ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33601 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2024 року Справа № 906/48/23

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючий суддя Тимошенко О.М., суддя Саврій В.А. , суддя Крейбух О.Г.

секретар судового засідання Котюбіна А.О.

за участю представників:

органу прокуратури: Рункевич І.В.

позивача: не з`явився

відповідача 1: Трохліб М.С.

відповідача 2: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" на рішення Господарського суду Житомирської області, ухвалене 07.05.2024 суддею Кравець С.Г. у м. Житомир (повний текст рішення складено 13.05.2024) у справі № 906/48/23

за позовом керівника Бердичівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Бердичівської міської ради Житомирської області

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирська обласна енергопостачальна компанія"

до Міської комунальної аварійно-рятувальної служби

про визнання недійсними додаткових угод до договору про закупівлю та стягнення 177428, 98 грн.

ВСТАНОВИВ:

Керівник Бердичівської окружної прокуратури Житомирської області звернувся до Господарського суду Житомирської області з позовом в інтересах держави в особі Бердичівської міської ради Житомирської області та Міської комунальної аварійно-рятувальної служби до ТзОВ "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" про: - визнання недійсною додаткової угоди № 3 від 21.01.2021 до договору № 3-Т від 18.12.2020, укладеної між Міською комунальною аварійно-рятувальною службою та ТзОВ "Житомирська обласна енергопостачальна компанія"; - визнання недійсною додаткової угоди № 4 від 22.01.2021 до договору № 3-Т від 18.12.2020, укладеної між Міською комунальною аварійно-рятувальною службою та ТзОВ "Житомирська обласна енергопостачальна компанія"; - визнання недійсною додаткової угоди № 5 від 25.01.2021 до договору № 3-Т від 18.12.2020, укладеної між Міською комунальною аварійно-рятувальною службою та ТзОВ "Житомирська обласна енергопостачальна компанія"; - визнання недійсною додаткової угоди № 6 від 15.02.2021 до договору № 3-Т від 18.12.2020, укладеної між Міською комунальною аварійно-рятувальною службою та ТзОВ "Житомирська обласна енергопостачальна компанія"; - стягнення з ТзОВ "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" на рахунок Міської комунальної аварійно-рятувальної служби 176622, 11 грн., сплачених за непоставлений товар за договором про постачання (закупівлю) електричної енергії № 3-Т від 18.12.2020.

У судовому засіданні від 16.10.2023 місцевий господарським судом прийнято до розгляду заяву прокуратури про зміну позовних вимог, до якої додано уточнену позовну заяву № 50-90-4623вих-23 від 05.10.2023 керівника Бердичівської окружної прокуратури Житомирської області в інтересах держави в особі Бердичівської міської ради Житомирської області до ТзОВ "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" з вимогами про: - визнання недійсною додаткової угоди № 3 від 21.01.2021 до договору № 3-Т від 18.12.2020, укладеної між Міською комунальною аварійно-рятувальною службою та ТзОВ "Житомирська обласна енергопостачальна компанія"; - визнання недійсною додаткової угоди № 4 від 22.01.2021 до договору № 3-Т від 18.12.2020, укладеної між Міською комунальною аварійно-рятувальною службою та ТзОВ "Житомирська обласна енергопостачальна компанія"; - визнання недійсною додаткової угоди № 5 від 25.01.2021 до договору № 3-Т від 18.12.2020, укладеної між Міською комунальною аварійно-рятувальною службою та ТзОВ "Житомирська обласна енергопостачальна компанія"; - визнання недійсною додаткової угоди № 6 від 15.02.2021 до договору № 3-Т від 18.12.2020, укладеної між Міською комунальною аварійно-рятувальною службою та ТзОВ "Житомирська обласна енергопостачальна компанія"; - стягнення з ТзОВ "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" на рахунок Бердичівської міської ради Житомирської області 177428, 98грн, надмірно сплачених коштів за договором про постачання (закупівлю) електричної енергії № 3-Т від 18.12.2020.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 21.11.2023, серед іншого, залучено Міську комунальну аварійно-рятувальну службу до участі у даній справі в якості співвідповідача.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 07.05.2024 у даній справі позов задоволено частково; визнано недійсними додаткові угоди № 4 від 22.01.2021, № 5 від 25.01.2021, № 6 від 15.02.2021 до договору № 3-Т від 18.12.2020, укладені між відповідачами; стягнуто з ТзОВ "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" на рахунок Бердичівської міської ради Житомирської області 139444, 06 грн. сплачених коштів; в іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погодившись із вказаним рішенням, відповідач 1 звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, у якій просить останнє скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог прокуратури відмовити.

Мотивуючи доводи скарги товариство зазначило про те, що оскільки додатковою угодою № 4 ціну електричної енергії в договорі було збільшено в межах 10%, судом першої інстанції, на думку скаржника, визнаючи дану додаткову угоду недійсною, було порушено норми ст. 236 ГПК України. Окрім того, скаржник вказує, що судом при дослідженні підстав представництва прокурором інтересів держави в суді не було враховано висновків щодо застосування норм права, викладених в постановах Верховного Суду. Товариство вважає, що у відносинах щодо розрахунків з ТзОВ "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" за укладеним договором комунальне підприємство, яке є розпорядником бюджетних коштів, виступає не як суб`єкт владних повноважень, а як сторона у зобов`язальних правовідносинах, тому позовна заява підлягає залишенню без розгляду відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 14.06.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТзОВ "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" на рішення Господарського суду Житомирської області від 07.05.2024 у справі № 906/48/23; призначено справу до розгляду в судовому засіданні.

