ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/803/225/24 Справа № 173/1115/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора укримінальному провадженніна вирокВільногірського міськогосуду Дніпропетровськоїобласті від 07березня 2023року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №420160400000000269, щодо

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області,

який проживає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3ст.368КК України,

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця с.Правобережне Верхньодніпровського району

Дніпропетровської області, який проживає за адресою:

АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 07 березня 2023 року:

- ОСОБА_7 виправдано у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення;

- ОСОБА_8 виправдано у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.

Органом досудового розслідування було висунуто обвинувачення ОСОБА_7 у одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданої їй влади, а ОСОБА_8 у одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, та пропозиції здійснити вплив за надання такої вигоди, за наступних обставин.

ОСОБА_7 згідно з наказом № 1 о/с від 07.11.2015 року, призначений на посаду слідчого слідчого відділення Верхньодніпровського відділення поліції Дніпродзержинського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області та йому присвоєно спеціальне звання лейтенант поліції.

Відповідно до функціональних обов`язків слідчий ОСОБА_7 є службовою особою, яка займає відповідальне становище в системі правоохоронних органів і наділена спеціальними, лише їй притаманними повноваженнями в кримінальному провадженні; процесуальна діяльність слідчого визначається Конституцією України, КПК, іншими законами та нормативними актами України, міжнародними договорами, які регулюють діяльність органів досудового розслідування.

Відповідно до примітки 2 до ст.368 КК України слідчий є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Проте ОСОБА_7 , займаючи посаду слідчого СВ Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, працівником правоохоронного органу і представником влади, вчинив корупційний злочин у сфері службової діяльності за наступних обставин.

Так, 19 березня 2016 року СВ Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП в Дніпропетровській області внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016040430000366 за фактом скоєння ОСОБА_11 18 березня 2016 року ДТП поблизу буд. АДРЕСА_3 на власному автомобілі ВАЗ 2106, д/н НОМЕР_1 , наїзду на нетверезого громадянина за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.286 КК України.

Проведення досудового розслідування керівником органу досудового розслідування у той же день доручено слідчому СВ Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_7 .

Під час допиту у приміщенні Верхньодніпровського ВП як свідка учасника ДТП ОСОБА_11 19 березня 2016 року в період часу з 11:55 год. до 12:30 год. після встановлення факту, що ОСОБА_11 раніше судимий та в його діях імовірно відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України, у ОСОБА_7 виник злочинний намір, направлений на одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за непритягнення ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 286 КК України та закриття кримінального провадження відносно нього. Для реалізації свого злочинного наміру, діючи умисно, всупереч інтересам служби, з корисливих мотивів, розуміючи протиправність своїх дій ОСОБА_7 19 березня 2016 року в період часу з 11:55 год. до 12:30 год., знаходячись в своєму робочому кабінеті, розташованому в приміщенні Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП в Дніпропетровській області за адресою: Дніпропетровська обл., м.Верхньодніпровськ, вул.К.Лібкнехта, 21, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, став вимагати від ОСОБА_11 надання йому неправомірної вигоди у сумі 7 000 грн. за непритягнення останнього до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.286 КК України та закриття кримінального провадження № 12016040430000366. У разі незгоди на його умови, ОСОБА_7 став погрожувати ОСОБА_11 настанням негативних наслідків у вигляді притягнення його до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 286 КК України та реальним строком покарання за скоєний злочин.

ОСОБА_11 з метою уникнення для себе негативних наслідків вимушений був погодитися на незаконні вимоги ОСОБА_7 про передачу останньому неправомірної вигоди.

29 березня 2016 року приблизно о 10.30 год. слідчий Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП в Дніпропетровській області лейтенант поліції ОСОБА_7 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, та відповідно до вимог кримінального процесуального закону України наділеним владними повноваженнями щодо прийняття процесуальних рішень у кримінальному провадженні №12016040430000366, скориставшись відсутністю в робочому кабінеті №1 начальника СВ Верхньодніпровського ВП ОСОБА_8 , що розташований в приміщенні Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП в Дніпропетровській області за адресою: Дніпропетровська обл., м.Верхньодніпровськ, вул.К.Лібкнехта, 21, запросив ОСОБА_11 до вказаного кабінету, де діючи умисно, з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби одержав для себе від ОСОБА_11 частину неправомірної вигоди в сумі 5 000 грн. за вчинення дій в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, з використанням наданої йому влади, шляхом вимагання, а саме за закриття кримінального провадження № 12016040430000366 та не притягнення останнього до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 286 КК України, які ОСОБА_11 за вказівкою ОСОБА_7 поклав у верхню шухляду робочого столу в кабінеті №1.

Під час проведення санкціонованого слідчим суддею Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська обшуку у приміщенні Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП в Дніпропетровській області 29 березня 2016 року в період часу з 10:38 год. до 13:08 год. у верхній шухляді робочого столу кабінету № 1, що розташований в приміщенні Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП в Дніпропетровській області за адресою: Дніпропетровська обл., м.Верхньодніпровськ, вул.К.Лібкнехта, 21, було виявлено та вилучено 5 000 грн.

Крім того, ОСОБА_8 згідно з наказом № 1 о/с від 07 листопада 2015 року призначений на посаду начальника слідчого відділення Верхньодніпровського відділення поліції Дніпродзержинського відділу поліції ГУНП України в Дніпропетровській області та йому присвоєно спеціальне звання - підполковник поліції.

Згідно функціональних обов`язків першого заступника начальника - начальника слідчого відділення ОСОБА_8 визначає і затверджує функціональні обов`язки особового складу слідчого відділу та установлює спеціалізацію слідчих в розслідуванні окремих категорій кримінальних правопорушень; надає слідчому письмові вказівки, контролює їх виконання; щомісяця формує перспективний план розслідування кримінальних правопорушень та забезпечує його дотримання, здійснює контроль за своєчасністю та повнотою внесення відомостей до ЄРДР, відповідністю даних про попередню правову кваліфікацію кримінальних правопорушень матеріалам кримінального провадження; станом розслідування кримінальних правопорушень в розумні строки, вживає заходів щодо завершення в них досудового розслідування в максимально стислі строки; заслуховує слідчих, інших службових осіб, уповноважених на проведення досудового розслідування, з питань розслідування кримінальних правопорушень; аналізує оперативну обстановку, стан роботи з розслідування кримінальних правопорушень; веде облік роботи слідчого відділу та кожного слідчого окремо, за якими визначає результати їх діяльності; надає письмові вказівки в кримінальних провадженнях у порядку, передбаченому КПК України.

Проте ОСОБА_8 , займаючи посаду начальника слідчого відділення Верхньодніпровського відділення поліції Дніпродзержинського відділу поліції ГУНП України в Дніпропетровській області, будучі працівником правоохоронного органу, вчинив корупційний злочин у сфері службової діяльності за наступних обставин.

Так, 19 березня 2016 року СВ Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП в Дніпропетровській області внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12016040430000366 за фактом скоєння ОСОБА_11 18 березня 2016 року ДТП поблизу буд. АДРЕСА_3 на власному автомобілі ВАЗ 2106, д/н НОМЕР_1 , наїзду на нетверезого громадянина за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України.

Під час проведення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні, розуміючи що в діях ОСОБА_11 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України, в період часу з 19 березня 2016 року по 25 березня 2016 року у начальника слідчого відділення ОСОБА_8 , як у керівника органу досудового розслідування, виник злочинний умисел на отримання неправомірної вигоди для себе від ОСОБА_11 за вплив на прийняття його підлеглим, слідчим слідчого відділу Верхньодніпровського ВП ОСОБА_7 рішення щодо закриття кримінального провадження №12016040430000366 та не притягнення ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 286 КК України. З метою реалізації свого злочинного умислу останній дав вказівку слідчому ОСОБА_7 запросити ОСОБА_11 до нього.

25 березня 2016 року приблизно о 10:30 год. ОСОБА_11 прибув до Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП в Дніпропетровській області за адресою: Дніпропетровська обл., м.Верхньодніпровськ, вул.К.Лібкнехта, 21, де зустрівся з начальником вказаного відділу - ОСОБА_8 у його службовому кабінеті № 1.

Під час зустрічі ОСОБА_8 , діючи умисно, висловив пропозицію ОСОБА_11 про передачу йому у якості неправомірної вигоди 2 000 грн. за вплив на свого підлеглого слідчого ОСОБА_7 , в провадженні якого знаходилось кримінальне провадження №12016040430000366, на прийняття останнім рішення щодо не притягнення ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 286 КК України та закриття кримінального провадження №12016040430000366, на що ОСОБА_11 погодився.

Надалі, 25 березня 2016 року приблизно о 10:30 год. ОСОБА_8 , знаходячись в своєму робочому кабінеті №1, що розташований в приміщенні Верхньодніпровського відділення Дніпродзержинського відділу поліції ГУНП України в Дніпропетровській області за адресою: м.Верхньодніпровськ, вул.К.Лібкнехта, 21, діючи умисно, з корисливих мотивів, одержав від ОСОБА_11 для себе неправомірну вигоду у сумі 2 000 грн. за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а саме на свого підлеглого, в провадженні якого знаходилось кримінальне провадження №12016040430000366 - слідчого слідчого відділення Верхньодніпровського відділення поліції ОСОБА_7 за прийняття останнім рішення про закриття кримінального провадження та не притягнення ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 286 КК України, якими розпорядився на власний розсуд.

Виправдовуючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 суд першої інстанції зазначив, що фактичні дані,отримані підчас проведенняНСРД, є недопустимими доказами, а саме: протокол огляду грошових коштів від 25 березня 2016 року; протокол огляду грошових коштів від 29 березня 2016 року; протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - візуального спостереження за особою з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження від 07 квітня 2016 року відносно ОСОБА_7 ; протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - візуального спостереження за особою з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження від 07 квітня 2016 року відносно ОСОБА_8 ; протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 21 квітня 2016 року відносно ОСОБА_7 ; протокол про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії відносно ОСОБА_7 аудіо-, відеоконторолю за вчиненням злочину; протокол про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії відносно ОСОБА_7 аудіо-, відеоконтролю та електронні носії інформації MicroSD № 245, № 246, № 258 з відеозаписами цих дій, диски DVD-R №№ 247, 249. Судом першої інстанції зазначено, що в порушення п.1 ч.7 ст.271 КПК України у постановах про проведення контролю за вчиненням злочину стосовно ОСОБА_7 та стосовно ОСОБА_8 в обґрунтування відсутності провокації прокурор зазначив, що «не вбачаються ознаки провокування злочину, оскільки ініціатива одержання неправомірної вигоди за вчинення певних дій виходить саме від ОСОБА_11 », тобто, саме ОСОБА_11 виступав ініціатором одержання неправомірної вигоди як ОСОБА_7 так і ОСОБА_8 . Також, в порушення вимог п.п. 5,7 ст. 251 КПК України вищевказані постанови прокурора не містять зазначення форми проведення контролю за вчиненням злочину, його проведення доручено У(КР)КП ГУНП в Дніпропетровській області, однак відомостей про особу (осіб), які будуть проводити ці слідчі дії, не вказано.

