КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Апеляційне провадження Доповідач- Кафідова О.В.

№ 22-ц/824/8452/2024

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ Справа № 761/13999/22

10 липня 2024 року Київський апеляційний судв складі колегії суддів Судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді - Кафідової О.В.

суддів - Оніщука М.І.

- Шебуєвої В.А.

при секретарі - Смолко А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційними скаргами позивача ОСОБА_1 та Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» на рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 22 листопада 2023 року, ухвалене під головуванням судді Аббасової Н. В., у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, звільнення з роботи, стягнення невиплаченої частини заробітної плати та компенсацію моральної шкоди,-

в с т а н о в и в:

У липні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вищезазначеним позовом.

В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначав, що наказом ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» від 12 квітня 2018 року № 236к, його було призначено на посаду юрисконсульта відділу нормативно-правової роботи Управління правового забезпечення Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров?я України», та в подальшому переведено на посаду юрисконсульта відділу договірної роботи зазначеного управління.

У листопаді 2021 року його було письмово повідомлено про те, що з 09 грудня 2021 року на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення проти COVID-19 є обов`язковим для працівників відповідача та висловлено прохання надати до 09 грудня 2021 року документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення проти COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до затвердженого переліку, а також про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати у разі ненадання зазначених документів.

02 грудня 2021 року позивач на адресу відповідача направив відповідь про недопущення вчинення протиправних дій та зазначив, що затребувані останнім документи містять конфіденційну інформацію про стан здоров`я, обробка якої допускається лише після отримання згоди такої особи, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини, а відсторонення від роботи без збереження заробітної плати призведе до порушення конституційних прав та свобод, передбачених статтями 27 та 43 Конституції України, а саме на працю та життя.

Разом з тим, наказом відповідача від 08 грудня 2021 № 1074к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » з 09 грудня 2021 року його було відсторонено від роботи на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати.

Крім цього, в порушення його прав на отримання заробітної плати за виконану роботу, відповідачем, у жовтні, листопаді та по 8 грудня 2021 року включно, не нараховано та не виплачено позивачу частину заробітної плати. У порівнянні з минулим періодом та у порівнянні з розміром нарахованої заробітної плати іншим працівникам, а саме: доплата процентом за жовтень, листопад та грудень 2021 року, премія за підсумками жовтня, листопада та грудня 2021, премія до свята 14 жовтня 2021 року, у сумі: 42 920,23 грн.

З урахуванням вищевикладеного позивач просив суд:

- визнати наказ ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» від 08 грудня 2021 року № 1074к про відсторонення від роботи ОСОБА_1 незаконним (протиправним) та скасувати;

- зобов?язати ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» допустити ОСОБА_1 юрисконсульта Відділу договірної роботи Управління правового забезпечення Державного підприємства «Державний експертний центр Мінстерства охорони здоров?я України» до роботи;

- зобов`язати ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» виплатити ОСОБА_1 юрисконсульту Відділу договірної роботи Управління правового забезпечення Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров?я України» невиплачену частину заробітної плати за жовтень 2021 року, грудень 2021 року та з 1 по 8 грудня 2021 року, у сумі 42 920,23 грн.;

- зобов?язати ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» виплатити ОСОБА_1 юрисконсульту Відділу договірної роботи Управління правового забезпечення Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров?я України» середній заробіток за час вимушеного прогулу з часу відсторонення 09 грудня 2021 року до 30 червня 2022 року в розмірі 218 517,23 грн;

- зобов?язати ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» відшкодувати ОСОБА_1 юрисконсульту Відділу договірної роботи Управління правового забезпечення Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров?я України» моральну шкоду в розмірі 10 000,00 грн.;

- стягнути з відповідача на користь позивача судові витрати в розмірі 20 000,00 грн.

У жовні 2023 року позивач подав до суду заяву про відмову від частини позовних вимог, а саме останній відмовився від позовної вимоги про зобов?язання ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» допустити ОСОБА_1 юрисконсульта Відділу договірної роботи Управління правового забезпечення Державного підприємства «Державний експертний центр Мінстерства охорони здоров?я України» до роботи.