Від прокуратури на адресу суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого прокурор просив суд в задоволенні апеляційної скарги відмовити, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Від скаржника надійшла відповідь на відзив прокуратури, відповідно до якої товариство вважає, що доводами, наведеними у відзиві на апеляційну скаргу, прокуратурою жодним чином не спростовується позиція відповідача 1.

В судовому засіданні представник скаржника просив суд апеляційну скаргу задоволити повністю, а оскаржуване рішення скасувати відповідно до аргументів, викладених у апеляційній скарзі.

Прокурор просила суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін з підстав, викладених у відзиві на останню.

Позивач та відповідач 2 явку уповноважених представників не забезпечили, про час та дату засідання були належним чином повідомлені.

За умовами ч. 12 ст. 270 ГПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи, що всі учасники справи належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи та явка сторін обов`язковою не визнавалась, суд дійшов висновку про відсутність перешкод для її розгляду.

Згідно ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, заслухавши представників сторін у судовому засіданні, дослідивши та проаналізувавши наявні докази, колегія суддів зазначає наступне.

З матеріалів справи вбачається, що 15.10.2020 відповідачем 2 в електронній системі закупівлі було оголошено відкриті торги № UA-2020-10-15-003487-с на закупівлю електричної енергії (ДК 021:2015 код 09310000-5). Згідно вимог тендерної документації, строк подачі тендерних пропозицій учасниками закупівлі встановлено 03.11.2020.

04.11.2020 о 17:20 аукціон закінчено та здійснено розкриття тендерних пропозицій.

04.12.2020 протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою замовника № 32 від 17.11.2020 прийнято рішення про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі - ТзОВ "Житомирська обласна енергопостачальна компанія".

Судами встановлено, що 18.12.2020 між відповідачами укладено договір № 3-Т про постачання (закупівлю) електричної енергії, згідно умов якого постачальник зобов`язується продати (поставити) для забезпечення потреб електроустановок споживача 1756176 кВт/год електричної енергії, а споживач - оплатити вартість використаної (купованої) електричної енергії за ціною 1,45227602472 грн. за 1 кВт/год з ПДВ. Згідно п. 3.1. договору, постачальник зобов`язується поставити споживачу електричну енергію в строк з 01.01.2021 по 31.12.2021. Згідно п. 5.4. договору, ціна товару включає в себе вартість послуг оператора системи передачі щодо надання послуг з передачі електричної енергії, які необхідні для виконання цього договору. Ціна товару та цього договору не включає вартість послуг з розподілу електричної енергії, технічного обслуговування, комерційного обліку тощо. Вказані послуги оплачуються споживачем самостійно (5.5. договору). У "Комерційній пропозиції", яка є додатком № 2 до договору, зазначено, що ціна за 1 кВт*год електричної енергії не може перевищувати 1,45227602472 грн. з врахуванням ПДВ.

Ціна за фактично спожиту електричну енергію розраховується за формулою: Цфакт = (Вфакт + Тп + П)хWфакт, де: Вфакт - фактична вартість придбаної постачальником електроенергії на організованих сегментах ринку електричної енергії ( ринок двосторонніх договорів, ринок на добу наперед, внутрішньодобовий ринок, балансуючий ринок), що становить грн. за 1 кВт*год без ПДВ; Тп - тариф на передачу електричної енергії оператора системи передачі, затверджений регулятором на розрахунковий період, грн/кВт*год. Тариф на послуги з передачі електричної енергії, встановлений постановою НКРЕКП, у розмірі 0,24023 грн. за 1кВт*год без ПДВ; П - тариф на послугу постачальника електричної енергії, що становить грн. за 1 кВт*год без ПДВ; Wфакт - фактичний обсяг, придбаної постачальником, електроенергії на всіх сегментах ринку електричної енергії для споживача у розрахунковому періоді. Сума податку на додану вартість нараховується, згідно з положеннями Податкового кодексу України. Розрахунковим періодом є календарний місяць.

21.01.2021 сторонами договору підписано додаткову угоду № 3 до договору, якою погоджено внесення змін до п. п. 2.3., 5.1. та додатку 1 до договору, в силу дії яких ціна за 1 кВт*год електричної енергії підвищена до 1,516716 грн. з ПДВ, а загальний обсяг її поставки знижено до 1681562,2 кВт. Укладення зазначеної додаткової угоди обґрунтовано прийняттям Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, постанови № 2353 від 09.12.2020 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПрАТ "Укренерго" на 2021 рік".

22.01.2021 сторонами укладено додаткову угоду № 4 до договору, якою підвищено ціну на одиницю закуповуваної електричної енергії до 1,631952 грн. за 1 кВт*год.

Листом від 22.01.2021 № 292 відповідач 2 повідомив відповідача 1 про необхідність перегляду ціни електричної енергії, що постачається за договором через збільшення ціни електричної енергії в Україні, яке неможливо було передбачити під час укладення договору, що підтверджує експертним висновком № В-283 Житомирської ТПП від 22.01.2021.