Приймаючи рішення про визнання недопустими вищезазначених доказів, суд першої інстанції вказав на наступні процесуальні порушення:

- про відсутність письмових доручень слідчого та прокурора на проведення НС(Р)Д та фіксацію їх результатів оперативним працівникам ОСОБА_12 та ОСОБА_13 та відсутність даних про те, ким саме цим особам було доручено проведення зазначених слідчих дій, матеріали кримінального провадження не містять, а відтак основні докази сторони обвинувачення збирались не слідчим, а оперативними працівниками, які не мали належних повноважень на проведення цих слідчих дій, що суперечить вищевказаним вимогам закону;

- протоколи про результати здійснення негласної слідчої дії відносно ОСОБА_7 у виді аудіо-, відеоконтролю складені оперуповноваженим ОСОБА_13 , не відповідають загальним правилам фіксації кримінального провадження, зазначених у ст.104 КПК України (п.4.1 Інструкції про НС(Р)Д), оскільки належним чином не оформлені, зокрема не містять відомостей про місце, дату та час їх складання, не вказано за участю кого саме із працівників УКП (ОТЗ) ГУНП проведено ці слідчі дії;

- дозвіл на використання інформації, яка міститься у протоколі аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_7 за 25 березня 2016 року № 2.1/63-621т, у якому дата його складання також не вказана слідчим суддею не надавався, а відтак інформації, викладені у вказаних протоколах та додатках до них, якими є аудіо-, відеозаписи, не можуть прийматися на підтвердження винуватості ОСОБА_8 ;

-протокол про результати здійснення НС(Р)Д у виді аудіо-, відеоконтролю відносно ОСОБА_7 за 29 березня 2016 року, складений оперуповноваженим ОСОБА_13 , дати складання не містить, а протокол про результати здійснення НС(Р)Д у виді аудіо-, відеоконтролю відносно ОСОБА_8 складено оперуповноваженим ОСОБА_12 07 квітня 2016 року, тобто через значний проміжок часу з дня закінчення вказаних негласних слідчих (розшукових) дій, що є порушенням вимог ч.3 ст.252 КПК України;

- протоколи огляду грошових коштів від 25 березня 2016 року (у сумі 2000 гривень) та від 29 березня 2016 року (у сумі 5000 гривень) складені з порушенням процесуальних вимог, оскільки слідчим не зазначено повністю ім`я, по батькові, дати народження, місця проживання свідка ОСОБА_11 . Слідчим вказано технічні засоби фіксації процесуальної дії (комп`ютерна техніка), однак інформація про те, що особи, які беруть участь у цій процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування цих технічних засобів фіксації та їх технічні характеристики у протоколах відсутня;

- всупереч вимогам ст.275 КПК України свідок ОСОБА_11 , якому вручалися кошти для проведення контролю за вчиненням злочину до конфіденційного співробітництва не залучався, відповідна згода від нього не відбиралася, що є істотним процесуальним порушенням. Розмір грошових коштів, які начебто передавалися ОСОБА_11 на вимогу обвинуваченого ОСОБА_8 25 березня 2016 року, також не встановлено, свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні зазначив, що розмір цієї суми точно не пам`ятає, було 2500-3500 грн., а органом досудового розслідування ці грошові кошти не вилучалися.

- у протоколі аудіо-, відеоконтролю за 25 березня 2016 року зміст розмови між ОСОБА_8 та ОСОБА_11 не зазначено, наданий відеозапис цієї події даних, які б беззаперечно свідчили про те, що ОСОБА_8 висловлював ОСОБА_11 пропозицію про передачу йому у якості неправомірної вигоди 2 000 грн. за вплив на свого підлеглого слідчого ОСОБА_7 також не містить, а відтак вказані обставини, зазначені в обвинуваченні ОСОБА_8 , поза розумним сумнівом стороною обвинувачення не доведені;

- досудове розслідування відносно ОСОБА_8 за ознаками ч. 3 ст. 368 КК України розпочато без достатніх на те підстав і було направлено на штучне створення умов для проведення відносно нього НС(Р)Д з огляду на те, що ст. 246 КПК України визначено можливість надання дозволу на проведення НС(Р)Д у кримінальному провадженні лише щодо тяжких та особливо тяжких злочинів, а ч. 2 ст. 369-2 КК України, по якій у послідуючому ОСОБА_8 вже 29 березня 2016 року було оголошено про підозру, такою не являється;

- досудове розслідування відносно ОСОБА_7 розпочато за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, на підставі заяви ОСОБА_11 , витяг з ЄРДР від 23 березня 2016 року по кримінальному провадженню № 42016040000000269 також не містить викладу обставин цього кримінального правопорушення, що є порушенням вищевказаних вимог закону;

- процесуальні документи, які стали підставою для проведення НС(Р)Д у даному кримінальному провадженні, що складені прокурором ОСОБА_14 , були розсекречені тільки 10 листопада 2017 року, а з клопотанням до Апеляційного суду Запорізької області про розсекречування ухвал слідчих суддів, які також були підставою для проведення НС(Р)Д у даному кримінальному провадженні, прокуратура Дніпропетровської області звернулася лише 22 грудня 2017 року, стороні захисту вказані документи були надані лише під час судового розгляду даного кримінального провадження 17 квітня 2018 року і будь-яких обставин, які б вказували на наявність поважних причин невчасного ініціювання процесуальним керівником ОСОБА_14 процедури розсекречення вказаних документів під час даного судового розгляду прокурором не наведено, підтверджуючих документів не надано, що на думку суду свідчить про недотримання стороною обвинувачення процедури виконання вимог ст.290 КПК України, чим порушено права обвинувачених на захист під час кримінального провадження;

- обшук в кабінеті ОСОБА_8 проведений слідчим без дозволу суду, тобто з істотним порушенням кримінального процесуального закону, то доказова інформація, отримана за результатами проведення цієї слідчої дії, що міститься у даному протоколі, не може бути прийнята у якості допустимої доказової інформації по даній справі;

-постанова про визначення групи прокурорів у даному кримінальному провадженні, згідно якої прокурор відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури області ОСОБА_14 входить до групи прокурорів по даному кримінальному провадженню і є старшим групи, винесена заступником прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_15 лише 16 червня 2017 року, тобто вже під час розгляду даного кримінального провадження в суді, а матеріали досудового розслідування відповідної постанови про призначення прокурора ОСОБА_14 процесуальним керівником у даному кримінальному провадженні не містять, що на думку суду свідчить про те, що процесуальне керівництво здійснено неуповноваженою особою.

Також судом першої інстанції вказано, що протоколи про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - візуального спостереження відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від 07 квітня 2016 року, протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 21 квітня 2016 року відносно ОСОБА_7 , диски DVD-R №№ 247,249 будь-якої доказової інформації не містять.

Крім того визначено, що показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , з точки зору достатності та взаємозв`язку з іншими доказами, є недостатніми для підтвердження існування тих обставин, що підлягають доказуванню в даному кримінальному провадженні.

Аналізуючи решту доказів суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що причетність до інкримінованих кримінальних правопорушень не підтверджується поза розумним сумнівом, а отже вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 інкримінованих діянь не є доведеним.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду скасувати та ухвалити свій вирок, яким визнати:

- ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати будь-які посади в правоохоронних органах на строк 3 роки, з конфіскацією майна, що є його особистою власністю. На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_7 спеціального звання- лейтенант поліції.

- ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати будь-які посади в правоохоронних органах на строк 3 роки, з конфіскацією майна, що є його особистою власністю. На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_7 спеціального звання- підполковник поліції. На підставі ч. 5 ст. 74, п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_8 від покарання, призначеного за ч. 2 ст. 369-2 КК України, у зв`язку із закінченням строку давності.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Вважає, що при ухваленні оскаржуваного вироку суд першої інстанції в основу своїх висновків поклав показання виправданих осіб, які заперечували свою причетність до інкримінованих злочинів, при цьому безпідставно визнав недопустимими докази, зібрані в ході досудового розслідування. Вказує, що закон не містить обмежень щодо внесення відомостей до ЄРДР за рапортом співробітника поліції, оскільки рапорт є офіційним документом та містить у собі необхідні реквізити та дані щодо певних подій та фактів. Вважає, що суд, приймаючи рішення про визнання недопустими доказами протоколи негласних, слідчих розшукових дій, помилково послався на Постанову ВП ВСУ від 16 січня 2019 року у справі №13-37 кс18, оскільки стороною обвинувачення на виконання судової практики ВСУ, що діяла до 16 березня 2017 року, надано стороні захисту всі матеріали, в тому числі і протоколи негласних слідчих розшукових дій, які в подальшому використано як доказ у кримінальному провадженні. Зазначає, що 10 листопада 2017 року з метою перевірки законності використання матеріалів негласних слідчих розшукових дій були розсекречені процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД у даному кримінальному провадженні, при цьому з клопотанням до апеляційного суду Запорізької області про розсекречування ухвал слідчих суддів, які також були підставою для проведення НСРД, прокуратура звернулася 22 грудня 2017 року, що свідчить про відсутність на момент закінчення досудового розслідування та відкриття матеріалів у розпорядженні сторони обвинувачення цих матеріалів. З огляду на викладене зауважує, що документи, що слугували підставою для проведення НСРД не були розсекречені до моменту передачі справи в суд з причин, що не залежали від процесуальної поведінки прокурора, через що суд має оцінити отримані в результаті НСРД докази в комплексі із розсекреченими процесуальними документами, які стали підставою для їх проведення. Зазначає, що під час судового розгляду стороною обвинувачення знято гриф секретності із постанов про проведення контролю за вчиненням злочину від 24 березня 2016 року, клопотань про надання дозволів на проведення негласних слідчих дій, доручень, ухвал апеляційного суду Запорізької області. Вказує, що досудове розслідування у кримінальному провадженні завершено 24 червня 2016 року, під час надання доступу до документів стороні захисту відкрито протоколи щодо проведення негласних слідчих дій, які прокурор мав використати в суді як доказ, оскільки на той час не існувало роз`яснень ВСУ щодо необхідності зняття грифу секретності з документів, на підставі яких ці докази отримувались, у зв`язку з чим не вбачає порушень права на захист. Вказує на безпідставність доводів суду щодо порушення слідчим вимог ч. 3 ст. 223 КПК України під час призначення дактилоскопічної експертизи, оскільки обов`язок роз`яснення прав та обов`язків покладається на слідчого лише тоді, коли він проводить певну слідчу дію. Зазначає про необгрунтованість висновків суду в частині визнання недопустими доказів за результатами НСРД з підстав їх невідповідності загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбачених ст. 104 КПК України, оскільки встановлені розбіжності між носієм та протоколом не є суттєвими та такими, що спотворюють зміст і напрямок розмов в цілому, а тому така невідповідність не може свідчити про недопустимість отриманих доказів. Спростовує висновки суду щодо відсутності в матеріалах справи документів на підтвердження повноважень прокурора ОСОБА_14 , так як у витягу з ЄРДР від 26 березня 2016 року по об`єднаному кримінальному провадженню №42016040000000269 зазначено, що прокурор ОСОБА_14 входить до складу групи прокурорів, які здійснюють процесуальне керівництво досудовим розслідуванням. Крім того, судом не взято до уваги постанову Касаційного кримінального суду у складі ВСУ від 10 листопада 2022 року у справі №206/4419/17, де вказано, що якщо прокурор уповноважений на здійснення процесуального керівництва досудового розслідування в рамках обох кримінальних проваджень, то після їх об`єднання в одне провадження немає необхідності виносити нові постанови про призначення слідчого та прокурора. Вважає, що суд першої інстанції не надав належну правову оцінку тому, що протоколи огляду грошових коштів від 25 та 29 березня 2016 року відповідають вимогам ст. 104 КПК України, оскільки містять перелік статей щодо роз`яснення прав та обов`язків особам, які присутні під час слідчої дії, що засвідчено їхніми підписами. Крім того, сторона захисту не вносила до протоколу зауважень чи пояснень щодо виправлень щодо дати складання (29 березня 2016 року). Зазначає, що протокол обшуку від 29 березня 2016 року, під час якого вилучені грошові кошти в сумі 5000 грн. та висновок судової експертизи документів від 14 квітня 2016 року є самостійними доказами та не є похідними від доказів, отриманих під час оперативно-технічних заходів в рамках проведення НСРД, а отримані безпосередньо слідчим, а не оперативним підрозділом в межах його процесуальної діяльності, через що суд першої інстанції безпідставно визнав вказані докази недопустимими відповідно до доктрини плодів отруєного дерева. Зауважує на тому, що на підставі ухвали про надання дозволу на обшук в приміщенні за адресою по АДРЕСА_4 , орган досудового розслідування мав усі підстави, передбачені КПК України, для проведення обшуку у всіх кабінетах на всіх поверхах цього приміщення, так як жоден робочий кабінет не є житлом чи іншим володінням працівників поліції, через що визнання недопустимим доказом протоколу обшуку від 29 березня 2016 року вважає необґрунтованим. Також звертає увагу на те, що на жодному кабінеті відділу поліції не було таблички чи будь-яких інших індетифікуючих ознак щодо використання службового кабінету саме ОСОБА_8 чи іншими співробітниками поліції.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах ОСОБА_8 , просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а виправдувальний вирок без змін. Вказує, що з наявних в матеріалах провадження доказів, на які посилається сторона обвинувачення, неможливо прийти до висновку, що саме ОСОБА_8 вчинив інкримінований злочин, при цьому обвинувачення грунтується на припущеннях та недопустимих, неналежних доказах. Вказує, що матеріали кримінального провадження окремого витягу з ЄРДР щодо ОСОБА_8 не містять, а у витяг з об`єднаного к/п дані про номер провадження чи будь-які відомості про обставини, що можуть свідчити про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, не містить. Крім того свідок ОСОБА_11 з приводу неправомірних дій ОСОБА_8 із заявою до правоохоронних органів не звертався, протокол про результати НСРД від 25 березня 2016 року відносно ОСОБА_7 дати його складання не містить, як і запис аудіо та відео контролю ОСОБА_7 про те, що ОСОБА_8 давав вказівку ОСОБА_11 передати йому 2 000 грн. за непритягнення до кримінальної відповідальності. Зауважує, що рапорт співробітника поліції не слугує підставою для внесення відомостей до ЄРДР, крім того джерело обізнаності ОСОБА_20 про обставини злочину є сумнівними. Вважає, що сторона обвинувачення, викладаючи апеляційні доводи, вдалася до власного, хибного тлумачення норм права та положень ст. 290 КПК України, оскільки стороною обвинувачення всупереч вимогам закону не було вжито своєчасних заходів для розсекречення матеріалів, що слугували підставою для проведення НСРД так і надання копій ухвал про надання дозволу на їх проведення, що є істотним порушенням. Зауважує, що матеріали, які стали правовою підставою проведення НСРД, не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною. Вказує, що згідно вимог КПК України саме процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування ініціювати процедуру розсекречення одночасно з результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування, тому рішення суду щодо визнання доказів недопустимими є законним та обґрунтованим. Звертає увагу, що прокурор ОСОБА_14 є неуповноваженою особою, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутній оригінал постанови про включення ОСОБА_14 до групи прокурорів, що обумовлює недопустимість доказів, зібраних неуповноваженою особою.

Позиції учасників судового провадження.

У судовомузасіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити.

Обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_10 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без зміни.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення учасників судового провадження, провівши з`ясування обставин провадження та перевірку їх доказами, допитавши обвинувачених та свідка ОСОБА_11 , дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного висновку.

Як встановлено під час апеляційного розгляду ОСОБА_7 згідно з наказом № 1 о/с від 07.11.2015 року, призначений на посаду слідчого слідчого відділення Верхньодніпровського відділення поліції Дніпродзержинського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області та йому присвоєно спеціальне звання лейтенант поліції.

Відповідно до функціональних обов`язків слідчий ОСОБА_7 є службовою особою, яка займає відповідальне становище в системі правоохоронних органів і наділена спеціальними, лише їй притаманними повноваженнями в кримінальному провадженні; процесуальна діяльність слідчого визначається Конституцією України, КПК, іншими законами та нормативними актами України, міжнародними договорами, які регулюють діяльність органів досудового розслідування.

Відповідно до примітки 2 до ст.368 КК України слідчий є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Проте ОСОБА_7 , займаючи посаду слідчого СВ Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, працівником правоохоронного органу і представником влади, вчинив корупційний злочин у сфері службової діяльності за наступних обставин.

Так, 19 березня 2016 року СВ Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП в Дніпропетровській області внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016040430000366 за фактом скоєння ОСОБА_11 18 березня 2016 року ДТП поблизу буд. АДРЕСА_3 на власному автомобілі ВАЗ 2106, д/н НОМЕР_1 , наїзду на нетверезого громадянина за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.286 КК України.

Проведення досудового розслідування керівником органу досудового розслідування у той же день доручено слідчому СВ Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_7 .

Під час допиту у приміщенні Верхньодніпровського ВП як свідка учасника ДТП ОСОБА_11 19 березня 2016 року в період часу з 11:55 год. до 12:30 год. після встановлення факту, що ОСОБА_11 раніше судимий та в його діях імовірно відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України, у ОСОБА_7 виник злочинний намір, направлений на одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за непритягнення ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 286 КК України та закриття кримінального провадження відносно нього. Для реалізації свого злочинного наміру, діючи умисно, всупереч інтересам служби, з корисливих мотивів, розуміючи протиправність своїх дій ОСОБА_7 19 березня 2016 року в період часу з 11:55 год. до 12:30 год., знаходячись в своєму робочому кабінеті, розташованому в приміщенні Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП в Дніпропетровській області за адресою: Дніпропетровська обл., м.Верхньодніпровськ, вул.К.Лібкнехта, 21, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, став вимагати від ОСОБА_11 надання йому неправомірної вигоди у сумі 7 000 грн. за непритягнення останнього до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.286 КК України та закриття кримінального провадження № 12016040430000366. У разі незгоди на його умови, ОСОБА_7 став погрожувати ОСОБА_11 настанням негативних наслідків у вигляді притягнення його до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 286 КК України та реальним строком покарання за скоєний злочин.

ОСОБА_11 з метою уникнення для себе негативних наслідків вимушений був погодитися на незаконні вимоги ОСОБА_7 про передачу останньому неправомірної вигоди.

29 березня 2016 року приблизно о 10.30 год. слідчий Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП в Дніпропетровській області лейтенант поліції ОСОБА_7 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, та відповідно до вимог кримінального процесуального закону України наділеним владними повноваженнями щодо прийняття процесуальних рішень у кримінальному провадженні №12016040430000366, скориставшись відсутністю в робочому кабінеті №1 начальника СВ Верхньодніпровського ВП ОСОБА_8 , що розташований в приміщенні Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП в Дніпропетровській області за адресою: Дніпропетровська обл., м.Верхньодніпровськ, вул.К.Лібкнехта, 21, запросив ОСОБА_11 до вказаного кабінету, де діючи умисно, з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби одержав для себе від ОСОБА_11 частину неправомірної вигоди в сумі 5 000 грн. за вчинення дій в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, з використанням наданої йому влади, шляхом вимагання, а саме за закриття кримінального провадження № 12016040430000366 та не притягнення останнього до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 286 КК України, які ОСОБА_11 за вказівкою ОСОБА_7 поклав у верхню шухляду робочого столу в кабінеті №1.

Під час проведення санкціонованого слідчим суддею Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська обшуку у приміщенні Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП в Дніпропетровській області 29 березня 2016 року в період часу з 10:38 год. до 13:08 год. у верхній шухляді робочого столу кабінету № 1, що розташований в приміщенні Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП в Дніпропетровській області за адресою: Дніпропетровська обл., м.Верхньодніпровськ, вул.К.Лібкнехта, 21, було виявлено та вилучено 5 000 грн.

Крім того, ОСОБА_8 згідно з наказом № 1 о/с від 07 листопада 2015 року призначений на посаду начальника слідчого відділення Верхньодніпровського відділення поліції Дніпродзержинського відділу поліції ГУНП України в Дніпропетровській області та йому присвоєно спеціальне звання - підполковник поліції.

Згідно функціональних обов`язків першого заступника начальника - начальника слідчого відділення ОСОБА_8 визначає і затверджує функціональні обов`язки особового складу слідчого відділу та установлює спеціалізацію слідчих в розслідуванні окремих категорій кримінальних правопорушень; надає слідчому письмові вказівки, контролює їх виконання; щомісяця формує перспективний план розслідування кримінальних правопорушень та забезпечує його дотримання, здійснює контроль за своєчасністю та повнотою внесення відомостей до ЄРДР, відповідністю даних про попередню правову кваліфікацію кримінальних правопорушень матеріалам кримінального провадження; станом розслідування кримінальних правопорушень в розумні строки, вживає заходів щодо завершення в них досудового розслідування в максимально стислі строки; заслуховує слідчих, інших службових осіб, уповноважених на проведення досудового розслідування, з питань розслідування кримінальних правопорушень; аналізує оперативну обстановку, стан роботи з розслідування кримінальних правопорушень; веде облік роботи слідчого відділу та кожного слідчого окремо, за якими визначає результати їх діяльності; надає письмові вказівки в кримінальних провадженнях у порядку, передбаченому КПК України.

Проте ОСОБА_8 , займаючи посаду начальника слідчого відділення Верхньодніпровського відділення поліції Дніпродзержинського відділу поліції ГУНП України в Дніпропетровській області, будучі працівником правоохоронного органу, вчинив корупційний злочин у сфері службової діяльності за наступних обставин.

Так, 19 березня 2016 року СВ Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП в Дніпропетровській області внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12016040430000366 за фактом скоєння ОСОБА_11 18 березня 2016 року ДТП поблизу буд. АДРЕСА_3 на власному автомобілі ВАЗ 2106, д/н НОМЕР_1 , наїзду на нетверезого громадянина за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України.

Під час проведення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні, розуміючи що в діях ОСОБА_11 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України, в період часу з 19 березня 2016 року по 25 березня 2016 року у начальника слідчого відділення ОСОБА_8 , як у керівника органу досудового розслідування, виник злочинний умисел на отримання неправомірної вигоди для себе від ОСОБА_11 за вплив на прийняття його підлеглим, слідчим слідчого відділу Верхньодніпровського ВП ОСОБА_7 рішення щодо закриття кримінального провадження №12016040430000366 та не притягнення ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 286 КК України. З метою реалізації свого злочинного умислу останній дав вказівку слідчому ОСОБА_7 запросити ОСОБА_11 до нього.

25 березня 2016 року приблизно о 10:30 год. ОСОБА_11 прибув до Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП в Дніпропетровській області за адресою: Дніпропетровська обл., м.Верхньодніпровськ, вул.К.Лібкнехта, 21, де зустрівся з начальником вказаного відділу - ОСОБА_8 у його службовому кабінеті № 1.

Під час зустрічі ОСОБА_8 , діючи умисно, висловив пропозицію ОСОБА_11 про передачу йому у якості неправомірної вигоди 2 000 грн. за вплив на свого підлеглого слідчого ОСОБА_7 , в провадженні якого знаходилось кримінальне провадження №12016040430000366, на прийняття останнім рішення щодо не притягнення ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 286 КК України та закриття кримінального провадження №12016040430000366, на що ОСОБА_11 погодився.

Надалі, 25 березня 2016 року приблизно о 10:30 год. ОСОБА_8 , знаходячись в своєму робочому кабінеті №1, що розташований в приміщенні Верхньодніпровського відділення Дніпродзержинського відділу поліції ГУНП України в Дніпропетровській області за адресою: м.Верхньодніпровськ, вул.К.Лібкнехта, 21, діючи умисно, з корисливих мотивів, одержав від ОСОБА_11 для себе неправомірну вигоду у сумі 2 000 грн. за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а саме на свого підлеглого, в провадженні якого знаходилось кримінальне провадження №12016040430000366 - слідчого слідчого відділення Верхньодніпровського відділення поліції ОСОБА_7 за прийняття останнім рішення про закриття кримінального провадження та не притягнення ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 286 КК України, якими розпорядився на власний розсуд.

Незважаючи на невизнання своєї винуватості обвинуваченими, у результаті дослідження та перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, яка доведена зібраними у провадженні та дослідженими в процесі судового та апеляційного розглядів доказами, а також оціненими апеляційним судом у їх взаємозв`язку відповідно до приписів ст. 94 КПК України.

Зокрема, в процесі судового та апеляційних розглядів свідок ОСОБА_11 підтвердив зазначені обставини вчинення кримінальних правопорушень та вказав, що в березні 2016 року їхав на машині, йому під колеса попав чоловік, він зупинився, викликав швидку допомогу та поліцію, які приїхали через пару хвилин. Швидка забрала потерпілого, а поліцейські сказали почекати експерта. Через 1-1,5 год. приїхала поліція м.Верхньодніпровська, там був ОСОБА_7 , якому він дав пояснення, були допитані свідки, йому сказали, щоб він відвіз автомобіль на штрафмайданчик. Потім поїхав в м.Верхньодніпровськ на медичне освідчення, взяли кров, видали висновок. ОСОБА_7 сказав, щоб на наступний день він приїхав в райвідділок, приблизно на 10.00 годину. Він приїхав, почав спілкуватися з ОСОБА_7 , який почав роз`яснювати, які правила він порушив, під час розмови він запитав ОСОБА_7 , що далі буде. На що той відповів, що буде порушена справа, але якщо він не хоче, щоб так було, він взяв шматок паперу і написав 7000 грн. Він сказав, що в нього немає такої суми, той відповів, що поговорить з керівництвом та вийшов з кабінету. Через декілька хвилин повернувся і сказав, що ні, і до п`ятниці він повинен надати цю суму та нагадав про його минуле, коли він «сидів». Він погодився, приїхав додому, до вечора подумав, а потім зайшов в Інтернет, знайшов номер телефону відділу по боротьбі з корупцією в Україні, подзвонив та розповів ситуацію, потім включили фіксацію та він ще раз все повторив під фіксацію. В цей же день передзвонили працівники СБУ м.Дніпра. Він з ними зустрівся, на наступний день подзвонили працівники УВБ, поїхав туди та там брали покази. Йому сказали, що треба, щоб він брав гроші і їхав туди, на нього поставлять прослуховуючі засоби та камери. Його забрали, вони поїхали, не доїжджаючи до м. Верхньодніпровська наділи на нього прослуховуючий засіб і куртку в яку були вмонтовані дві камери. Приїхали до м.Верхньодніпровська, висадили на автостанції, сказали, щоб він зв`язався з ОСОБА_7 , що той і зробив, та повідомив його, що він приїхав та йде до нього. ОСОБА_7 зустрів його біля райвідділу, зайшли в кабінет, поговорили, та ОСОБА_7 запитав його, чи привіз він гроші, на що той відповів, що частково та спитав, чи може він забрати машину з штрафмайданчику, щоб дати її в заставу, щоб віддати іншу частину грошей. ОСОБА_7 сказав, що зараз підуть до керівника і вирішать. ОСОБА_7 завів його до ОСОБА_8 , розповів про його прохання, ОСОБА_8 погодився. ВІн сказав, що гроші з ним, ОСОБА_8 сказав, щоб він цю суму поклав на стіл під документами, що він і зробив. Йому віддали документи на машину і ключі і сказали, щоб привіз іншу частину грошей. Вийшов з райвідділу і пішов в напрямку автостанції, під`їхала машина з УВБ, зняли спецобладнання і розпитали що і як було. У автомобілі він розповів, що йому дали три дня для видачі іншої частини суми. Вони сказали, що йому подзвонять. Потім поїхали і забрали машину з «РУВД», він віддав її під заставу і взяв гроші. Через 2-3 дні зв`язався з УВБ, йому сказали взяти іншу частину суми і приїжджати у м.Верхньодніпровськ, він поїхав. Приїхав на залізничний вокзал, там його чекали працівники УВБ, одягли спецзасоби і він подзвонив ОСОБА_7 , той спитав чи все нормально, він відповів що так. ОСОБА_7 зустрів його, прийшли в кабінет, де спитав, чи привіз гроші, на що він відповів, що так. ОСОБА_7 відчинив шухляду столу і сказав: «кидай сюди». Витяг їх, повільно кинув гроші. ОСОБА_7 пообіцяв, що справу на нього буде знищено при ньому. Чи зробив він це не пам`ятає, однак попередив, щоб не повідомляв нікого, бо будуть проблеми. Коли він вийшов з кабінету, то одягнув шапку, що і було сигналом для працівників УВБ, вони почали працювати. Гроші передавав двома частинами: п`ять тисяч гривень поклав у шухляду робочого столу у кабінеті ОСОБА_7 в його присутності, а дві тисячі гривень передав ОСОБА_8 . Також повідомив, що познайомився з ОСОБА_8 , коли його викликали в райвідділ після скоєння ним дорожньо-транспортної пригоди, до того моменту знайомий з ним не був. Підтвердив той факт, що дійсно у 2011 році він притягувався до кримінальної відповідальності та був засуджений до реальної міри покарання, тому і погрози ОСОБА_7 , який сказав, що якщо він не заплатить, то його посадять, він сприйняв реально, оскільки боявся, що знову опиниться у місцях позбавлення волі. Однак ні ОСОБА_7 , ні ОСОБА_8 попередню справу відносно нього не розслідували та знайомим з ними не був.

Також, під час апеляційного перегляду було допитано свідка ОСОБА_17 , який пояснив, що приблизно в 2015-2016 році в холодну пору року працював на фірмі та займався розвезенням товару по м.Вільногірську та м.П`ятихатки в тому й числі і м.Верхньодніпровську. Коли був у м.Верхньодніпровську та розвантажував товар, до нього підійшли працівники правоохоронних органів та попросили бути свідком. Він разом з вказаними працівниками зайшов до відділення поліції цього міста, де проводились якісь слідчі дії, здійснювався відеозапис, однак надати детальних свідчень не може, оскільки не пам`ятає. Розписувався в документах, однак, в яких саме, також не пам`ятає.

Крім того, факт вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кримінальних правопорушень об`єктивно підтверджується даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, з якого слідує, що 22 березня 2016 року ОСОБА_11 звернувся до правоохоронних органів з приводу вимагання в нього слідчим Верхньодніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_7 неправомірної вигоди у розмірі 7 000 грн. за не притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 286 КК України, а також даними рапорту слідчого ОСОБА_20 від 25 березня 2016 року про вчинене кримінальне правопорушення, з якого слідує, що 25 березня 2016 року ОСОБА_11 , який діяв з відома та під контролем правоохоронних органів, зустрівся зі слідчим Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_7 , після чого останній завів його до службового кабінету начальника СВ вказаного підрозділу ОСОБА_8 , де ОСОБА_11 за вказівкою ОСОБА_8 передав останньому 2 000 грн. за не притягнення останнього до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 286 КК України, у зв`язку з чим в діях ОСОБА_8 вбачаються ознаки злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Із змісту ухвал слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області слідує, що з дотриманням підстав та умов, встановленими законом, відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 було дозволено проведення комплексу заходів НСРД.

Змістом доручень про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у порядку ст. 40 КПК України стверджується, що прокурором у рамках розслідування даного кримінального провадження в межах наданих йому повноважень доручалось оперативним працівникам поліції виконання ухвал слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Із протоколів про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії з відповідними додатками слідує, що останній містить зміст розмов між ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , в ході однієї з яких ОСОБА_11 на пропозицію ОСОБА_7 залишив у ящику робочого столу у приміщенні райвідділу гроші, при цьому ОСОБА_7 пообіцяв закрити справу, а в ході іншої ОСОБА_11 та ОСОБА_7 спілкуються з приводу ДТП за участю ОСОБА_11 , останній повідомляє, що «знайшов дві», а «п`ять» отримає після застави машини та обіцяє бути з цією сумою у понеділок, з чим ОСОБА_7 погоджується.

Даними протоколів огляду грошових коштів стверджується, що відповідно до вимог кримінального процесуального закону ОСОБА_11 були надані кошти: 25 березня 2016 року у сумі 2 000 грн. купюрами номіналом по 100 грн. та 500 грн., які були відксерокопійовані з зазначенням їх серії та номеру, та 29 березня 2016 року у сумі 5 000 грн. купюрами номіналом по 50 грн. кожна, які були відксерокопійовані з зазначенням їх серії та номеру.

Ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 25 березня 2016 року, згідно з якою надано дозвіл слідчому в ОВС першого СВ СУ прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_20 , прокурору відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_14 на проведення обшуку за місцем роботи ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_4 .

Із даних протоколу обшуку від 29 березня 2016 року слідує, що під час проведення обшуку в кабінеті № 1 начальника слідчого відділу Верхньодніпровського відділення поліції Дніпродзержинського ВП ГУНП у Дніпропетровській області за адресою: Дніпропетровська область м.Верхньодніпровськ, вул.К.Лібкнехта, буд.21 при огляді столу у третій лівій шухляді зліва від стіни виявлені грошові кошти номіналом 50 грн. кожна, перев`язані резинкою, у кількості 100 купюр на загальну суму 5 000 грн., серія номінал та номер яких є повністю ідентичний тим, що передані свідком в якості неправомірної вигоди.

Із данихпротоколу оглядувід 05квітня 2016року слідує,що слідчим ОСОБА_20 оглянуто кримінальнепровадження №12016040430000366від 19березня 2016року за фактом скоєння ОСОБА_11 18 березня 2016 року ДТП, яке вилучено в приміщені Верхньодніпровського відділення поліції Дніпродзержинського ВП ГУНП у Дніпропетровській області під час проведення обшуку 29 березня 2016 року, з додатками.

Як підтверджується даними, що містяться у наказах № 1 о/с від 07 листопада 2015 року, функціональних обов`язках першого заступника начальника начальника слідчого відділення Верхньодніпровського РВ ГУМВС в Дніпропетровській області, та функціональних обов`язках слідчих СВ Верхньодніпровського ВР ГУМВС в Дніпропетровській області, ОСОБА_8 призначений на посаду начальника СВ Верхньодніпровського відділення поліції Дніпродзержинського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області та йому присвоєно спеціальне звання підполковник поліції, тобто є працівником правоохоронного органу, а ОСОБА_7 призначений на посаду слідчого слідчого відділення Верхньодніпровського відділення поліції Дніпродзержинського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області та йому присвоєно спеціальне звання лейтенант поліції, тобто є службовою особою.

Оцінюючи вище вказані докази, безпосередньо досліджені судом апеляційної інстанції, суд дійшов висновку, що вони є належними, допустимими та достовірними доказами, а їх сукупність достатньою для доведення поза розумним сумнівом вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у інкримінованих їм кримінальних правопорушеннях.

З огляду на вище викладене апеляційний суд приходить до висновку, що дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ч. 3 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, а дії ОСОБА_8 необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 369-2 КК України, як одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, та пропозиції здійснити вплив за надання такої вигоди.

Перевіряючи доводи обвинувачених та захисників щодо недоведеності винуватості обвинувачених, суд прийшов до висновку, що вони зводяться до особистої суб`єктивної оцінки окремих доказів та обставин, що на їх думку можуть свідчити про необґрунтованість обвинувачення, та ігнорування решти обставин кримінального провадження, які свідчать про винуватість обвинувачених, та сукупності доказів, що узгоджуються між собою та ці обставини підтверджують.

Жодних належних та допустимих доказів, які б викликали сумніви у об`єктивності досліджених апеляційним судом матеріалів, їх фальсифікації ні обвинуваченим, ні його захисниками не надано.

В кримінальному провадженні не встановлено жодного доказу щодо застосування відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 заборонених законом методів розслідування, не здобуто таких і в процесі апеляційного розгляду.

Такі твердження ґрунтуються виключно на міркуваннях та припущеннях сторони захисту, які є прямо зацікавленими особами, їх роздумах щодо процесів в державі, діяльності правоохоронних органів, систематичних звинуваченнях органів досудового розслідування та свідка ОСОБА_11 в упередженості та необ`єктивності, вільному тлумаченні кримінального закону та особи свідка, що не можна визнати допустимими доказами.

Таким чином, підстав вважати, що в процесі досудового розслідування зі сторони органів досудового розслідування на обвинуваченого чи свідків чинився тиск, в апеляційного суду немає.

За таких обставин апеляційний суд приходить до переконання, що докази вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які покладені прокурором в основу обвинувального акту, були отримані з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Виходячи зі змісту вказаної норми закону, вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений на матеріалах, повністю зібраних, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про подію кримінального правопорушення та про винуватість обвинуваченого у його вчиненні з достовірністю випливають із матеріалів провадження. Для цього у вироку повинні бути проаналізовані й оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які як підтверджують висновок суду, так і спростовують його.

При цьому суду належить дати аналіз усіх зібраних у кримінальному провадженні доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, у висновках експертів та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано, не обмежуючись лише зазначенням прізвищ свідка або назви процесуального документа.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку має бути наведена оцінка доводів, на які обвинувачений послався на свій захист. Якщо обвинувачений у судовому засіданні змінив свої показання, суд повинен ретельно перевірити як ті, так і інші показання, з`ясувати причину зміни показань і в результаті ретельного дослідження дати їм у вироку належну оцінку в сукупності з іншими доказами, що є у справі.

Проте ці вимоги закону під час розгляду провадження стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у повній мірі виконані не були.

Апеляційний суд не може погодитися з висновками суду першої інстанції та відхиляє твердження сторони захисту про недопустимість доказів, здобутих в процесі проведення НСРД.

Конституційний Суд України у рішенні № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України, зазначив, що визнаватися допустимими і використовуватися як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства.

Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Так, імперативною законодавчою забороною використовувати результати процесуальних дій як докази охоплюються випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини - заборони катування й нелюдського поводження, прав підозрюваного, обвинуваченого на захист, у тому числі професійну правничу допомогу, на участь у допиті свідків, права людини на повагу до свого приватного життя, недоторканність житла, на відмову давати показання щодо себе, членів своєї сім`ї та близьких родичів.

Суд, вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, повинен з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання.

Крім того, процедура отримання доказів у кримінальному провадженні, яка регламентована процесуальним законом, покликана забезпечити й достовірність відомостей, на основі яких приймається рішення у кримінальному провадженні.

При цьому порушення порядку проведення процесуальної дії потребують оцінки можливого впливу на достовірність одержаних відомостей. Тобто під час оцінки джерела доказів з точки зору його допустимості необхідно також переконатися, чи позначилися або могли позначитись процесуальні порушення, якщо вони були допущені, на достовірності та повноті відомостей, які містить дане джерело.

Розглядаючи кримінальне провадження суд зобов`язаний врахувати допущені порушення закону, які мали місце під час збирання доказів, однак такі порушення не можуть бути безальтернативною підставою для того, щоб суд залишив такі докази без оцінки, відкинувши їх як недопустимі, не з`ясувавши питання про можливий вплив відповідних процесуальних порушень і на достовірність отриманих відомостей.

На переконання апеляційного суду є передчасними висновки суду першої інстанції та твердження сторони захисту про недотримання належної правової процедури, наслідком чого є визнання доказів, одержаних в ході досудового розслідування, недопустимими, як таких, що зібрані (отримані) з порушенням вимог процесуального закону, а також неуповноваженими особами (органом).

Про необґрунтованість формального підходу у перевірці порушень процесуального закону неодноразово наголошував і Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях, оскільки такий підхід за своєю правовою природою призводить до порушення позитивних зобов`язань держави щодо статей 3, 8 Європейської конвенції з прав людини, оскільки саме на державу покладається обов`язок вершити правосуддя, тоді як неналежна діяльність у цьому напрямку свідчить про недоліки процесуальної реакції національних органів влади.

З оскаржуваного вироку видно, що визнаючи докази, отримані під час проведення негласних слідчих розшукових дій, недопустимими, суд першої інстанції зазначив про умисне завищення кваліфікації при реєстрації кримінального провадження для того, щоб отримати можливість провести негласні слідчі (розшукові) дії (НСРД) щодо ОСОБА_8 .

Апеляційний суд не погоджується з вказаними висновками з наступних підстав.

Так, чинним законодавством встановлені певні запобіжники від безконтрольного застосування НСРД, як на рівні суб`єктів, що видають дозвіл на їх проведення, так і з огляду на тяжкість злочину, для розслідування якого, на думку слідчого, прокурора, їх проведення є необхідним.

Згідно п.п. 4 та 5 ч. 5 ст. 214 КПК України до Єдиного реєстру досудових розслідувань вносяться відомості щодо попередньої правової кваліфікації кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела.

Згідно з матеріалами кримінального провадження відомості про вчинене кримінальне правопорушення щодо ОСОБА_8 внесені на підставі рапорту слідчого ОСОБА_20 від 25 березня 2016 року, відповідно до якого під час проведення контролю за вчиненням кримінального правопорушення слідчим Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_7 було встановлено факт вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 , за фактом чого було внесено відомості до ЄРДР за № 42016040000000286 з правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 368 КК України.

Слідчим суддею за результатами перевірки доводів слідчого визнано обґрунтованим клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді втручання в приватне спілкування ОСОБА_8 шляхом аудіо-, відеоконтролю особи за допомогою технічних засобів аудіо-, відеофіксації та клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, яка полягає у візуальному спостереженні з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів стосовно ОСОБА_8 , та за результатами їх розгляду винесено відповідні ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 28 березня 2016 року, надано дозволи на проведення НСРД. При цьому, як слідує з змісту вказаних ухвал, факти, на які вказував слідчий у клопотаннях, пройшли свою перевірку у слідчого судді та визнані судом обґрунтованими, а тому слідчим суддею і надано відповідний дозвіл на проведення НСРД.

При цьому, апеляційний суд враховує позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 01 квітня 2020 року у справі № 607/15414/17, згідно якої перекваліфікація дій з тяжкого злочину на злочин невеликої тяжкості не свідчить про незаконність проведення НСРД.

Під час апеляційного перегляду встановлено, що слідчим вжито всіх законних заходів щодо отримання доказів у кримінальному провадженні, оскільки тільки НСРД могли допомогти встановити обставини справи та проінформувати про дійсні наміри ОСОБА_8 у вказаному кримінальному провадженні, адже у інший спосіб з огляду на специфіку злочину здобути докази було неможливо.

Крім того, необгрунтованими є і посилання суду на те, що рапорт є лише формою повідомлення працівника правоохоронного органу свого керівництва про певні обставини і не може підміняти собою заяву про вчинення злочину, а тому досудове розслідування відносно ОСОБА_8 за ознаками ч. 3 ст. 368 КК України розпочато без достатніх на те підстав.

Так, кримінальний процесуальний закон не містить обмежень щодо внесення відомостей до ЄРДР за рапортом співробітника поліції, оскільки рапорт є офіційним документом та містить у собі необхідні реквізити та дані щодо певних подій та фактів.

Викладене також узгоджується з позицією Верховного Суду, що міститься у постанові від 30 вересня 2021 року у справі № 556/450/18, згідно якої відомості до ЄРДР може бути внесено за рапортом працівника поліції, який встановив наявність ознак злочину у заяві чи повідомленні.

Аналогічних висновків Верховний Суд дійшов під час розгляду справи №208/2160/18 у постанові від 25 вересня 2023 року, зазначивши, що за приписами ч. 1 ст. 214 КПК слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР), розпочати розслідування. Отже, початок досудового розслідування пов`язується з надходженням або самостійним виявленням слідчим, прокурором із будь-якого джерела обставин інформації, що може свідчити про вчинення кримінального правопорушення. Самостійне виявлення кримінального правопорушення з будь-якого джерела слідчим чи прокурором означає, що ці суб`єкти кримінального процесу самі, незалежно від чиїхось заяв і повідомлень, виявляють ознаки кримінального правопорушення, зокрема, під час здійснення досудового розслідування іншого кримінального правопорушення в ході отримання й оцінки відповідних фактичних даних. Підставою внесення до ЄРДР відповідних відомостей є наявність у них об`єктивних фактичних даних, які б дійсно свідчили про існування фактів та обставин, які у своїй сукупності вказують на ознаки вчинення кримінального правопорушення, про що вже зазначав Верховний Суд у постанові від 30 вересня 2021 року (справа № 556/450/18, провадження № 51-4229км20).

В матеріалах провадження наявний рапорт слідчого ОСОБА_20 від 25 березня 2016 року, відповідно до якого слідчий самостійно під час здійснення досудового розслідування провадження №42016040000000269 щодо ОСОБА_7 в ході проведення контролю за вчиненням кримінального правопорушення встановив факт вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 , за фактом чого було внесено відомості до ЄРДР за №42016040000000286 з правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 368 КК України.

Враховуючи викладене апеляційний суд не вбачає в цьому провадженні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Також, мотивуючи свої висновки про наявність підстав для виправдання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 суд посилався, зокрема, на недопустимість доказів, отриманих в результаті проведення НСРД, мотивуючи їх не доведенням органом досудового розслідування підстав несвоєчасності розсекречування документів, які стали підставою для проведення НСРД.

Між тим, суд першої інстанції хоча і послався в оскаржуваному вироку, проте фактично не врахував правові висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі 751/7557/15-к, відповідно до якої якщо у ході розгляду кримінального провадження у суді було задоволене повторне клопотання прокурора про розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, і розсекречено їх, то відповідні процесуальні документи як такі, що отримані стороною обвинувачення після передачі справи в суд, повинні бути відкриті згідно з частиною одинадцятою статті 290 КПК України. Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість. У випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД, в комплексі з процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.

При цьому, відповідно до п. 1.9. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року (далі Інструкція), процесуальними документами щодо проведення НСРД є постанови, клопотання, доручення, протоколи уповноваженого співробітника (працівника) оперативного підрозділу, слідчого, прокурора, а також ухвали слідчого судді.

Пунктом 5.9. вказаної Інструкції встановлено, що після завершення проведення НСРД грифи секретності матеріальних носіїв інформації (далі МНІ) щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів НСРД як доказів після проведення таких дій у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України.

Для розсекречення конкретних матеріальних носіїв інформації щодо проведення НСРД керівник органу прокуратури надсилає керівнику органу, де засекречено МНІ, клопотання. У подальшому, після отримання такого клопотання про необхідність скасування грифів секретності створюється експертна комісія з питань таємниць, якій доручається підготовка рішень про скасування грифів секретності. Експертна комісія створюється у складі не менше трьох осіб (залежно від органу: слідчий суддя, слідчий, прокурор у конкретному кримінальному провадженні, працівники режимно-секретних підрозділів, які мають допуск до державної таємниці відповідної форми (п. 5.11 - 5.13 Інструкції).

Рішення комісії оформляється актом скасування грифів секретності матеріальних носіїв секретної інформації, який затверджується керівником органу (п. 5.22 Інструкції). Після розсекречення зазначених МНІ щодо проведення НСРД приймається рішення про їх зняття з обліку та долучення до матеріалів кримінального провадження у встановленому КПК України порядку (п. 5.27 Інструкції).

Результати системного аналізу Розділу V цієї Інструкції дають підстави стверджувати, що прокурор не є самостійним суб`єктом розсекречення матеріалів. Він зобов`язаний звернутися з відповідним клопотанням до експертної комісії з питань таємниць, яка й приймає рішення про розсекречення.

Це питання комісія вирішує з урахуванням державних інтересів щодо збереження інформації у таємниці. Тільки після розсекречення таких процесуальних документів про дозвіл на проведення НСРД прокурор може долучити їх до матеріалів кримінального провадження у встановленому КПК України порядку. Якщо ж комісія приймає рішення про неможливість їх розсекречення, оскільки воно може завдати шкоди державним інтересам, то, відповідно, їх відкриття стороні захисту в порядку статті 290 КПК України є неможливим.

Разом з тим, судом першої інстанції не було враховано, що у порядку, визначеному ст. 290 КПК України, стороні захисту повинні бути відкриті докази у вигляді результатів НСРД, однак процесуальні документи, в тому числі ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД, у виключних випадках можуть бути надані й під час розгляду провадження в суді, при цьому не відкриття таких процесуальних документів до моменту передачі кримінального провадження до суду не може бути безумовною підставою для визнання результатів НСРД недопустимими доказами.

Вказані обставини та причини несвоєчасного відкриття стороні захисту документів, які стали підставою для проведення НСРД, потребують ретельного аналізу з боку суду з урахуванням обставин конкретного кримінального провадження, а також виходячи з того, чи мала сторона захисту реальну можливість ознайомитись із вказаними документами для аргументування перед судом позиції щодо їх недопустимості, тобто для належної підготовки лінії захисту.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження 24 квітня 2016 року під час ознайомлення сторони захисту з матеріалами провадження захисник ОСОБА_9 написав зауваження, в яких поставив під сумнів законність проведення НСРД та заявив клопотання про долучення до матеріалів провадження документів, що стали підставами для його проведення.

При цьому, апеляційний суд враховує, що згідно ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді. У документах, які надаються для ознайомлення, можуть бути видалені відомості, які не будуть розголошені під час судового розгляду. Видалення повинно бути чітко позначено. За клопотанням сторони кримінального провадження суд має право дозволити доступ до відомостей, які були видалені.

З матеріалів провадження та пояснень прокурора слідує, що сторона обвинувачення не збиралась використовувати документи, які стали підставою для проведення НСРД, а саме: ухвали слідчого судді про проведення НСРД, постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 24 березня 2016 року та 28 березня 2016 року, доручення про проведення НС(Р)Д, складені прокурором ОСОБА_14 , клопотання про надання дозволів на проведення НС(Р)Д, складені слідчим ОСОБА_20 , а тому останні не були долучені до матеріалів провадження.

Також, апеляційний суд враховує, що досудове розслідування у кримінальному провадженні завершено 24 червня 2016 року та під час надання доступу до документів стороні захисту відкрито протоколи щодо проведення негласних слідчих дій, які прокурор мав намір використати в суді як доказ, при цьому на той час не існувало тлумачень та рекомендацій судів щодо необхідності зняття грифу секретності з документів, на підставі яких ці докази отримувались.

Крім того, відповідно до позиції Верховного Суду, що міститься у постанові від 08 липня 2020 року у справі № 718/1433/17, з огляду на положення ст. 290 КПК України процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні, не є документами у розумінні ч. 2 ст. 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб. Ці документи (у тому числі й відповідні постанови прокурора та ухвали слідчих суддів) повинні бути досліджені судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження та журналів судових засідань на виконання вказівки суду першої інстанції з метою перевірки законності використання матеріалів негласних слідчих розшукових дій процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД у даному кримінальному провадженні та складені прокурором ОСОБА_14 , були розсекречені у передбаченого законом порядку 10 листопада 2017 року, при цьому 22 грудня 2017 року прокуратура Дніпропетровської області звернулася до Апеляційного суду Запорізької області з клопотанням про розсекречування ухвал слідчих суддів, які також були підставою для проведення НСРД у даному кримінальному провадженні та які було отримано прокуратурою 16 січня 2018 року.

Доступ до документів, які стали підставою для проведення НСРД, стороні захисту було надано прокурором після отримання усіх вищевказаних документів у судовому засіданні у суді першої інстанції 14 квітня 2018 року, при цьому судове слідство у кримінальному провадженні завершено 08 вересня 2022 року.

З викладеного слідує, що сторона захисту була ознайомлена у судовому засіданні з документами, які стали підставою для проведення НСРД, мала можливість з ними ознайомитись та підготуватись до захисту, а тому сторонам кримінального провадження була забезпечена реалізація права на справедливий суд, що узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року (справа №640/6847/15-к), згідно якою якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримати докази та вирішити питання про їх допустимість.

Крім того, дослідженням постанов про проведення контролю за вчиненням злочину від 24 березня 2016 року та 28 березня 2016 року №№15-583т, 15-601т, клопотань про надання дозволу на проведення негласної слідчої дії від 24 березня 2016 року, 28 березня 2016 року та 30 травня 2016 року №№ 15-550т, 15-55ІТ, 15-552т, 17/1- 596т, 17/1-597т та 15-1179т, доручень від 25 березня 2016 року та 28 березня 2016 року №№ 15-602т, 15-604т, 15-584т та 15-585т, ухвал Апеляційного суду Запорізької області № 10/1500т від 24 березня 2016 року, № 10/1499т від 24 березня 2016 року, № 10/150ІТ від 24 березня 2016 року, №10/1570т від 28 березня 2016 року, № 10/1569т від 24 березня 2016 року, № 10/3015т від 31 травня 2016 року судом першої інстанції не встановлено будь-яких порушень або недотримання визначеної КПК України процедури для проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Безпідставними є і посилання суду на те, що основні докази сторони обвинувачення збирались не слідчим, а оперативними працівниками, які не мали належних повноважень на проведення цих слідчих дій, оскільки матеріали кримінального провадження не містять письмових доручень слідчого та прокурора на проведення НС(Р)Д та фіксацію їх результатів оперативним працівникам.

Так, Верховний Суд у постанові від 20 листопада 2023 року у справі № 359/10291/19 зазначив, що як слідує з тексту ст. 246 КПК України, рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, тоді як проводити ці дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування кримінального правопорушення, або за його дорученням уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, органів Державного бюро розслідувань, органів Бюро економічної безпеки України, органів, установ виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної прикордонної служби України. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи.

Водночас, відповідно до ст. 41 КПК України оперативні підрозділи органів Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, органів Державного бюро розслідувань, органів Бюро економічної безпеки України, органів Державної прикордонної служби України, органів, установ виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, дізнавача, прокурора, а підрозділ детективів, оперативно-технічний підрозділ та підрозділ внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України - за письмовим дорученням детектива або прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.

В матеріалах провадження наявні доручення прокурора ОСОБА_14 № 15-584т від 25 березня 2016 року, № 15-585т від 25 березня 2016 року, № 15-602т від 28 березня 2016 року, № 15-604т від 28 березня 2016 року, згідно з якими оперативним співробітникам У(КР)КП ГУНП в Дніпропетровській області доручено проведення контролю за вчиненням злочину з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів, а також ідентифікованих (помічених) засобів щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та втручання у їх приватне спілкування, однак особу (осіб), які безпосередньо будуть проводити ці слідчі дії, не визначено.

Разом з тим, Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 06 грудня 2021 року у справі № 663/820/15-к вказала, що законодавець виходив з того, що саме негласні слідчі (розшукові) дії за ухвалою слідчого судді можуть проводитися оперативними підрозділами. Більше того, в силу потреби захистити відомості про факт проведення негласної слідчої (розшукової) дії, у клопотанні слідчого, прокурора, ухвалі слідчого судді не зазначається уповноважений оперативний підрозділ, який має виконувати негласну слідчу (розшукову) дію (п. 2.2. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом № 114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16 листопада 2012 року).

Положення кримінального процесуального закону України не містить вимог щодо обов`язкового зазначення конкретних осіб, які мають здійснювати НСРД.

Враховуючи викладене суд першої інстанції прийшов до помилкових висновків про те, що основні докази сторони обвинувачення збирались не слідчим, а оперативними працівниками, які не мали належних повноважень на проведення цих слідчих дій.

Посилання суду першої інстанції на те, що протоколи про результати здійснення НС(Р)Д у виді аудіо-, відеоконтролю за 29 березня 2016 року та від 07 квітня 2016 року складені через значний проміжок часу з дня закінчення вказаних негласних слідчих (розшукових) дій, тобто з порушенням строку, передбаченого ч. 3 ст. 252 КПК України, має місце, проте не є підставою для визнання цих протоколів недопустимими доказами з огляду на висновок Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, який викладений у постанові від 25 вересня 2023 року у справі №208/2160/18, та відповідно до якого складання протоколу НСРД поза межами строку, визначеного приписами ч. 3 ст. 252 КПК України, не є підставою для визнання такого протоколу недопустимим доказом.

Що стосується висновків суду про те, що постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину на порушення вимог п. 1 ч. 7 ст. 271 КПК України не містять інформації про відсутність під час НСРД провокування особи на вчинення злочину, а також, що протоколи про результати здійснення негласної слідчої дії щодо ОСОБА_7 у виді аудіо-, відеоконтролю, складені оперуповноваженим ОСОБА_13 , не відповідають загальним правилам фіксації кримінального провадження, зазначених у ст.104 КПК України, оскільки не містять відомостей про місце, дату та час їх складання, за участю кого саме із працівників УКП (ОТЗ) ГУНП проведено ці слідчі дії, то вказані порушення мають місце, проте не є підставою для визнання цих доказів недопустимими з огляду наступне.

Верховний суд у своїх рішеннях неодноразово вказував, що не будь-які недоліки процесуальних документів впливають на допустимість доказів, зібраних на їх підставі, а лише ті, що призвели до порушення прав обвинуваченого (постанові від 18 січня 2024 року у справі № 127/17418/17).

Під час апеляційного перегляду з пояснень свідка ОСОБА_11 та письмових доказів встановлено, що зі сторони свідка були відсутні будь-які провокації, оскільки саме працівники поліції ( ОСОБА_7 та ОСОБА_21 ) вимагали у нього грошові кошти за закриття кримінального провадження, до зазначених подій він не був особисто знайомий із ними і одразу ж після висунення йому вимоги про надання неправомірної вигоди він звернувся до правоохоронних органів з заявою про вимагання неправомірної вигоди та в подальшому під їх контролем передав грошові кошти обвинуваченим, що і було зафіксовано працівниками вказаних органів в результаті здійснення відповідних слідчих дій, проведених у встановленому законом порядку.

Апеляційним судом не встановлено наявності ознак провокації вимагання неправомірної вигоди і з боку працівників правоохоронних органів, оскільки відповідно до судової практики ЄСПЛ, підбурювання з боку працівників правоохоронних органів має місце тоді, коли вони не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою отримання доказів схиляють до вчинення злочину, оскільки в ході судового розгляду таких фактів не встановлено.

