку. Цивільні позови потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_12 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області, Головного управління Державної казначейської служби України у Харківській області залишив без задоволення.
За вироком апеляційного суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він, працюючи на посаді міліціонера відділення № 1 взводу № 2 оперативної роти № 2 батальйону міліції особливого призначення «Беркут» Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області й будучи працівником правоохоронного органу та службовою особою, діючи всупереч Присязі працівника органів внутрішніх справ України, текст якої затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 28 грудня 1991 року № 382, грубо порушив вимоги пункту 1 статті 2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР, статті 3 Конституції України, згідно з якою людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю, Конвенції Організації Об`єднаних Націй проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або принижуючих гідність, видів поводження і покарання 1984 року, Європейської конвенції про запобігання тортурам та нелюдському або такому, що принижує гідність, поводженню чи покаранню 1987 року, умисно, за попередньою змовою з особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, та іншими невстановленими працівниками міліції вчинив дії, якими цивільним учасникам акцій протесту в місті Києві - неповнолітньому ОСОБА_13 та ОСОБА_12 заподіяли сильний фізичний біль, тілесні ушкодження середнього та легкого ступеню тяжкості та, відповідно, фізичні та моральні страждання шляхом нанесення побоїв, мучення та інших насильницьких дій з метою покарати останніх за акції протесту, які проводились в місті Києві ними та іншими цивільними учасниками, а також з метою залякування та дискримінації потерпілих та інших учасників акцій протесту, за обставин, детально викладених у вироку.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
В касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. Вказує, що оскаржуване рішення ухвалене незаконним складом суду. Зазначає про порушення апеляційним судом вимог статей 23, 94, 95 КПК, оскільки у вироку належним чином не надана правова оцінка обставинам, встановленим судом першої інстанції з посиланням на докази, а також мотиви та підстави надання судом апеляційної інстанції своєї (іншої) оцінки, відмінної від тієї, що була надана місцевим судом, доказам, що безпосередньо не досліджувалися в суді апеляційної інстанції, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними та неврахування при цьому окремих доказів, з посиланням на положення закону, яким він керувався. Вказує, що в супереч вимогам ч. 1 ст. 439 КПК, апеляційний суд вийшов за межі апеляційного розгляду, а саме переписавши редакцію судового рішення суду першої інстанції, надав іншу (відмінну) оцінку доказам та скасував законне, вмотивоване та обґрунтоване рішення місцевого суду.
В касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить змінити вирок апеляційного суду в частині вирішення питання про стягнення процесуальних витрат, та стягнути з засудженого ОСОБА_8 процесуальні витрати на залучення експертів на користь держави. Вказує, що апеляційний суд, скасовуючи вирок місцевого суду та постановляючи новий вирок, в порушення вимог статей 124, 368, 370, 374 КПК не вирішив питання в частині процесуальних витрат, які підлягають стягненню з засудженого.
В касаційній скарзі зі змінами представник потерпілого ОСОБА_12 - адвокат ОСОБА_9 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить змінити вирок апеляційного суду в частині вирішення цивільного позову та задовольнити цивільний позов потерпілого ОСОБА_13 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області та Головного Державної казначейської служби України у Харківській області. Вказує, що суд апеляційної інстанції, всупереч вимогам ч. 1 ст. 129, п. 7 ч. 1 ст. 368, ч. 3 ст. 374 КПК, не взяв до уваги той факт, що майнова та моральна шкода була завдана потерпілому у зв`язку із наявністю та використання службовою особою органу державної влади своїх повноважень, що призвело до ухвалення незаконного і необґрунтованого рішення в частині відмови у задоволенні цивільного позову. Зазначає, що оскільки засуджений вчинив незаконні дії, протиправність яких була встановлена апеляційним судом, під час безпосереднього виконання своїх службових обов`язків, шкода, заподіяна засудженим потерпілому має відшкодовуватися на підставі ст. 1174 ЦПК.
В касаційній скарзі, доводи якої є аналогічними доводам касаційної скарги адвоката ОСОБА_9 , представник потерпілого ОСОБА_13 -адвокат ОСОБА_10 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить змінити вирок апеляційного суду в частині вирішення цивільного позову та задовольнити цивільний позов потерпілого ОСОБА_13 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області та Головного Державної казначейської служби України у Харківській області, а в частині призначеного покарання-залишити без зміни.
В запереченнях на касаційну скаргу захисника, прокурор просить залишити її без задоволення.