25.01.2021 сторонами підписано додаткову угоду № 5 до договору, якою передбачено підвищення ціни за одиницю закуповуваної електроенергії до 1,757317 грн. за 1 кВт*год.

Листом № 297 від 25.01.2021 відповідач 2 повідомив відповідача 1 про необхідність перегляду ціни електричної енергії, що постачається за договором через збільшення ціни електричної енергії в Україні, яке неможливо було передбачити під час укладення договору, що підтверджує даними на сайті оператора ринку https://www.oree.com.ua/.

Додатковою угодою № 6 від 15.02.2021 до договору збільшено ціну за одиницю закуповуваної електроенергії до 1,894968 грн. за 1 кВт*год.

Листом № 313 від 15.02.2021 відповідач 2 повідомив відповідача 1 про необхідність перегляду ціни електричної енергії, що постачається за договором через збільшення ціни електричної енергії в Україні, яке неможливо було передбачити під час укладення договору. Підставою для підвищення ціни є зростання середньозваженої ціни електричної енергії у лютому 2021 року відносно січня 2021 року, що підтверджує відомостями на сайті оператора ринку.

Відповідне укладення додаткових угод мотивоване коливанням та зміною ціни товару на ринку порівняно з ціною, запропонованою на торгах та ініційовано листами постачальника № 292 від 22.01.2021, № 297 від 25.01.2021 та № 313 від 15.02.2021.

Матеріалами справи підтверджується, що на виконання умов договору № 3-Т від 18.12.2020, відповідачем 1 здійснено постачання електричної енергії у кількості 589462кВт/год на суму 1033490, 51 грн., яку відповідачем 2 було оплачено.

Звертаючись із відповідним позовом до місцевого господарського суду прокуратура вказала про те, що при укладені вищезазначених додаткових угод ціну на закуповувану електроенергію підвищено більше ніж на 10%, що суперечить Закону України "Про публічні закупівлі" та є необґрунтованим. Прокурор зазначив, що надані постачальником документи, неможливо розцінити як належні докази коливання ціни на ринку електричної енергії у період з дати укладання договору про закупівлю до дати оспорювальних додаткових угод, оскільки з 01.01.2021 відбулося зниження вартості електричної енергії. Посилався на те, що сторони не знизили ціну за договором еквівалентно коливанню, а наступне її підвищення розцінили як підставу для збільшення ціни, відтак, на думку прокуратури додаткові угоди підлягають визнанню недійсними в судовому порядку. Щодо позовної вимоги про стягнення з відповідача вартості непоставленого товару, то при її визначені, окружна прокуратура виходила з кількості фактично поставленої електричної енергії, сплачених за неї замовником суми грошових коштів, та ціни за цей обсяг товару за умовами договору № 3-Т від 18.12.2020. Прокурор вказав, що відповідач 1, згідно актів прийому-передачі електроенергії, поставив 589462 кВт*год електричної енергії, за постачання якої відповідачем 2 сплачено 1033490, 51 грн., при цьому, у разі здійснення поставки товару за умовами договору про закупівлю, оплата 1033490, 51 грн. зобов`язувала товариство поставити 711635,0421 кВт/год електричної енергії, однак, останнє недопоставило 122173,0421 кВт*год (711635,0421 - 589462), вартість якої згідно із договором становить 177428, 98 грн. (122173,0421 х 1,45227602472).

Як зазначено вище, суд першої інстанції, оскаржуваним рішенням від 07.05.2024 позов прокуратури задоволив частково та ухвалив визнати недійсними додаткові угоди № 4 від 22.01.2021, № 5 від 25.01.2021, № 6 від 15.02.2021 до договору № 3-Т від 18.12.2020, укладені між відповідачами та стягнути з відповідача 1 на рахунок позивача 139444, 06 грн. сплачених коштів; в іншій частині позовних вимог відмовити.

Апеляційний господарський суд з даними висновками суду першої інстанції погоджується у повному обсязі виходячи з наступного.

Стосовно обґрунтованості підстав звернення прокуратури з позовом у даній справі, суд апеляційної інстанції зазначає, що згідно ч. 3 ст. 4 ГПК України, до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. Передумовою участі органів та осіб у господарському процесі є набуття ними процесуального статусу органів та осіб, яким законом надано право представляти інтереси інших суб`єктів, та наявність процесуальної правосуб`єктності, яка передбачає процесуальну правоздатність і процесуальну дієздатність.

В силу ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

З огляду на те, що повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом juranovitcuria ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Звертаючись до компетентного органу перед пред`явленням позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення (п. 39). Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників як значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо (пункт 40 зазначеної постанови). Отже, за наявності органу, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист інтересів держави саме у спірних правовідносинах, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо цей компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо, чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Велика Палата Верховного Суду вже звертала увагу на те, що якщо підставою для представництва інтересів держави прокурор зазначив відсутність органу, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах, цей довід прокурора суд повинен перевірити незалежно від того, чи надав прокурор докази вчинення ним дій, спрямованих на встановлення відповідного органу. Тобто, суд самостійно перевіряє, чи справді відсутній орган, що мав би для захисту інтересів держави звернутися до суду з таким позовом, як заявив прокурор. Процедура, передбачена абзацами третім і четвертим частини четвертої ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", застосовується тільки до встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження такого захисту (постанова Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц). Інакше кажучи, прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб`єкта лише тоді, коли той має повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах, але не здійснює чи неналежно їх здійснює (постанова Великої Палати Верховного Суду від 15.01.2020 у справі № 698/119/18).