У листопаді 2023 року ОСОБА_1 подав до заяву про зменшення розміру позовних вимог в якій просив суд:

- визнати наказ ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» від 08.12.2021 № 1074к про відсторонення від роботи ОСОБА_1 незаконним (протиправним) та скасувати;

- зобов`язати ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» виплатити ОСОБА_1 юрисконсульту Відділу договірної роботи Управління правового забезпечення Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров?я України» невиплачену частину заробітної плати за жовтень 2021 року, грудень 2021 року та з 1 по 8 грудня 2021 року, у сумі 42 920,23 грн.;

- зобов?язати ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» виплатити ОСОБА_1 юрисконсульту Відділу договірної роботи Управління правового забезпечення Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров?я України» середній заробіток за час вимушеного прогулу з часу відсторонення 09 грудня 2021 року до 01 березня 2022 року в розмірі 83487,54 грн.;

- зобов?язати ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» відшкодувати ОСОБА_1 юрисконсульту Відділу договірної роботи Управління правового забезпечення Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров?я України» моральну шкоду в розмірі 10 000,00 грн.;

- стягнути з відповідача на користь позивача судові витрати.

Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 22 листопада 2023 року позов ОСОБА_1 до Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, звільнення з роботи, стягнення невиплаченої частини заробітної плати та компенсацію моральної шкоди задоволено частково.

Визнано незаконним та скасовано наказ Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» від 08.12.2021 № 1074к про відсторонення від роботи ОСОБА_1

Стягнуто з Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 83 487,54 грн.

Стягнуто з Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 1 984,80 грн.

В іншій частині позову - відмовлено.

Не погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції, 16 лютого 2024 року ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови від задоволення позовних вимог та ухвалити нове судове рішення про задоволення позовних вимог в цій частині.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Зазначає, що не погоджується з висновками суду першої інстанції відносно того, що умовами колективного договору передбачено право, а не обов`язок Центру нараховувати додаткову заробітну плату (премії, надбавки) в залежності від особистого вкладу та результатів роботи кожного працівника, тому при невстановлені працівнику за окремий місяць премій та надбавок, в діях відповідача відсутні ознаки вини.

Вказує на те, що судом першої інстанції не враховано, що в попередні місяці до жовтня 2021 року позивач отримував заробітну плату, яка включала премії та відсутність будь-яких зауважень (претензій) з боку роботодавця щодо виконання позивачем своїх трудових обов?язків, а тому висновки суду першої інстанції суперечить нормам ст. 97 КЗпП України, додатку № 2 до Колективного договору та Інструкції зі статистики заробітної плати.

Також позивач не погоджується з висновками суду першої інстанції відносно того, що позивачем не надано жодного доказу на підтвердження того, що йому було заподіяно моральну шкоду, оскільки відсторонення від роботи є порушенням права на працю та позбавило його права заробляти на життя.

Вказує на те, що судом першої інстанції всупереч нормам ст. 137 ЦПК України проігноровано вимогу позивача про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу, викладені в позовній заяві та заяві позивача про відшкодування судових витрат від 14 вересня 2023 року.

Не погоджуючись із рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 22 листопада 2023 року, 13 лютого 2024 року Державне підприємство «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 22 листопада 2023 року частині задоволення позовних вимог та ухвалити в цій частині нове судове рішення про відмову в задоволенні таких вимог.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Зазначає, що з метою виконання законодавства про охорону здоров`я, забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики, що спричинено розповсюдженням на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом 8АІ18-СоУ-2, Міністерством охорони здоров`я України видано наказ від 04.10.2021 № 2153, яким затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням.

Вказує на те, що Державне підприємство «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» відносився до підприємств, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19.

Зазначає, що 19 листопада 2021 року позивач отримав лист від 18.11.2021 року № 2 «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19, яким позивач був попереджений про його можливе відсторонення від роботи з 09.12.2021 року без збереження заробітної плати на підставі статті 46 КЗпП та статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» у разі ненадання документів, які підтверджують наявність профілактичного щеплення або ж документів про протипоказання. Підтвердженням обізнаності позивача про необхідність обов`язкового щеплення є також лист від 02.12.2021 року.

Вважає, що суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні зробив невірний висновок, що інформація про факт щеплення проти COVID-19 є конфіденційною медичною інформацією, тому ненадання роботодавцю такої інформації робітником не може бути підставою відсторонення від роботи. Тобто фактично суд першої інстанції визнав обґрунтованою як відмову позивача від щеплення проти COVID-19, так і відмову надати відповідачу інформацію про наявність чи відсутність такого щеплення.

Звертає увагу суду на те, що під час виконання посадових обов`язків щодо розробки та укладання договорів на проведення експертизи позивач безпосередньо контактував з працівниками управління правого забезпечення Центру (штатна кількість - 16 осіб), працівниками департаменту фінансово-економічної роботи Центру (штатна кількість - 59 осіб).