Позиції учасників судового провадження
Прокурори підтримали касаційні скарги прокурора та представників потерпілих та заперечували проти задоволення касаційної скарги захисника.
Засуджений та його захисник підтримали касаційну скаргу сторони захисту та заперечували проти задоволення касаційних скарг прокурора та представників потерпілих
Представники потерпілих підтримали касаційні скарги сторони обвинувачення та заперечували проти задоволення касаційної скарги захисника.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах вимог, викладених у касаційних скаргах.
При цьому касаційний суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як передбачено ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, встановлених цим Кодексом, а обґрунтованим рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Згідно з положеннями ст. 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків.
Частиною 2 ст. 439 КПК передбачено, що вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Судом апеляційної інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону дотримано, про що свідчить нижченаведене.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 30 серпня 2019 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 127 КК (в редакції Закону України № 1707-VІ) та виправдано за недоведеністю вчинення ним злочину.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції представник потерпілого ОСОБА_12 - адвокат ОСОБА_9 та прокурори у кримінальному провадженні, в окремо поданих апеляційних скаргах, просили апеляційний суд скасувати вирок через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим за ч. 2 ст. 127 КК з призначенням відповідного покарання.
Зокрема сторона обвинувачення стверджувала, що висновок суду першої інстанції щодо недоведеності винуватості ОСОБА_8 ґрунтується на недостатньо перевірених та неналежно оцінених судом першої інстанції доказах і є передчасним, адже підставою для визнання доказів недопустимими можуть бути не будь-які порушення процесуального закону, а лише порушення фундаментальних прав і свобод людини.
При цьому вказували на те, що суд безпідставно відмовився дослідити та відхилив письмовий доказ - протокол допиту ОСОБА_8 як свідка від 24 січня 2014 року, згідно з яким останній 20 січня 2014 року, піднявшись на колонаду на вході до стадіону «Динамо» на вул. Грушевського в м. Києві, разом з іншими співробітниками БМОП «Беркут» затримав потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_12 .
Вважали, що висновок суду про те, що протокол допиту свідка ОСОБА_8 за правилами статей 87, 95 КПК у будь-якому разі не може бути використаний як доказ, не ґрунтується на вимогах закону.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 28 липня 2021 року залишено без задоволення апеляційні скарги прокурорів у кримінальному провадженні - прокурорів відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , представника потерпілого ОСОБА_12 - адвоката ОСОБА_9 , а вирок суду першої інстанції без змін.
Постановою Верховного Суду від 26 січня 2023 року задоволено касаційні скарги прокурорів ОСОБА_16 та ОСОБА_6 , представників потерпілих ОСОБА_13 і ОСОБА_12 - адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_17 , ухвалу Київського апеляційного суду від 28 липня 2021 року скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
При цьому суд касаційної інстанції зазначив, що суд апеляційної інстанції, залишаючи без задоволення апеляційній скарги сторони обвинувачення, не навів обґрунтованих мотивів та обґрунтованих підстав щодо неврахування доводів апеляційних скарг про те, що протокол допиту ОСОБА_8 від 24 січня 2014 року, згідно з яким останній 20 січня 2014 року, піднявшись на колонаду на вході до стадіону «Динамо» на вул. Грушевського в м. Києві, разом з іншими співробітниками БМОП «Беркут» затримав потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , слід оцінювати як окреме джерело доказів - документ, а не як показання свідка, а показання свідків ОСОБА_18 і ОСОБА_19 не можуть вважатися показаннями з чужих слів.
У ході нового апеляційного розгляду, суд, керуючись статтями 404, 405 КПК, переглядаючи вирок місцевого суду, за клопотанням сторони обвинувачення повторно дослідів всі обставини, встановлені під час кримінального провадження, а також письмові докази, в тому числі й ті, які місцевий суд визнав недопустимими та неналежними, та дійшов висновку, що у даному кримінальному провадженні судом першої інстанції, в порушення вимоги ч. 1 ст. 94 КПК, було неправильно оцінено окремі докази з точки зору їх допустимості, не надано оцінки всім доказам з точки зору достатності та взаємозв`язку, що призвело до постановлення необґрунтованого виправдувального вироку.
При цьому колегія суддів зауважила, що факт знаходження потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 на колонаді стадіону 20 січня 2014 року у час, зазначений в обвинувальному акті, їх побиття особами у формі БМОП «Беркут» та завдання потерпілим відповідних тілесних ушкоджень було встановлено судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження на підставі досліджених доказів: показань потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , показань свідків, висновках судових медичних експертиз, даних відеозапису події.
Так суд апеляційної інстанції повторно дослідив протокол допиту ОСОБА_8 від 24 січня 2014 року, відповідно до якого останній 20 січня 2014 року, піднявшись на колонаду на вході до стадіону «Динамо» на вул. Грушевського в м. Києві, разом з іншими співробітниками БМОП «Беркут» затримав потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_12 та розцінив вказаний документ, як окреме джерело доказів, а саме документ, яким підтверджується та обставина, що обвинувачений ОСОБА_8 разом з іншими працівниками спецпідрозділу «Беркут» затримував на колонаді стадіону «Динамо» двох осіб, якими виявились ОСОБА_12 та ОСОБА_13 ..
Зазначений протокол допиту був наданий стороною обвинувачення в оригіналі і справжність його не заперечувала сторона захисту.
Також повторно було досліджено протоколи допитів свідків ОСОБА_20 і ОСОБА_21 від 24 січня 2014 року, які, на переконання апеляційного суду, за змістом є аналогічними протоколу допиту свідка ОСОБА_8 від 24 січня 2014 року та також є окремим джерелом доказів.
На переконання апеляційного суду, вилучення вказаних документів з іншого кримінального провадження було проведено з дотриманням вимог ст. 93 КПК без істотного порушення прав та свобод людини.
Колегія суддів зазначила, що з матеріалів кримінального провадження убачається, що кримінальне провадження №12014100000000220 щодо ОСОБА_13 і ОСОБА_12 , у якому ОСОБА_8 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 були допитані як свідки, розслідувалось слідчими структурного підрозділу Генеральної прокуратури України, слідчими якого також розслідувалось провадження №42016000000004103. 27 грудня 2016 року слідчий ОСОБА_22 звернувся із запитом в порядку ст. 93 КПК, за результатами якого отримав відповідний доступ для проведення огляду матеріалів кримінального провадження №12014100000000220. Дозвіл на огляд матеріалів вищезазначеного кримінального провадження був наданий начальником управління ОСОБА_37 27 січня 2016 року на підставі рапорту слідчого ОСОБА_23 від 27 грудня 2016 року, погодженого начальником першого СВ ДСР ОСОБА_24 від тієї ж дати.
При цьому апеляційний суд зауважив, що суд першої інстанції, посилаючись на вимоги ст. 87 КПК, не зазначив у вироку, які істотні права та свободи людини, гарантовані Конституцією України та законами, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, були порушені при отриманні доказів у цьому кримінальному провадженні та у чому такі порушення полягали.
З приводу висновку суду першої інстанції про те, що показання свідків ОСОБА_18 і ОСОБА_19 є показаннями з чужих, а відтак, в силу вимог ч. 7 ст. 97 КПК є недопустимими, апеляційний суд звернув увагу на те, що розглядаючи касаційні скарги прокурорів і представника потерпілого у даному кримінальному провадженні на ухвалу Київського апеляційного суду, Верховний Суд у своїй Постанові від 26 січня 2023 року зазначив, що у цьому випадку положення ч. 7 ст. 97 КПК не підлягають застосуванню, оскільки свідки ОСОБА_18 і ОСОБА_19 у судовому засіданні не повідомляли відомості, наведені у протоколах допитів співробітників БМОП «Беркут» щодо обставин затримання ними потерпілих. За змістом наданих свідками ОСОБА_18 і ОСОБА_19 показань вони повідомили суду про обставини здійснення ними конкретних слідчих дій, а саме допитів співробітників БМОП «Беркут», вказавши на добровільність надання останніми показань, відсутність будь-якого тиску чи примусу. Тому такі показання свідків ОСОБА_18 і ОСОБА_19 не можуть вважатися показаннями з чужих слів.
При цьому апеляційним судом було повторно досліджено протоколи проведення слідчих експериментів за участю свідків ОСОБА_18 і ОСОБА_19 , а також допитано свідка ОСОБА_19 , яка підтвердила надані нею раніше показання про те, що під час допиту у якості свідка у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . ОСОБА_8 без будь-якого примусу, вільно та добровільно пояснював про обставини затримання ним та іншими співробітниками БМОП «Беркут» двох мітингувальників на колонаді стадіону «Динамо» 20 січня 2014 року.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість висновків місцевого суду про визнання недопустимими як доказів документів: протоколів допиту свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_20 і ОСОБА_21 від 24 січня 2014 року, та показань свідків ОСОБА_18 і ОСОБА_19 щодо проведення допиту вказаних осіб.
З приводу показань свідка ОСОБА_25 колегія суддів зазначила, що поза увагою місцевого суду залишилось те, що його показання узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_18 і ОСОБА_19 про те, що 24 січня 2023 року вони допитували працівників «БМОП «Беркут», які затримували протестувальників на колонаді стадіону «Динамо» 20 січня 2014 року, серед яких був обвинувачений ОСОБА_8 .
Щодо показань свідка ОСОБА_26 , апеляційний суд вказав на те, що місцевий суд розцінивши його показання як доказ побиття потерпілих працівниками «Беркуту», не дав оцінки його показанням з приводу того, що він міг упізнати обвинуваченого ОСОБА_8 , як особу, яка була на колонаді.
При цьому колегія суддів звернула увагу на те, що показання вказаного свідка про події, які відбувалися на колонаді стадіону «Динамо» 20 січня 2014 року узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_27 та ОСОБА_28 , а також підтверджуються наявними в матеріалах відеозаписами, які були переглянуті, у тому числі, в судовому засіданні апеляційної інстанції.
На підставі дослідження обставин кримінального провадження, аналізу та оцінки доказів, які були перевірені з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 в умисному заподіянні сильного фізичного болю, фізичного та морального страждання шляхом нанесення побоїв, мучення та інших насильницьких дій з метою покарати потерпілих за дії, скоєні ними та іншими особами, а також з метою залякування та дискримінації їх та інших осіб, вчинені за попередньою змовою групою осіб, і кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 127 КК.
Дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 127 КК кваліфіковано правильно. Підстав вважати, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, немає.
Доводи захисника про ухвалення оскаржуваного рішення незаконним складом суду є безпідставними.
Так, недопустимість повторної участі судді у кримінальному провадженні чітко визначена законодавцем та закріплена у ст. 76 КПК.
Частиною 3 ст. 76 КПК передбачено, що суддя який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції стороною захисту було подано заяву про відвід суддів ОСОБА_29 та ОСОБА_30 , посилаючись на те, що вказані судді не можуть брати участі у цьому провадженні та підлягають відводу, оскільки брали участь у даному кримінальному провадженні під час досудового розслідування, що виключає їх можливість розглядати дану справу під час судового провадження в суді апеляційної інстанції.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 16 жовтня 2023 року заяву захисника ОСОБА_7 про відвід суддів ОСОБА_29 та ОСОБА_30 залишено без задоволення.
Апеляційний суд мотивував своє рішення тим, що у кримінальних провадженнях №757/12577/22-к від 31 жовтня 2022 року, № відсутній від 27 вересня 2021 року, а саме у рішеннях від 31 жовтня 2022 року (під головуванням судді ОСОБА_29 ) та від 27 вересня 2021 року (під головуванням судді ОСОБА_30 ) вирішувалось питання про направлення матеріалів кримінального провадження № 62021000000000514 від 10 червня 2021 року по обвинуваченню ОСОБА_31 та кримінального провадження №62020000000000238 по обвинуваченню ОСОБА_32 з одного суду до іншого в межах юрисдикції одного суду апеляційної інстанції.
З приводу судового рішення №757/18104/16-к від 24 травня 2016 року, то колегія суддів зауважила, що під головуванням судді ОСОБА_29 розглядалась апеляційна скарга захисника ОСОБА_33 - адвоката ОСОБА_34 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 21 квітня 2016 року про відмову у відкритті провадження за скаргою адвоката ОСОБА_34 , подану в інтересах ОСОБА_33 , на бездіяльність слідчих Генеральної прокуратури України у кримінальному провадженні №42014000000001048 від 10 жовтня 2014 року, яке не стосується кримінального провадження № 42016000000004103 щодо ОСОБА_8 .
Відтак, колегія суддів дійшла висновку, що судді ОСОБА_29 та ОСОБА_30 не брали участі у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 під час досудового розслідування, як це стверджує захисник, тому підстави для відведення суддів від участі у провадженні на підставі ч. 1 ст. 76 КПК відсутні.
Верховний Суд погоджується з висновком апеляційного суду.
Під час касаційного розгляду не встановлено обставин, які відповідно до вимог ст. 76 КПК вказували б про незаконність складу суду апеляційної інстанції, який постановив оскаржуваний вирок, а тому доводи захисника в цій частині є необґрунтованими.