У поданій прокурором позовній заяві, останнім зазначено про те, що згідно п.1.1 статуту Міської комунальної аварійно-рятувальної служби, затвердженого рішенням Бердичівської міської ради № 917 від 14.06.20219, служба заснована на комунальній власності територіальної громади міста Бердичева і підпорядковується Відділу з надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Бердичівської міської ради. Закупівля UA-2020-10-15-003487-c здійснена за рахунок коштів міського бюджету, відтак, на Бердичівську міську раду покладаються функції контролю за ефективністю використання фінансових ресурсів місцевого бюджету, зокрема при проведенні публічних закупівель. Безпідставно сплачені кошти підлягатимуть поверненню на рахунок Міської комунальної аварійно-рятувальної служби та будуть неминуче перераховані до доходів загального фонду міського бюджету Бердичівської міської ради, з якого фактично були витрачені, оскільки іншого порядку повернення не визначено.

Листом № 50-90-361вих-22 від 22.11.2022 прокуратура повідомила Бердичівську міську раду про виявлений факт укладання додаткових угод до договору № 3-Т від 18.12.2020, якими збільшено ціну на електричну енергію та наявність підстав для вжиття міською радою заходів до поновлення інтересів територіальної громади, однак, прокурор вказав, що міська рада жодним чином не відреагувала на таке повідомлення та будучи поінформованою про наявність порушення законодавства та інтересів територіальної громади, маючи достатній обсяг повноважень для звернення до суду за їх захистом, не вжила будь-яких дій, що підтверджує бездіяльність вказаного органу.

В силу ст. 7 Закону "Про публічні закупівлі", регулювання та державний контроль у сфері закупівель здійснюють: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері б закупівель (Міністерство економіки України); центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування (Державне казначейство); банки (під час оплати за договорами про закупівлю); центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (Державна аудиторська служба України); Антимонопольний комітет України; рахункова палата.

Згідно ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", головними завданнями органу державного фінансового контролю серед іншого є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна у бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про державні закупівлі. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно ст. 10 цього Закону, органу державного фінансового контролю надається право: перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення процедур державних закупівель, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів тощо.

Частиною 2 ст. 22 Бюджетного кодексу України передбачено, що головними розпорядниками бюджетних коштів за бюджетними призначеннями, визначеними іншими рішеннями про місцеві бюджети, є місцеві державні адміністрації, виконавчі органи та апарати місцевих рад, структурні підрозділи місцевих державних адміністрацій, виконавчих органів місцевих рад в особі їх керівників.

З матеріалів справи вбачається, що у оголошенні про проведення відкритих торгів UA-2020-10-15-003487-c було вказано, що джерелом фінансування закупівлі є місцевий бюджет, у звіті про виконання договору про закупівлю також зазначено місцевий бюджет як джерело фінансування закупівлі. Джерелами формування майна відповідача 2 є, зокрема, кошти бюджету Бердичівської міської територіальної громади та майно, передане її власником або уповноваженим ним органом.

З огляду на те, що відповідну закупівлю було здійснено за рахунок коштів міського бюджету, на Бердичівську міську раду покладаються функції контролю за ефективністю використання фінансових ресурсів місцевого бюджету, зокрема при проведенні публічних закупівель.

Зважаючи на вищевикладене, суд апеляційної інстанції констатує, що Бердичівська міська рада є компетентним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Водночас, закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі всіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду. Належним буде звернення в особі хоча б одного з них.

Обґрунтовуючи свою правову позицію, відповідач 1 посилається на те, що прокурор не надіслав Держаудитслужбі повідомлення в порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Зазначені доводи відповідача апеляційний господарський суд вважає необґрунтованими з огляду на те, що прокуратура не зверталася до суду з цим позовом інтересах держави в особі Державної аудиторської служби України чи її територіальних органів, відтак, законодавство не встановлює обов`язок прокурора надсилати повідомлення цьому органу в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

У постанові Верховного Суду у складі суддів Об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 15.03.2024 у справі № 904/192/22, у якій причиною виникнення спору стало питання неналежного витрачання коштів державного бюджету, головним розпорядником яких є Міністерство, внаслідок того, що у одержувача бюджетних коштів (Спортивний центр) були відсутні законні підстави для проведення закупівлі робіт у переговорній процедурі на підставі абз. 5 п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі", викладено правову позицію та зазначено про те, що застосування наслідків недійсності правочину на користь позивача, який не є стороною оспорюваного договору, наразі неможливе при застосуванні процесуальної конструкції, запропонованої прокурором, оскільки кошти підлягають стягненню з ТзОВ "Хелг" на користь підприємства як іншої сторони оспорюваного правочину, і, як наслідок, вказана одностороння реституція не відповідає положенням чинного законодавства, адже для захисту інтересів держави нераціонально та неефективно витрачені бюджетні кошти мають повертатися (стягуватися) саме на користь держави в особі уповноваженого органу (міністерства) як головного розпорядника бюджетних коштів, тобто на користь державного бюджету.

Апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що використання коштів місцевого бюджету становить суспільний інтерес та стосується прав та інтересів великого кола осіб - мешканців Бердичівської міської територіальної громади. Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності. Неефективне витрачання коштів місцевого бюджету, зокрема шляхом укладення підконтрольним органу місцевого самоврядування комунальною службою правочинів, може порушувати економічні інтереси Бердичівської міської територіальної громади з огляду на що прокурором і було заявлено позов про визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів у місцевий бюджет Бердичівської міської ради.

Як встановлено судами та вказано вище, листом від 22.11.2022 № 50-90-3615вих-22 прокуратура повідомила міську раду про наявність відповідних укладених додаткових угод до договору № 3-Т від 18.12.2020, якими збільшено ціну на електричну енергію, що суперечить п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", та про наявність підстав для вжиття міською радою заходів до поновлення інтересів територіальної громади. Однак, у відповідь на вказаний лист міська рада надала прокуратурі інформацію, отриману від Міської комунальної аварійно-рятувальної служби (лист від 30.11.2022 № 02-205/1916), проте не відреагувала на повідомлення прокуратури та на викладені в ньому доводи.

Суд констатує, що вищевикладені обставини спростовують доводи скаржника про неправомірність звернення прокурора з позовом на захист прав та інтересів держави в особі Бердичівської міської ради.

Щодо суті позовних вимог прокуратури, суд апеляційної інстанції вказує слідуюче.

В силу ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній від 20.12.2020), істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії; 3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Судами встановлено, згідно умов комерційної пропозиції, яка є додатком до № 2 договору 3-Т від 18.12.2020, ціна за 1 кВт*год електричної енергії не може перевищувати 1,45227602472 з врахуванням ПДВ. Ціна за фактично спожиту електричну енергію розраховується за формулою, яка включає: фактичну вартість придбаної постачальником електроенергії на організованих сегментах ринку електричної енергії, що становить 1 кВт*год без ПДВ; тариф на передачу електричної енергії, тариф на розподіл електричної енергії, затверджений регулятором на розрахунковий період, що становить 0, 24023 грн. за 1 кв*год без ПДВ; тариф на послугу постачальника електричної енергії, що становить грн. за 1кВт*год без ПДВ; суми податку на додану вартість, яка нараховується згідно з Податковим кодексом України.

Зокрема, у додатковій угоді № 3 від 21.01.2021 зазначено, що сторони, керуючись постановою НКРКП від 09.12.2020 № 2353 "Про внесення змін до постанови НКРКП від 10.12.2019 №2668" у зв`язку зі зміною регульованих тарифів, домовилися, що тариф на передачу електричної енергії становить 0,29393 з ПДВ, разом з тим, п. 2.3. розділу 2 "Предмет договору" викладено у новій редакції: "Кількість товару, що постачається на умовах договору становить 1681562,2кВт*год. Ціна договору становить 1,516716 грн. з ПДВ.".

Відповідно до оголошенням про проведення відкритих торгів UA-2020-10-15-003487-c, кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 03.11.2020 14:29. Умовами тендерної документації замовника по закупівлі встановлено, що вартість пропозиції повинна включати тариф на передачу електричної енергії (https://prozorro.gov.ua/ tender/UA-2020-10-15-003487-c).

На момент подачі відповідачем 1 тендерної пропозиції, тариф на передачу електричної енергії становив 240, 23 грн/Мвт, відповідно до постанови НКРЕКП від 10.12.20219 № 2668 (у редакції постанови НКРЕКП від 11.07.2020 № 1329 https://zakon.rada.gov.ua/ laws/show/v1329874-20#n2).

Постановою НКРЕКП від 04.11.2020 № 1998 внесено зміни до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 10.12.2019 № 2668 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПРАТ "НЕК "Укренерго" на 2020 рік", якою тариф на послуги з передачі електричної енергії визначено у сумі 312, 76 грн/МВт. Вказана постанова набрала чинності з 01.12.2020.

Постановою НКРЕКП від 09.12.2020 №2353 установлено ПРАТ "НЕК "Укренерго" тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 293, 93 грн/МВт·год (без урахування податку на додану вартість) та структуру тарифу на послуги з передачі електричної енергії. Постанова набрала чинності з 01.01.2021.

Судами встановлено, що відповідачем 1, при розробці та поданні тендерної пропозиції, застосовано тарифи, які діяли на момент подання такої пропозиції. У комерційній пропозиції, яка є додатком № 2 до договору, зазначено, що тариф на передачу електричної енергії оператора системи передачі, затверджений постановою НКРЕКП, у розмірі 0, 24023 грн. за 1кВт*год без ПДВ.

Статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відтак, місцевим господарським судом вірно зауважено, що сторони при укладанні договору не могли врахувати постанову НКРЕКП від 09.12.2020 № 2353 з огляду на те, що станом на 03.11.2020 (кінцевий строк подання тендерних пропозицій) останньої не існувало.

Разом з тим, прокуратура посилається на те, що договір про постачання (закупівлю) електричної енергії не передбачає умову про порядок зміни ціни договору у разі зміни тарифу на передачу електричної енергії, а відтак, зміна істотних умов договору на підставі п. 7 ч.1 ст. 41 "Про публічні закупівлі" у спірних правовідносинах суперечить наведеним в ньому застереженню та умовам застосування.