Стосовно позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу зазначає, що під час розгляду справи відповідач неодноразово наголошував на відсутності правових підстав для стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не зважаючи на це суд першої інстанції стягнув з Центру середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача за період з 09.12.2021 року по 02.03.2022 року в сумі 83 487,54 грн, виходячи із розрахунку середньої заробітної плати за серпень та вересень 2021 року в розмірі 1 552,10 грн в день. Разом із тим, останні два місяці, які передували відстороненню позивача є жовтень та листопада 2021 року, а не серпень та вересень 2021 року, як невірно зазначено в оскаржуваному рішенні суду першої інстанції.

Апелянт зазначає, судом першої інстанції невірно визначено період вимушеного прогулу, оскільки для розрахунку оплати вимушеного прогулу необхідно брати період з 09.12.2021 року по 01.03.2022 року, а не по 02.03.2022 року.

Ухвалами Київського апеляційного суду від 11 березня 2024 року відкрито апеляційне провадження за апеляційними скаргами ОСОБА_1 та Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» на рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 22 листопада 2023 року.

27 березня 2024 року ОСОБА_1 подав відзив на апеляційну скаргу Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України», в якому просив залишити її без задоволення, посилаючись на її безпідставність та необґрунтованість.

В подальшому, під час вивчення матеріалів справи та змісту судового рішення, колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції не було вирішено заяву позивача про відшкодування судових витрат від 14 вересня 2023 року (том 1, а. с. 190).

Ухвалою Київського апеляційного суду від 27 березня 2024 року цивільну справу направлено до Шевченківського районного суду м. Києва для вирішення питання про ухвалення додаткового рішення у справі.

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 15 квітня 2024 року заяву представника позивача - адвоката Дугіна О. М. про відшкодування судових витрат залишено без задоволення.

В судове засідання з`явився представник відповідача Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» адвокат Дараган Олексій Юрійович який підтримав доводи апеляційної скарги відповідача та просив її задовольнити, заперечував проти доводів апеляційної скарги позивача та просив відмовити у її задоволенні.

Позивач в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, про причини неявки суд не повідомив, а тому колегія суддів вважає за можливе розглядати справи за відсутності не з`явившихся сторін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційних скарги, врахувавши аргументи, наведені у відзиві на апеляційну скаргу, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_1 не підлягає до задоволення, а апеляційна скарга Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, наказом ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» від 12 квітня 2018 року № 236к, ОСОБА_1 призначено на посаду юрисконсульта відділу нормативно-правової роботи Управління правового забезпечення Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров?я України», та в подальшому переведено на посаду юрисконсульта відділу договірної роботи зазначеного управління.

У листопаді 2021 року листом № 2 від 18.11.2021 ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» повідомив ОСОБА_1 про те, що з 09.12.2021 на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення проти COVID-19 є обов`язковим для працівників відповідача та висловлено прохання надати до 09 грудня 2021 року документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення проти COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до затвердженого переліку, а також про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати у разі ненадання зазначених документів (том 1, а. с. 9-10).

02.12.2021 року позивачем на адресу відповідача направлено лист про недопущення вчинення протиправних дій та зазначено, що затребувані останнім документи містять конфіденційну інформацію про стан здоров`я, обробка якої допускається лише після отримання згоди такої особи, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини, а відсторонення від роботи без збереження заробітної плати призведе до порушення його конституційних прав та свобод, передбачених статтями 27 та 43 Конституції України, а саме на працю та життя.

Наказом відповідача від 08 грудня 2021 року № 1074к «Про відсторонення від роботи», ОСОБА_1 з 09 грудня 2021 року відсторонено від роботи на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати.

Наказом ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» від 02 березня 2022 року № 196к зупинено дію, зокрема, наказу від 08 грудня 2021 року № 1074к стосовно ОСОБА_1 юристконсульта відділу договірної роботи Управління правового забезпечення.

Не погоджуючись з наказом № 1074к від 08 грудня 2021 року, вважаючи його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, а також вважаючи порушеним його право на отримання заробітної плати, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).

Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).

Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України (далі - Положення про МОЗ України), затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), МОЗ України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.

Накази МОЗ України, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (пункт 8 вказаного Положення).

Наказом МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням № 2153 (далі - Перелік № 2153).

У первинній редакції до цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 постанову Кабінету Міністрів України № 1236 було доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;

- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Наказом МОЗ України від 25 лютого 2022 року № 380, який набрав чинності 01 березня 2022 року, зупинено дію наказу МОЗ України № 2153 до завершення воєнного стану в Україні, який триває в Україні з 24 лютого 2022 року відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з подальшими змінами.