Доводи сторони захисту про порушення апеляційним судом вимог ст. 18 КПК (щодо свободи від самовикриття) є безпідставними, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема із протоколу допиту ОСОБА_8 в якості свідка у кримінальному провадженні №12014100000000220, останньому були роз`яснені положення ст. 63 Конституції України, ст. 18 КПК про свободу від самовикриття та право не свідчити проти себе, членів сім`ї чи близьких родичів, що підтверджується його підписами. При цьому зі змісту протоколу вбачається, що останній не повідомляв слідчому під час допиту відомостей, які його викривають. Не повідомляв також таких відомостей ОСОБА_8 і під час розгляду справи в як в суді першої, так і суді апеляційної інстанції.
Безпідставними є також доводи сторони захисту про порушення апеляційний судом безпосередності дослідження доказів.
Відповідно до вимог ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.
Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису й відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити й перевірити як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами, здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними в ч.1 ст. 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційним судом надано іншу оцінку лише тим доказам, які були безпосередньо ним повторно досліджені; а саме протоколам допитів в якості свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_35 та ОСОБА_20 , протоколам оглядів від 29 травня 2015 року, 2 червня 2015 року та від 10 січня 2017 року, висновкам почеркознавчих експертиз відносно ОСОБА_35 , ОСОБА_8 та ОСОБА_36 , а також протоколам проведення слідчих експериментів за участю свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 .
Щодо інших доказів, то апеляційний суд взявши їх до уваги зазначив, що вони узгоджуються у взаємозв`язку та сукупності із вищенаведеними доказами.
Колегія суддів касаційного суду вважає, що суд апеляційної інстанції під час апеляційного провадження не порушив вимог щодо безпосередності дослідження доказів, оскільки не надав їм іншої оцінки, ніж суд першої інстанції.
Доводи сторони захисту про здійснення судового провадження в суді апеляційної інстанції в період з 3 квітня 2023 року по 25 вересня 2023 року за відсутності ОСОБА_8 є безпідставними, оскільки, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, через неявку в судові засідання обвинуваченого, апеляційний розгляд неодноразово відкладався, у зв`язку з чим до ОСОБА_8 ухвалою від 1 травня 2023 року було застосовано привід, а в подальшому ухвалою від 29 травня його було оголошено у розшук.
Разом з цим, колегія суддів зауважує, що в судових засіданнях від 3 квітня 2023 року, 1 травня 2023 року, 29 травня 2023 року, 5 червня 2023 року, 22 серпня 2023 року, без участі ОСОБА_8 , будь який розгляд апеляційних скарг чи дослідження доказів судом апеляційної інстанції не здійснювалось.
Також є безпідставними доводи захисника про здійснення провадження в суді апеляційної інстанції за відсутності потерпілих.
За приписами ч. 2 ст. 318 КПК судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.
З аналізу наведених норм видно, що участь потерпілих в судовому засіданні на стадії апеляційного розгляду не є обов`язковою.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, протягом усього часу здійснення кримінального провадження в судах першої, апеляційної та касаційної інстанції інтереси потерпілого ОСОБА_12 представляли адвокати ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , а потерпілого ОСОБА_13 -адвокати ОСОБА_10 та ОСОБА_17 .
При цьому потерпілий ОСОБА_13 приймав участь в судових засіданнях апеляційного суду в режимі відеоконференції. Водночас потерпілий ОСОБА_12 подав заяву про розгляд справи у його відсутність.
Матеріали кримінального провадження не містять жодних скарг чи заяв потерпілих з приводу розгляду кримінального провадження апеляційним судом у його відсутності.
Вирок суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370, 374, 420 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у справі колегією суддів не встановлено, а тому підстав, передбачених ст. 438 КПК для скасування оскаржуваного судового рішення та задоволення касаційних вимог захисника немає.
Призначене апеляційним судом ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, що є наближене до мінімального, визначеним у санкції ч. 2 ст. 127 КК, відповідає вимогам статей 50, 65 КК, принципу індивідуалізації призначеного покарання, є справедливим і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Разом з цим колегія суддів вважає слушними доводи прокурора з приводу безпідставного не вирішення апеляційним судом питання в частині процесуальних витрат, які підлягають стягненню з засудженого.
Так, ч. 2 ст. 124 КПК передбачено, що у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема з обвинувального акту, у вказаному кримінальному провадженні були проведені наступні експертизи: судово-почеркознавчі експертизі-висновок №128/17-32/1249/17-33/2099/17-33 від 8 лютого 2017 року, вартість якої складає 4 677,20 грн; висновок №1246/1247/17-32/1681?1690/17-32 від 7 лютого 2017 року, вартість якої складає 4 501,60 грн; висновок №105 від 10 березня 2017 року, вартість якої складає 1 935, 12 грн, а також трасологічну та судово-теїнічну експертизу документів-висновок №3708-3710/17-33 від 2 березня 2017 року, вартість якої складає 6 932,80 грн та портретну експертизу-висновок №11847/11848/16-35 від 6 вересня 2016 року, вартість якої складає 3 303 грн.
Таким чином загальні документально підтверджені витрати із залученням експертів у даному кримінальному провадженні складають 21 349, 72 грн.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції, скасовуючи виправдувальний вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 , яким процесуальні витрати, відповідно до вимог ст. 124 КПК були віднесені на рахунок держави, та постановляючи обвинувальний вирок, яким визнав ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 127 КК, в порушення вимог статей 124, 368, 370, 374 КПК не стягнув з засудженого документально підтверджені витрати на залучення експертів, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому оскаржуваний вирок відповідно до ч. 4 ст. 436 КПК підлягає зміні в частині вирішення питання щодо стягнення процесуальних витрат, а апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення.
Що стосується доводів представників потерпілих про безпідставне залишення апеляційним судом без задоволення цивільних позовів, то колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 5 ст. 128 КПК цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні правовідносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми ЦПК за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження представником потерпілого ОСОБА_12 - адвокатом ОСОБА_9 та представником потерпілого ОСОБА_13 - адвокатом ОСОБА_17 заявлено цивільні позови, в яких вони просили стягнути на користь потерпілих шкоду, завдану злочинними діями обвинуваченого, солідарно з Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області та Головного управління Державної казначейської служби України у Харківській області на підставі ст. 1174 ЦК.
Апеляційний суд, вирішуючи питання вирішення цивільних позовів Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області та Головного управління Державної казначейської служби України у Харківській області, дійшов висновку, що та обставина, що обвинувачений ОСОБА_8 був співробітником міліції, не є достатньою для відшкодування шкоди державою, як це вважають позивачі.
Колегія суддів уважає ці висновки судів передчасними й такими, що не ґрунтуються на вимогах закону з огляду на нижчезазначене.
У частині 1 ст. 1172 ЦК зазначено, що юридична або фізична особа відшкодовує шкоду, завдану їхнім працівником під час виконання ним своїх трудових (службових) обов`язків.
За змістом ст. 1174 ЦК шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю посадової або службової особи органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні нею своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цієї особи.
З урахуванням положень статей 1172, 1174 ЦК для покладення на юридичну особу відповідальності за наслідками вчинення кримінального правопорушення необхідна наявність як загальних умов деліктної відповідальності, так і спеціальних, зокрема, перебування у трудових (службових) відносинах з юридичною особою або фізичною особою - роботодавцем незалежно від характеру таких відносин; завдання шкоди під час виконання працівником своїх трудових (службових) обов`язків. Отже, відповідальність юридичної або фізичної особи настає лише у випадках, коли особа, з вини якої заподіяна шкода, знаходиться з цією юридичною або фізичною особою в трудових відносинах, і шкоду така особа заподіяла у зв`язку з виконанням трудових (службових) обов`язків.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що на момент скоєння злочину ОСОБА_8 обіймав посаду міліціонера відділення № 1 взводу № 2 оперативної роти № 2 батальйону міліції особливого призначення «Беркут» Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області, ніс службу у складі батальйону міліції особливого призначення «Беркут» у м. Києві під час акцій протесту, що мали місце у центрі указаного міста та вчинив злочини під час виконання своїх службових обов`язків, тобто шкода була завдана ним під час виконання своїх службових обов`язків.
Отже, обов`язок відшкодувати потерпілим шкоду, завдану ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , покладається на роботодавця-Головне управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області.
Оскільки апеляційний суд, вирішуючи цивільний позов, не взяв до уваги вимог статей 1172, 1174 ЦК, не врахував усіх обставин справи і того, що ОСОБА_8 вчинив злочин під час виконання своїх службових обов`язків, вирок апеляційного суду в цій частині підлягає скасуванню, кримінальне провадження - направленню на новий судовий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства, а касаційна скарга представників потерпілих-до часткового задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, касаційну скаргу прокурора задовольнити, касаційній скарги представників потерпілих задовольнити частково.
Вирок Київського апеляційного суду від 21 грудня 2023 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині процесуальних витрат.
Процесуальні витрати на залучення експертів у розмірі 21 349,72 грн стягнути з засудженого ОСОБА_8 на користь держави.
В частині вирішення цивільних позовів потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_12 вирок апеляційного суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
В решті вирок апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