Зокрема, рішеннями ЄСПЛ зазначено, що «підбурювання поліції відбувається тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються лише розслідуванням злочинної діяльності за принципом пасивного характеру, але надають такий вплив на суб`єкта, що підбурює його до вчинення правопорушення, яке в іншому випадку не було б вчинене, а також для того, щоб зробити можливим доведення правопорушення, тобто забезпечити докази та порушити кримінальне переслідування» (рішення від 2 грудня 2015 року у справі «Таранекс проти Латвії»).

У рішенні ЄСПЛ «Ваньян проти Росії» суд вказав, що Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод не заборонено використовувати на стадії попереднього розслідування такі джерела, як анонімні інформатори, якщо це виправдано характером злочину. Однак використання надалі таких джерел інформації судом для обґрунтування обвинувального вироку буде правомірним тільки в тому разі, коли є належні й достатні гарантії недопущення зловживань, зокрема коли встановлена чітка та прозора процедура надання дозволу на застосування таких оперативно-розшукових заходів, їх здійснення та контролю за цими діями. Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

При цьому, під час апеляційного перегляду встановлено, що НСРД проведено в порядку та у спосіб, передбачений КПК України, уповноваженими на те особами з дотриманням строків, визначених ч. 8 ст. 223 КПК України, тому відсутність вказівки щодо місця,дати тачасу складанняпротоколів,за участюкого самеіз працівниківУКП (ОТЗ)ГУНП проведеноці слідчідії,не вплинула на допустимість доказів.

З огляду на досліджені матеріали провадження апеляційний суд приходить до висновку, що останні не містять будь-яких даних про те, що протоколи за результатами НСРД отримано внаслідок порушення прав і свобод ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , чи істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому відсутні підстави для визнання зазначених доказів недопустимими з огляду на вимоги статей 86, 87 КПК України.

Необгрунтованими є і висновки суду про істотне порушення вимог кримінального процесуального порушення, яке полягає у відсутності відомостей про залучення свідка ОСОБА_11 , якому вручалися кошти для проведення контролю за вчиненням злочину, до конфіденційного співробітництва, оскільки відповідно до правого висновку Верховного Суду, що міститься у постанові від 25 вересня 2023 року у справі №208/2160/18, відсутність у матеріалах справи окремої постанови про залучення особи до конфіденційного співробітництва чи залучення до участі в НСРД як конфідента не свідчить про порушення вимог КПК України.

Що стосується висновків суду щодо недопустимості протоколів огляду грошових коштів від 25 березня 2016 року та від 29 березня 2016 року, оскільки складені з порушенням процесуальних вимог: не містять повністю ім`я, по батькові, дати народження, місця проживання свідка ОСОБА_11 , інформації про те, що особи, які беруть участь у цій процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування цих технічних засобів фіксації та їх технічні характеристики, слід зазначити наступне.

Як вже зазначалось вище Верховний суд у своїх рішеннях неодноразово вказував, що не будь-які недоліки процесуальних документів впливають на допустимість доказів, зібраних на їх підставі, а лише ті, що призвели до порушення прав обвинуваченого (постанові від 18 січня 2024 року у справі № 127/17418/17).

З досліджених під час апеляційного перегляду протоколів огляду грошових коштів від 25 березня 2016 року та від 29 березня 2016 року слідує, що останні було складено уповноваженими на те особами з дотриманням вимог статей 104-106, 237 КПК України, тому відсутність відомостей щодо повного ім`я,по батькові,дати народженнята місцяпроживання свідка ОСОБА_11 не вплинула на допустимість доказів. Допитаний під час апеляційного перегляду свідок ОСОБА_11 підтвердив свою участь у проведенні вказаних слідчих дій, надання ним зазначених у протоколах огляду грошових коштів від 25 березня 2016 року та від 29 березня 2016 року для їх подальшої передачі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в якості неправомірної вигоди, при цьому хоча і не пам`ятав того, що огляд грошових коштів відбувався у приміщенні першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області у м.Дніпропетровську за адресою: Боброва, 32, разом з тим не заперечував того, що приймав участь у вказаних слідчих діях за вказаних у протоколах огляду грошових коштів обставин. При цьому, свідок не заперечував, що у протоколах міститься саме його підпис, а тому висновки суду першої інстанції в частині того, що органом досудового розслідування не встановлено належним чином розмір коштів, який надавався свідком для огляду в якості неправомірної вигоди, та місце проведення такого огляду є безпідставними.

Крім того, не зазначення у протоколах відомостей про конкретну апаратуру чи техніку, без зазначення її назви та серійного номера, само по собі не є істотним порушенням вимог процесуального закону, враховуючи, що відомості про спеціальні технічні засоби, призначені для негласного отримання інформації, є державною таємницею, а їх розголошення без належних і обґрунтованих підстав загрожує національним інтересам та безпеці, поняття і ознаки яких визначені в Законі України від 21 червня 2018 року № 2469-VIII «Про національну безпеку України», а тому в цілому не суперечить положенням статей 104, 105, 252 КПК України, що узгоджується з позицією Верховного Суду, що міститься у постанові від 07 липня 2022 року у справі №212/2822/17.

Що стосується допустимості обшуку, проведеного в кабінеті ОСОБА_8 , та протоколу вказаної слідчої дії, слід зазначити наступне.

Як слідує з матеріалів провадження ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 25 березня 2016 року було надано дозвіл на проведення обшуку за місцем роботи ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_4 з метою виявлення і вилучення грошових коштів, отриманих злочинним шляхом, матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_11 , чернеток та документів з відомостями ОСОБА_11 ... інших речей і документів, які містять відомості про обставини кримінального правопорушення.

29 березня 2016 року було проведено обшук у приміщенні Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП в Дніпропетровській області за адресою: Дніпропетровська область, м.Верхньодніпровськ, вул.К.Лібкнехта, 21, де у верхній шухляді робочого столу кабінету №1 було виявлено та вилучено 5 000 грн., та в кабінеті №4, де було вилучено матеріали кримінального провадження № 12016040430000366.

Як слідує з протоколу обшуку від 29 березня 2016 року та пояснень ОСОБА_8 кабінет №1, що знаходиться у приміщенні Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП в Дніпропетровській області за адресою: Дніпропетровська область, м.Верхньодніпровськ, вул.К.Лібкнехта, 21 та в якому було виявлено 5 000 грн., був службовим кабінетом ОСОБА_8 , а не ОСОБА_7 , на підставі чого суд першої інстанції прийшов до висновку, що обшук було проведено з порушенням вимог КПК України.

Разом з тим, як слідує зі змісту ухвали Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 25 березня 2016 року було отримано дозвіл на проведення обшуку в будинку АДРЕСА_4 за місцем роботи ОСОБА_7 , при цьому, на момент досудового розслідування фактичним місцем роботи ОСОБА_7 було приміщення Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП України в Дніпропетровській області, яке розташовано в будинку 21 по вул. К.Лібнехта в м.Верхньодніпровську Дніпропетровської області, як про це і зазначено у мотивувальній частині ухвали.

29 березня 2016 року обшук було проведено саме в будинку АДРЕСА_4 , в якому розташований Верхньодніпровський ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП України в Дніпропетровській області, який є фактичним місцем роботи ОСОБА_7 . Зазначена слідча дія була проведена слідчим, визначеним в ухвалі суду, в присутності понятих та начальника Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП України в Дніпропетровській області ОСОБА_22 , в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку, визначеній в ухвалі суду, а саме з метою виявлення і вилучення грошових коштів, отриманих злочинним шляхом, матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_11 , чернеток та документів з відомостями ОСОБА_11 ... інших речей і документів, які містять відомості про обставини кримінального правопорушення.

З викладеного слідує, що обшук було проведено на підставі ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 25 березня 2016 року про надання дозволу на обшук в приміщенні за адресою: по АДРЕСА_4 без визначення конкретних кімнат чи кабінетів, тобто орган досудового розслідування мав усі підстави, передбачені КПК України, для проведення обшуку у всіх кабінетах на всіх поверхах цього приміщення, так як жоден робочий кабінет не є житлом чи іншим володінням працівників поліції, при цьому приміщення, в якому розташований Верхньодніпровський ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП України в Дніпропетровській області, є фактичним місцем роботи всіх співробітників Верхньодніпровського ВП.

Крім того, як слідує з матеріалів провадження та пояснень обвинувачених, кабінети в приміщенні Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП України не містять таблички чи будь-яких інших ідентифікуючих ознак щодо використання службового кабінету саме ОСОБА_8 чи іншими співробітниками поліції, що також підтверджується відеозаписом проведеного обшуку.

Під час досудового розслідування не здобуто доказів того, що кабінет №1, розташований в приміщенні Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП України в Дніпропетровській області за адресою: вул. К.Лібнехта, 21 в м.Верхньодніпровську Дніпропетровської області, є житлом або на праві іншого володіння належить ОСОБА_8 та якимось чином відрізняється по статусу від інших кабінетів приміщення Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП України, яке станом на 29 березня 2018 року було фактичним місцем роботи ОСОБА_7 .

Також, апеляційний суд бере до уваги пояснення прокурора, що згідно типових положень про відділи (відділення) поліції, затверджених наказом ГУНП в області, у відділенні поліції запроваджується пропускний режим відповідно до законодавства України, тобто встановити інформацію за допомогою слідчих (розшукових) дій не вбачається за можливе, а тому і отримано ухвалу на проведення обшуку саме за фактичним місцем роботи ОСОБА_7 .

Враховуючи вищевикладене, а також той факт що протокол обшуку під час судового розгляду для спрощення його дослідження було надруковано та відсутність зауважень сторони захисту щодо неможливості ознайомлення з ним під час виконання вимог ст. 290 КПК України, вважаю, що цей доказ здобуто в порядку ст.ст.85,86 КПК України, а відтак він є належним та допустимим.

Суд першої інстанції, визнаючи частину наданих органом досудового розслідування доказів не допустимими, послався на те, що процесуальне керівництво у кримінальному провадженні №12016040000000269 здійснено неуповноваженою особою, оскільки матеріали досудового розслідування не містять відповідної постанови про призначення прокурора ОСОБА_14 процесуальним керівником у даному кримінальному провадженні.

Апеляційний суд не може погодитись із вказаними висновками суду, оскільки відповідно до висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, що міститься у постанові від 14 лютого 2022 року у справі № 477/426/17, постанови керівника органу досудового розслідування про визначення слідчого або групи слідчих, старшого групи слідчих, які здійснювали досудове розслідування, можуть бути надані прокурором та оголошені під час судового розгляду у випадку, якщо під час дослідження доказів в учасників провадження виникне сумнів у їх достовірності, з огляду на те, що ці докази було зібрано неуповноваженими особами. Якщо в суді першої інстанції це питання не ставилось, а виникло під час апеляційного чи касаційного розгляду, такі процесуальні документи можуть бути надані суду апеляційної чи касаційної інстанції в межах перевірки доводів, викладених в апеляційній чи касаційній скаргах.

Під час апеляційного перегляду, а саме 06 лютого 2024 року, прокурором було надано завірені належним чином копії постанови про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні №12016040000000269 від 23 березня 2016 року, постанови про зміну групи прокурорів у кримінальному провадженні №12016040000000269 від 23 березня 2016 року та постанови про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні №42016040000000286 від 25 березня 2016 року, відповідно до яких прокурор ОСОБА_14 входить до складу груп прокурорів у кримінальних провадженнях №12016040000000269 та №42016040000000286.