У подальшому, постановою Кабінету Міністрів України від 26 березня 2022 року № 372 внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України № 1236, зокрема на період воєнного стану:

- фізичним особам і суб`єктам господарювання рекомендовано дотримуватися протиепідемічних заходів, спрямованих на запобігання поширенню COVID-19;

- фізичним особам рекомендовано забезпечити отримання повного курсу вакцинації від COVID-19 вакцинами, включеними ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях;

- закладам охорони здоров`я забезпечити готовність до реагування на спалахи COVID-19 в умовах воєнного стану;

- пункт 41-6 постанови № 1236 було доповнено абзацом такого змісту: «Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану».

Указане вище свідчить про те, що після набрання чинності цими нормативно-правовими актами і до завершення воєнного стану в Україні до працівників, які належать до Переліку № 2153, не може бути застосовано відсторонення від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення від COVID-19.

Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затверджена наказом МОЗ України від 14 квітня 1995 року № 66 (далі - Інструкція № 66).

Підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (абзац шостий частини першої статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», далі - Закон № 4004-ХІІ).

Відповідно до пункту 2.3 Інструкції № 66 з урахуванням змін, внесених наказом МОЗ України від 30 серпня 2011 року № 544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності - це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції № 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.

Відповідно до пункту 2.2 Інструкції № 66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.

Пунктом 2.5 Інструкції № 66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання. Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.

За пунктом 2.7 Інструкції № 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.

Апеляційний суд зауважує, що положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону № 4004-ХІІ та Інструкції № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення». Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».

Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом.

Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

З огляду на це, суд першої інстанції помилково вважав, що законодавством України не передбачено відсторонення від роботи працівників, що відмовилися від вакцинації проти респіраторної хвороби COVID-19.

Разом із тим, у кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Аналогічні правові висновки викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22).

Так у зазначеній постанові зазначено, що «нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети. Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».

Велика Палата Верховного Суду зауважила, що «в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.».

При цьому частиною другою статті 2 КЗпП України в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, передбачено, що працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.

Згідно із частиною першою статті 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» заробітна плата - це винагорода, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, тобто заробітна плата виплачується саме за виконану роботу.

Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.

Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. Водночас колективним та/або трудовим договором, рішенням роботодавця може бути передбачено інші умови.

У зв`язку із цим у кожному конкретному випадку при вирішенні питання про нарахування сум за час правомірного відсторонення працівника від роботи слід виходити, насамперед, із норм КЗпП України, умов колективного договору, який діє на підприємстві, де працює відсторонений працівник, та укладеного з останнім трудового договору. У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).

Враховуючи наведене, надаючи правову оцінку наказу про відсторонення позивачки, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про його неправомірність і незаконність, оскільки дії роботодавця в цьому випадку, щонайменше, були непропорційними переслідуваній легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення працівника від роботи. Стороною відповідача не доведено в суді про нагальну необхідність відсторонення позивача від роботи, а також неможливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних позивачем трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їх виконання особисто контактувати з іншими людьми та співробітниками та можливості офіційної організації дистанційної роботи, оформленою відповідними розпорядженнями/наказами.

В даному випадку, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що застосування до позивача такого заходу, як відсторонення від роботи, не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, кількість соціальних контактів позивача на робочому місці (прямих/непрямих). Відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивача тим, що він, працюючи на займаній посаді, створював загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв ОСОБА_1 заробітку, як єдиного способу забезпечення своїх життєвих потреб, а тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.

Щодо стосується стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд зазначає наступне.

Відповідно до постанови Верховного Суду від 21.08.2019 р. у справі №712/3841/17, якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (стаття 235 КЗпП України).

Судом встановлено, що дію спірного наказу зупинено 02.03.2022, тобто позивача фактично допущено до роботи, при цьому з 09 грудня 2021 року позивач був позбавлений можливості працювати з підстав його незаконного відсторонення від роботи та відповідно отримувати заробітну плату.

Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 (далі - Порядок № 100).

Пунктом 2 Порядку № 100 (тут і далі в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), передбачено, що середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Відповідно до пункту 3 Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку. Суми нарахованої заробітної плати, крім премій (в тому числі за місяць) та інших заохочувальних виплат за підсумками роботи за певний період, враховуються у тому місяці, за який вони нараховані, та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт.