З даного приводу апеляційний господарський суд відмічає, що в силу 7 п. 14.8. договору, умови договору можуть бути змінені за взаємною згодою сторін з обов`язковим складанням письмового документа підписаного сторонами. Істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Зміна регульованих цін (тарифів), які застосовуються в договорі про закупівлю, є підставою для внесення змін до договору щодо ціни на електричну енергію, адже тариф на послуги з передачі електричної енергії, затверджений регулятором на розрахунковий період, є обов`язковою складовою ціни за 1 кВт*год електричної енергії, оскільки ціна товару включає вартість послуг оператора системи передачі щодо надання послуг з передачі електричної енергії, які необхідні для виконання цього договору (п.5.4. договору).

Зміна тарифу на послуги з передачі електричної енергії - складової ціни на електричну енергію, є безумовною підставою для збільшення ціни за одиницю товару. При цьому сторони, підписавши додаткову угоду № 3 до договору, дотримались порядку внесення змін до нього.

З огляду на п. 7 ч. 5 ст. 41 "Про публічні закупівлі" та підпункту 7 п. 14.8. договору, сторони договору правомірно внесли зміни до договору на підставі додаткової угоди № 3 від 18.12.2020, що обумовлено зміною регульованих цін (тарифів) на послуги з передачі електричної енергії.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний господарський суд погоджується з висновком місцевого господарського суду про необхідність відмови у задоволенні позовної вимоги прокуратури про визнання недійсною додаткової угоди №3 від 21.01.2021 до договору № 3-Т від 18.12.2020, укладеної відповідачами.

Стосовно правомірності укладення відповідачами додаткових угод № 4 від 22.01.2021, № 5 від 25.01.2021, № 6 від 15.02.2021, судова колегія дійшла наступних висновків.

З матеріалів справи вбачається, що відповідачем 1, з метою підвищення ціни за одиницю товару в частині вартості електричної енергії через коливання ціни на ринку, на адресу відповідача 1 направлялись листи з додатковими угодами, а також документами, що підтверджують таке коливання, а саме: аналітичними матеріалами (витягами) з сайту ДП "Оператор ринку", висновками та довідками торгово-промислової палати.

Відповідно до правової позиції відповідачів, додатковою угодою № 4 від 22.01.2021 підвищено ціну за одиницю товару в частині вартості електричної енергії (без тарифу передачі та ПДВ) на 9, 9% через коливання ціни на ринку "на добу наперед" (РДН) у торговій зоні ОЕС України на початку січня 2021 року, на підтвердження чого надано експертний висновок Житомирської ТПП № В-283 від 22.01.2021, а також додаток до нього, в якому відображено коливання ціни на ринку з дати початку постачання електричної енергії (01.01.2021). Ціна одиниці товару за результатами підписання додаткової угоди становила 1, 631952 грн. з ПДВ та тарифом на передачу = (0, 97 грн. (ціна згідно умов договору) без врахування ПДВ та регульованого тарифу передачі + 9,9% (відсоток коливання ціни на ринку в межах дозволених 10%) = 1, 06603 грн. без врахування ПДВ та регульованого тарифу передачі + 0, 29393 грн. без ПДВ (регульований тариф передачі) + 20 % ПДВ).

Додатковою угодою № 5 від 25 01.2021 підвищено ціну за одиницю товару в частині вартості електричної енергії (без тарифу передачі та ПДВ) на 9,8% через коливання ціни на ринку "на добу наперед" (РДН) у торговій зоні ОЕС України в другій декаді січня 2021 року щодо першої декади січня 2021 року (попередній період), на підтвердження чого надано витяги з сайту ДП "Оператор ринку". Ціна одиниці товару за результатами підписання додаткової угоди становила 1, 757317 грн. з ПДВ та тарифом на передачу = (1,06603 грн. (ціна згідно з попередньої підписаної додаткової угоди) без врахування ПДВ та регульованого тарифу передачі + 9,8% (відсоток коливання ціни на ринку в межах дозволених 10%) = 1, 170501 грн. без врахування ПДВ та регульованого тарифу передачі + 0,29393 грн. без ПДВ (регульований тариф передачі) + 20 % ПДВ).

Додатковою угодою № 6 від 15.02.2021 підвищено ціни за одиницю товару в частині вартості електричної енергії (без тарифу передачі та ПДВ) на 9,8% через коливання ціни на ринку "на добу наперед" (РДН) у торговій зоні ОЕС України в лютому 2021 року щодо січня 2021 року (попередній період), на підтвердження чого надано експертний висновок Житомирської ТПП № В-529 від 10.02.2021 та витяги з сайту ДП "Оператор ринку". Ціна одиниці товару за результатами підписання додаткової угоди становила 1,894968 грн. з ПДВ та тарифом на передачу = (1,170501 грн. (ціна згідно з попередньої додаткової угоди) без врахування ПДВ та регульованого тарифу передачі + 9,8% (відсоток коливання ціни на ринку в межах дозволених 10%) = 1,28521 грн. без врахування ПДВ та регульованого тарифу передачі + 0,29393 грн. без ПДВ (регульований тариф передачі) + 20 % ПДВ).

Відповідно до доводів відповідачів, до кожної пропозиції зміни ціни за одиницю товару надано обґрунтоване підтвердження коливання ціни на ринку, які відображають поступове та послідовне зростання ціни на ринку "на добу наперед" (РДН) у торговій зоні об`єднаної енергетичної системи (ОЕС) України. Крім того, підвищення ціни здійснювалося лише на одиницю товару в частині вартості електричної енергії (без тарифу передачі та ПДВ) в межах дозволених 10%.

Апеляційний господарський суд зазначає, що в силу ст. 632 ЦК України, ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

Частиною ст. 189 ГК України встановлено, що ціна є істотною умовою господарського договору.

В силу ст. ст. 651 - 653 ЦК України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. У разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. У разі зміни договору зобов`язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно ст. 655 ЦК України, за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у ст. 652 ЦК України та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 922-VIII, однак, загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

В іншому випадку не досягається мета Закону № 922-VIII, яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в майбутньому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

Тобто обмеження у 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної у договорі, незалежно від кількості підписаних додаткових угод.

Доводи ТзОВ "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" про те, що додатковими угодами збільшувалася ціна на одиницю товару лише в частині вартості електричної енергії (без тарифу передачі та ПДВ), апеляційний господарський суд вважає безпідставними з огляду на наступне.

Приписами Податкового кодексу України визначено, що податок на додану вартість (ПДВ) - це непрямий податок, який входить в ціну товарів (робіт, послуг) та сплачується покупцем, але його облік та перерахування до державного бюджету здійснює продавець (податковий агент).

Згідно підпункту 1.3. п. 1 "Перелік критеріїв та методика оцінки тендерних пропозиції із зазначенням питомої ваги критерію" розділу V "Оцінка тендерної пропозиції" Тендерної документації "Відкриті торги" на закупівлю товару код ДК 021:2015:09310000-5 - "Електрична енергія" (електрична енергія), до оцінки тендерних пропозицій приймається сума, що становить загальну вартість тендерної пропозиції кожного окремого учасника, розрахована з урахуванням вимог щодо технічних, якісних та кількісних характеристик предмету закупівлі, визначених цією документацією, в тому числі з урахуванням включення до ціни податку на додану вартість (ПДВ), якщо учасник є платником ПДВ, інших податків та зборів, що передбачені чинним законодавством, та мають бути включені таким учасником до вартості товарів, робіт або послуг.

З матеріалів справи вбачається, що додатком № 6 до тендерної документації є проект договору про закупівлю, у якому загальна вартість електричної енергії, що закуповується, визначається з урахуванням ПДВ.

У договорі № 3-Т про постачання (закупівлю) електричної енергії від 18.12.2020 визначено загальну суму електричної енергії з урахуванням ПДВ.

Відтак, предмет закупівлі є об`єктом оподаткування ПДВ, при визначенні ціни продажу товару, замовник включив до неї передбачені законодавством податки й збори (ПДВ), відповідно, в оголошенні про закупівлю очікувана вартість предмета закупівлі визначена замовником із врахуванням ПДВ.

У додаткових угодах № 4 від 22.01.2021, № 5 від 25.01.2021, № 6 від 15.02.2021 зазначено, що ціна електричної енергії за 1 кВт*год включає в себе: - ціну електричної енергії як товару, з урахуванням витрат та вартості послуг постачальника, пов`язаних з постачанням електричної енергії; - регульований тариф на послуги з передачі електричної енергії, установлений НКРЕКП; - податки та збори, в тому числі ПДВ.

Отже, ПДВ є складовою ціни електричної енергії за 1 кВт*год, тому при збільшенні вартості електричної енергії та тарифу на послуги з передачі електричної енергії, збільшується і ПДВ.

З огляду на те, що усю ціну на товар сплачує покупець, суд апеляційної інстанції вважає аргументи скаржника про те, що збільшення ціни стосувалося лише вартості електричної енергії (без тарифу передачі та ПДВ), не обґрунтованими.

В силу ст. ст. 11, 509, 526 ЦК України, договір є підставою виникнення зобов`язань, які мають виконуватись належним чином відповідно до договору та закону.

Згідно ст. 627 ЦК України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Статтею 6 ЦК України встановлено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Чинне законодавство не передбачає, які саме документи мають підтверджувати факт коливання цін.

Суд відмічає, що довідки, експертні висновки ТПП України, тощо, можуть використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку, проте, суди у порядку ст. 86 ГПК України повинні їх досліджувати та оцінювати за критеріями належності, допустимості, достовірності, вірогідності з точку зору саме факту коливання ціни на товар.

З матеріалів справи вбачається, що у експертному висновку Житомирської ТПП № В-283 від 22.01.2021 порівнювалася середньозважена ціна станом на 01.12.2020 та 13.01.2021, водночас, судом констатується, що у зазначеному висновку не відображено середньозважену ціну на електричну енергію станом на дату укладання договору про закупівлю, а включено дату (01.12.2020), яка не охоплена договірними правовідносинами.

Як зазначено вище, у листі відповідача 1 від 25.01.2021 № 297, адресованому відповідачу 2, вказано про те, що підставою для підвищення ціни електроенергії по договору є зростання середньозваженої ціни електричної енергії в січні 2021 року щодо грудня 2020 року та додано роздруківку з сайту Оператора ринку про порівняння середньозважених цін за 1 та 2 декади січня 2021 року.

Відповідно до експертного висновку Житомирської ТПП № В-529 від 10.02.2021, згідно інформації ДП "Оператор ринку", середньозважена ціна на електричну енергію на 1 декаду лютого 2021 року у порівнянні з 3-ою декадою січня 2021 року зросла на 10, 13%.

За даними сайту ДП "Оператор ринку" середня ціна на електричну енергію упродовж дії договору зазнала коливань як в сторону збільшення, так і в сторону зменшення, водночас, відповідачем 1 у розрахунок брався лише той період, в який відбувалося збільшення. Період, за який відбувалося зменшення ціни, залишався поза увагою, що є неправильним. Крім того, вказаний у довідках ТПП період, взято не по відношенню до дати укладання договору та кожної наступної додаткової угоди, а лише такий який був вигідний постачальнику для підвищення ціни. Відтак, апеляційний господарський суд вважає не доведеним належними доказами коливання ціни на ринку електричної енергії у період з дати укладання договору про закупівлю до дати укладання оспорюваних додаткових угод.

Разом з тим, під пропорційністю розуміється збільшення ціни саме на такий відсоток, на який відбулося коливання на ринку, але не більше ніж на 10 відсотків. Отже, при визначені відсотку збільшення ціни має враховуватись відсоток коливання ціни на ринку після укладення договору чи останньої зміни ціни.

Суд констатує, що збільшення ціни за додатковою угодою № 4 від 22.01.2021 відбулося з перевищення 10% від ціни, визначеної договором № 3-Т від 18.12.2020, з урахуванням додаткової угоди № 3 від 21.01.2021 до договору, якою збільшено тариф на послуги з передачі електричної енергії, затверджений регулятором, як складової ціни договору, що вплинуло на ціну електричної енергії за 1 кВт*год.

З огляду на що, додаткова угода № 4 від 22.01.2021 до договору № 3-Т від 18.12.2020 є такою, що суперечить приписам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

У свою чергу додаткові угоди № 5 від 25.01.2021, № 6 від 15.02.2021 господарський суд першої інстанції також обґрунтовано визнав такими, що укладені з порушенням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" з огляду на те, що ціна за наступною угодою перевищує дозволений вказаною нормою відсоток підвищення ціни за одиницю товару, тобто більше ніж на 10 %.

Відповідно, наведене спростовує аргументи скаржника про те, що неодноразове внесення змін у договір в частині зміни ціни за одиницю товару не більш ніж на 10% щоразу (без урахування тарифу та ПДВ), враховуючи попередні зміни, внесені до нього, не суперечить Закону України "Про публічні закупівлі", а сукупність таких змін може перевищувати 10% від початкової ціни за одиницю товару, що була погоджена сторонами з початку.

Статтями 203, 215 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частиною першою статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Враховуючи усі вищенаведені висновки та встановлені судами обставини, колегія суддів вважає, що додаткові угоди № 4 від 22.01.2021, № 5 від 25.01.2021, № 6 від 15.02.2021 до договору № 3-Т від 18.12.2020 укладені з порушенням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а відтак, обґрунтовано визнані недійсними місцевим господарським судом.

Разом з тим, як зазначено вище, прокуратурою заявлено вимогу про стягнення з відповідача 1 на рахунок Бердичівської міської ради Житомирської області 177428, 98 грн. надмірно сплачених коштів за договором про постачання (закупівлю) електричної енергії № 3-Т від 18.12.2020.

З даного приводу апеляційний господарський суд зазначає, що згідно ч. 1 с. 216 ЦК України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

В силу ст. 1212 ЦК України, особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Вказані положення застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Як зазначено вище, на виконання умов договору № 3-Т від 18.12.2020, відповідачем 1 здійснено постачання електричної енергії у кількості 589462 кВт*год на суму 1033490, 51 грн., яку відповідачем 2 було оплачено.

Зважаючи на факт визнання недійсними додаткових угод № 4-6 до договору № 3-Т від 18.12.2020, відповідно ціна за електричну енергію має визначатися за додатковою угодою № 3 від 21.01.2021 до договору № 3-Т від 18.12.2020 у розмірі 1, 516716грн.н з ПДВ за 1 кВт*год електричної енергії.

Поставка 589462кВт*год електричної енергії за ціною 1, 516716 грн. з ПДВ за 1 кВт/год, еквівалентна сумі 894046, 45 грн.

Відтак, відповідачем 2 безпідставно сплачено відповідачу 1 кошти у розмірі 139444, 06 грн. (1033490, 51 - 894046, 45), які підлягають стягненню з товариства на рахунок Бердичівської міської ради. Відповідно, у стягненні 37984, 92 грн. судом першої інстанції обґрунтовано відмовлено.

В силу ст. 276 ГПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За результатами розгляду апеляційної скарги ТОВ "ЖОЕК", судова колегія дійшла висновку про те, що остання не підлягає задоволенню, оскільки наведені товариством аргументи не спростовують правильних висновків суду першої інстанції. За таких обставин рішення Господарського суду Житомирської області від 07.05.2024 у справі № 906/48/23 слід залишити без змін.

В силу ст. 129 ГПК України, понесені відповідачем судові витрати за розгляд апеляційної скарги покладаються на останнього.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Житомирської області від 07 травня 2024 року у справі № 906/48/23 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу № 906/48/23 повернути Господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови складено "09" вересня 2024 року.

Головуючий суддя Тимошенко О.М.

Суддя Саврій В.А.

Суддя Крейбух О.Г.