Факт винесення вказаних постанов у зазначені в них дати, а саме 23 березня 2016 року та 25 березня 2016 року, підтверджується повідомленням начальника відділу ведення ЄРДР та інформаційно-аналітичної роботи Дніпропетровської обласної прокуратури за вих.№25-382вн-23 від 27 листопада 2023 року.

Крім того, як слідує з матеріалів провадження постановою прокурора ОСОБА_14 від 25 березня 2016 було об`єднано в одне провадження кримінальні провадження №42016040000000269 та №42016040000000286.

Верховний суд у постанові від 10 листопада 2022 року у справі №206/4419/17 вказав, що якщо прокурор уповноважений на здійснення процесуального керівництва досудового розслідування в рамках обох кримінальних проваджень, то після їх об`єднання в одне провадження немає необхідності виносити нові постанови про призначення слідчого та прокурора.

Отже, під час апеляційного перегляду встановлено, що суд першої інстанції, маючи сумніви у достовірності доказів з огляду на те, що процесуальне керівництво у кримінальному провадженні, в якому було ці докази зібрано, здійснено неуповноваженою особою, не здійснив заходів, спрямованих на витребування у органу обвинувачення постанов про визначення групи прокурорів, які здійснювали процесуальне керівництво у кримінальному провадженні, та прийшов до передчасного висновку про те, що процесуальне керівництво у кримінальному провадженні №12016040000000269 здійснено неуповноваженою особою.

Відповідно до ч. 3 ст. 420 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необґрунтованого виправдувального вироку місцевого суду.

При призначенні покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 апеляційний суд відповідно до статті 65 КК України враховує суспільну небезпечність вчинених кримінальних правопорушень, які є корупційними кримінальними правопорушеннями та характеризуються підвищеною суспільною небезпечністю, особи обвинувачених, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також позицію прокурора щодо міри та розміру покарання, що викладена у апеляційній скарзі.

Окрім вищевикладеного апеляційний суд враховує, що ОСОБА_7 вину не визнав, раніше не судимий, вчинив тяжкий корупційний злочин, не одружений, не працює, по місцю проживання характеризується позитивно, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а ОСОБА_8 вину не визнав, раніше не судимий, вчинив нетяжкий корупційний злочин, одружений, не працює, має на утримані неповнолітніх дітей ОСОБА_23 , 2008 р.н., та ОСОБА_24 , 2013 р.н., за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Беручи до уваги вказане апеляційний суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 368 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати будь-які посади в правоохоронних органах на строк 3 роки та з конфіскацією майна, що є його особистою власністю, а ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 369-2 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати будь-які посади в правоохоронних органах на строк 3 роки, з конфіскацією майна, що є його особистою власністю.

Апеляційний суд приходить до висновку, що саме таке покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відповідатиме вимогам ст. 50 КК України, відповідно до якої покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.

Підстав для застосування вимоги ст.ст. 69, 75 КК України під час апеляційного перегляду не встановлено.

Також, з огляду на те, що ОСОБА_7 має спеціальне звання лейтенант поліції, вчинив тяжке кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК України, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище в системі правоохоронних органів та наділений спеціальними, лише йому притаманними, повноваженнями у кримінальному провадженні, враховуючи положення ст. 54 КК України, обставини провадження та вимоги апеляційної скарги прокурора апеляційним судом встановлено підстави для призначення ОСОБА_7 додаткового покарання, передбаченого ст. 54 КК України, у виді позбавлення спеціального звання.

Разом з тим, твердження прокурора в апеляційній скарзі про необхідність позбавлення на підставі ст. 54 КК України ОСОБА_8 спеціального звання - підполковник поліції, є необгрунтованими, оскільки положеннями ст.54 КК України передбачено можливість застосування додаткового покарання у виді позбавлення спеціального звання лише у разі засудження особи за тяжкий або особливо тяжкий злочин, в той час як інкримінований ОСОБА_8 злочин, передбачений ч. 2 ст. 369-2 КК України, відноситься до нетяжких.

Крім того, відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу.

Згідно з приписів п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

Кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 369-2 КК України, яке інкримінується ОСОБА_8 , відповідно до вимог ст. 12 КК України є нетяжким злочином і мало місце 25 березня 2016 року, у зв`язку з чим на момент апеляційного розгляду, а саме 29 травня 2024 року, закінчилися строки притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності, передбачені п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України.

Вказані обставини є підставою для застосування апеляційним судом положень ч. 5 ст. 74 КК України та звільнення ОСОБА_8 від призначеного покарання.

При цьому обвинувачений ОСОБА_8 не скористався своїм правом заявити клопотання про закриття кримінального провадження у зв`язку зі звільненням від кримінальної відповідальності на підставі закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності, передбачених ст. 49 КК України.

Враховуючи, що рішення суду за результатами апеляційного розгляду про скасування виправдувального вироку та ухвалення обвинувального вироку відповідно до вимог ст.ст. 366, 367 КПК України приймається у нарадчій кімнаті, суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості наперед роз`яснити обвинуваченому право на звільнення від кримінальної відповідальності у разі визнання його винуватим за інкримінованим йому правопорушенням.

Таким чином, в будь-якому випадку на день прийняття рішення судом апеляційної інстанції існують законні підстави для звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, у зв`язку з закінченням строку давності, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України.

Так як під час досудового розслідування запобіжний захід ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не обирався та в судовому засіданні прокурором не заявлялося клопотання про обрання запобіжного заходу обвинуваченим, то в суду немає підстав для його обрання, а строк відбування покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 слід обчислювати з дня фактичного приведення вироку до виконання.

Відповідно до ст.124 КПК України судові витрати за проведення судової технічної експертизи документів № 13/2.3-165 від 14 квітня 2016 року в сумі 1587,72 грн. підлягають стягненню з обвинувачених на користь держави Україна.

На підставі п.п. 3, 5 ч. 1 ст. 96-2 КК України підстав для застосування спеціальної конфіскації апеляційний суд не вбачає, а грошові кошти в сумі 5 000 грн., які відповідно до ст. 100 КПК України визнані речовими доказами, а саме 100 купюр номіналом по 50 гривень кожна, яка мають наступні серії та номери: ПЗ 7455117; ТВ 4883951; КТ 1891586; ЕЦ 2627888; РБ 9279857; ПЗ 8958324; СД 1238448; ПЖ 0504716; ЕЯ 6648631; ЕХ 9891866; ПА 8450861; КР 8682714; УЖ 3507279; ТА 1289541; ПЕ 1554388; ТЕ 2681306; КЕ 1617211; КФ 3299989; ЗЕ 1956693; КЗ 5679758; ПИ 1560318; РА 3740361; ЕЄ 2826838; ВБ 5388710; СБ 5711648; РА 7495170; КУ 3187819; КС 0882078; РВ 9102150; ТД 2218512; РА 2471891; РЕ 5413471; РБ 1677342; ПЕ 1561257; ПЗ 4419595; КЯ 4836944; РЖ 2496082; ПД 2842010; РГ 7086892; ТЗ 7404622; КР 0658042; РЖ 0220421; ПЄ 5288406; КК 4338386; ГР 3384827; КМ 8401727; КХ 2216676; РГ 7054260; ЕЄ 1668716; ПГ 7251346; РЕ 6885140; СГ 6969396; РЕ 9151098; УК 7917298; ВГ 5810165; КД 8146991; ПЕ 4756815; ПВ 8045509; КГ 4040708; КА 3053805; ПЗ 5752630; ТВ 1059162; СЗ 2903847; ПИ 5753562; СА 2717324; СП 3614139; ТЄ 8993989; ПЕ 3856039; ЕХ 4471726; РЕ 8366665; КУ 1447281; КВ 5567009; КА 0882119; ПА 5743764; УВ 4191741; ПГ 6817847; СГ 0268795; ПЕ 9216780; СЖ 6560073; СГ 5394771; КТ 6354548; ФБ 2471018; КР 5246587; КФ 6412651; ПЗ 5397298; ПЄ 5818545; КН 9686622; УЕ 9294449; КЛ 4282423; КА 4621375; КА 8383255; СЗ 7699822; ЗЙ 7899439; ВГ 3863555; ПВ 5461747; РБ 6478856; РЖ 2711923; КБ 6231532; ПЄ 3302176; ПЄ 7423196 підлягають поверненню ОСОБА_11 .

З огляду на викладене апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з ухваленням нового вироку на підставі ст. 420 КПК України.

Керуючись ст.ст. 405, 409, 420 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 07 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким визнати:

- ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати будь-які посади в правоохоронних органах на строк 3 роки та з конфіскацією майна, що є його особистою власністю.

На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_7 спеціального звання лейтенант поліції.

Строк покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня фактичного приведення вироку до виконання;

- ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати будь-які посади в правоохоронних органах на строк 3 роки та з конфіскацією майна, що є його особистою власністю.

На підставі ч. 5 ст. 74, п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_8 від покарання, призначеного за ч. 2 ст. 369-2 КК України, у зв`язку із закінченням строку давності.

Стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 судові витрати за проведення судової технічної експертизи документів № 13/2.3-165 від 14 квітня 2016 року в сумі 1587 гривень 72 копійки на користь держави по 793 гривні 86 копійок з кожного.

Речові докази по провадженню, а саме: грошові кошти, а саме 100 купюр номіналом по 50 гривень кожна, яка мають наступні серії та номери: ПЗ 7455117; ТВ 4883951; КТ 1891586; ЕЦ 2627888; РБ 9279857; ПЗ 8958324; СД 1238448; ПЖ 0504716; ЕЯ 6648631; ЕХ 9891866; ПА 8450861; КР 8682714; УЖ 3507279; ТА 1289541; ПЕ 1554388; ТЕ 2681306; КЕ 1617211; КФ 3299989; ЗЕ 1956693; КЗ 5679758; ПИ 1560318; РА 3740361; ЕЄ 2826838; ВБ 5388710; СБ 5711648; РА 7495170; КУ 3187819; КС 0882078; РВ 9102150; ТД 2218512; РА 2471891; РЕ 5413471; РБ 1677342; ПЕ 1561257; ПЗ 4419595; КЯ 4836944; РЖ 2496082; ПД 2842010; РГ 7086892; ТЗ 7404622; КР 0658042; РЖ 0220421; ПЄ 5288406; КК 4338386; ГР 3384827; КМ 8401727; КХ 2216676; РГ 7054260; ЕЄ 1668716; ПГ 7251346; РЕ 6885140; СГ 6969396; РЕ 9151098; УК 7917298; ВГ 5810165; КД 8146991; ПЕ 4756815; ПВ 8045509; КГ 4040708; КА 3053805; ПЗ 5752630; ТВ 1059162; СЗ 2903847; ПИ 5753562; СА 2717324; СП 3614139; ТЄ 8993989; ПЕ 3856039; ЕХ 4471726; РЕ 8366665; КУ 1447281; КВ 5567009; КА 0882119; ПА 5743764; УВ 4191741; ПГ 6817847; СГ 0268795; ПЕ 9216780; СЖ 6560073; СГ 5394771; КТ 6354548; ФБ 2471018; КР 5246587; КФ 6412651; ПЗ 5397298; ПЄ 5818545; КН 9686622; УЕ 9294449; КЛ 4282423; КА 4621375; КА 8383255; СЗ 7699822; ЗЙ 7899439; ВГ 3863555; ПВ 5461747; РБ 6478856; РЖ 2711923; КБ 6231532; ПЄ 3302176; ПЄ 7423196 повернути ОСОБА_11 .

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4