Згідно з пунктом 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/ годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Ухвалюючи рішення в частині стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції помилково для розрахунку взяв не останні два календарні місяці роботи, що передували місяцю, в якому відбулося відсторонення позивача з роботи (жовтень, листопада), а серпень і вересень 2021 року.

Згідно наданих розрахункових листів позивача, середньоденна заробітна плата позивача, з врахуванням нарахованої заробітної плати за жовтень і листопад 2021 становить 626,55 грн (жовтень 13 531,00 грн/відпрацьовано 20 днів +листопад 9 651,36 грн/відпрацьовано 37 днів).

З огляду на це, середній заробіток позивача за період з 09.12.2021 року по 01.03.2022 року становитиме 35 086,80 грн (626,55 грн *56 робочих днів).

Враховуючи наведене, рішення суду першої інстанції підлягає зміні в частині суми стягнення середнього заробітку.

Що стосується вирішення позовних вимог про зобов`язання ДП «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» виплатити ОСОБА_1 невиплачену частину заробітної плати за жовтень 2021 року, листопад 2021 року та з 1 по 8 грудня 2021 року, у сумі 42 920,23 грн, то колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відмову в їх задоволенні, з огляду на таке.

Оплата праці працівників відповідача відбувається відповідно до розділу 4 Колективного договору, укладеного між адміністрацією Центру та трудовим колективом та Положення про систему оплати праці працівників центру.

Пунктом 1.1 Положення про оплату праці визначено, що основним принципом побудови системи оплати праці Центру є забезпечення чіткої відповідності між рівнем оплати праці та трудовим вкладом кожного співробітника у кінцевий результат.

Пунктом 5.1 Положення встановлено, що преміювання співробітників Центру може здійснюватися за результатом роботи за місяць, квартал, рік, а також за організацію та проведення семінарів (тренінгів), виконання окремих завдань (доручень), у тому числі таких, що не входять до посадових обов`язків, розробку раціоналізаторських пропозицій тощо. Також премії можуть призначатися з нагоди ювілейних та святкових дат.

Таким чином, премії та надбавки можуть призначатися працівнику за результатами його роботи та з урахуванням особистого вкладу в діяльність Центру і є додатковим заходом матеріального стимулювання, що застосовується з метою підвищення рівня самоорганізації та належного виконання працівниками своїх посадових обов`язків. Враховуючи те, що умовами колективного договору передбачено право а не обов`язок Центру нараховувати працівникам додаткову заробітну плату (премії, надбавки) в залежності від особистого вкладу та результатів роботи кожного працівника, тому при невстановлені працівнику за окремий місяць премій та надбавок, в діях відповідача відсутні ознаки вини.

Крім того, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних про відшкодування моральної шкоди, з огляду на те, що позивачем не надано жодних доказів на підтвердження обставин завдання йому відповідачем моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Відповідно до частини першої статті 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За змістом частини першої статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права.

У зв`язку з наведеним, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції в частині стягнення з Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає зміні, в іншій частині рішення суду підлягає залишенню без змін.

09 липня 2024 року представник відповідача Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» Гусева Ганна Володимирівна подала до Київського апеляційного суду заперечення на відзив позивача в якому представник просив суд повернути Державному підприємству «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» надмірно сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про судовий збір» сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду, зокрема, в разі зменшення розміру позовних вимог або внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.

З матеріалів справи вбачається, що звертаючись до суду з апеляційною скаргою представник відповідача просив скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог, а тому судовий збір за подання апеляційної скарги представником Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» становив 2977,20 грн. Разом з тим, при подання апеляційної скарги представником було сплачено судовий збір у розмірі 12 210,00 грн., а тому судовий збір у розмірі 9 232,80 грн. підлягає поверненню відповідачу, як надмірно сплачений.

Враховуючи вище викладене, заява представника Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» про повернення надмірно сплаченої суми судового збору за подання апеляційної підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 367, 374, 375, 376, 382 ЦПК України, суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» задовольнити частково.

Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 22 листопада 2023 року змінити, виклавши третій абзац резолютивної частини наступним чином:

Стягнути з Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 35 086,80 грн.

В іншій частині рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 22 листопада 2023 року залишити без змін.

Повернути Державному підприємству «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» (ЄДРПОУ 20015794) судовий збір у сумі 9 232,80 грн, сплачений 26 січня 2024 року на розрахунковий рахунок UA548999980313101206080026010, отримувач коштів Головне УДКСУ у м. Києві, банк отримувача Казначейство України, ідентифікаційний код в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 37993783, згідно платіжної інструкції № 168.

Повний текст постанови складено 11 липня 2024 року

Головуючий: Судді: