Справа № 420/35574/23

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2024 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Пекного А.С., розглянувши у письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Приватне підприємство «АКВАЛАЙТ», про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,

встановив:

Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області (далі позивач, Управління, замовник) звернулося до суду з адміністративним позовом до Південного офісу Держаудитслужби (далі відповідач), в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-09-22-013060-а від 05.12.2023 Південного офісу Держаудитслужби.

Ухвалою від 25.12.2023 відкрито провадження у справі та вирішено розглядати її за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

11.01.2024 від відповідача надійшов відзив.

Позивачем 15.01.2024 подана відповідь на відзив.

Ухвалою від 09.04.2024 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Приватне підприємство «АКВАЛАЙТ» (далі третя особа, ПП «АКВАЛАЙТ», переможець). Третій особі запропоновано надати пояснення щодо позову або відзиву протягом 10 днів з дня отримання позову, відзиву. Позивача та відповідача зобов`язано протягом 2 днів з дня отримання цієї ухвали направити третім особам копії позовної заяви з додатками та відзиву з додатками, відповідно, а докази такого направлення надати до суду.

12.04.2024 отримано від позивача докази направлення третій особі копії позовної заяви з додатками.

28.05.2024 до суду повернуто повідомлення про вручення поштового відправлення, відповідно до якого копію ухвали від 09.04.2024 ПП «АКВАЛАЙТ» отримало 17.04.2024.

05.06.2024 від відповідача надійшли докази відправлення ПП «АКВАЛАЙТ» відзиву з додатками.

Третя особа правом подати пояснення по суті спору не скористалась.

Враховуючи, що учасниками справи подані необхідні для розгляду справи заяви по суті спору та докази, суд вважає за можливе ухвалити у справі рішення.

Рішення ухвалюється судом в межах строку розгляду справи з урахуванням строку тимчасової непрацездатності судді, перебування у відпустці, а також з урахуванням періодів тривалої відсутності електроенергії в будівлі суду внаслідок ракетних обстрілів збройними угрупуваннями російської федерації та тривалості повітряних тривог, оголошених в м. Одесі.

Розглянувши надані сторонами документи, з`ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, проаналізувавши норми законодавства, які регулюють спірні відносини, суд приходить до таких висновків.

Як встановлено судом, Управлінням капітального будівництва Фонтанської сільської ради 22.09.2023 було оприлюднено оголошення про відкриті торги з особливостями через електрону систему закупівель за предметом закупівлі «Утримання в належному стані зовнішніх мереж водовідведення: Реконструкція каналізаційної насосної станції за адресою: Одеська область, Одеський район, с. Фонтанка,вул. Олега Кошевого, 3а, Код національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» 45450000-6: Інші завершальні будівельні роботи», ідентифікатор закупівлі UA-2023-09-22-013060-a.

Тендерну документацію затверджено рішенням уповноваженої особи замовника від 22.09.2023 №22/09.

За результатом проведення закупівлі Переможцем торгів визнано ПП «АКВАЛАЙТ», з яким 20.10.2023 позивачем укладено договір підряду № 20/10КНС.

На підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 20.11.2023 № 281 «Про початок моніторингу процедур закупівель» відповідачем з 20.11.2023 по 04.12.2023 проведено моніторинг процедури закупівлі № UA-2023-09-22-013060-a, за результатом якого складено оскаржений висновок від 05.12.2023.

Згідно з висновком, зафіксовано такі порушення:

- за результатами аналізу відповідності вимог тендерної документації (далі також ТД) вимогам Закону з урахуванням Особливостей встановлено порушення вимог абзацу 8 пункту 28 Особливостей.

- за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ПП «АКВАЛАЙТ» встановлено порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

Суть порушення викладена у висновку наступним чином.

Щодо порушення абзацу 8 пункту 28 Особливостей:

«…Відповідно до абзацу 1 пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Так абзацом 5 пункту 28 Особливостей передбачено, що у тендерній документації відомості, наведені у пункті 2 частини другої статті 22 Закону, визначаються відповідно до вимог, зазначених в абзацах шостому - восьмому цього пункту.

Водночас відповідно до абзацу 8 пункту 28 Особливостей у тендерній документації зазначаються підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Проте на порушення абзацу 8 пункту 28 Особливостей Замовник у ТД не вірно зазначив підставу для відмови в участі у відкритих торгах, передбачену підпунктом 11 пункту 47 Особливостей, в частині встановлення такої підстави без зазначення обмежень, що суперечить нормам підпункту 11 пункту 47 Особливостей, яким передбачено таку підставу крім випадку, коли активи особи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА. ».

Щодо порушення абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей:

- «…Відповідно до підпункту 1.1 пункту 1 Додатка 1 до ТД учасник повинен надати довідку про наявність в учасника торгів обладнання та матеріально-технічної бази, які будуть безпосередньо залученні при виконанні даних робіт згідно таблиці № 1. Ця довідка повинна відображати основні машини, механізми, обладнання, які будуть використовуватись при виконанні робіт. … Слід зазначити, що також до таблиці № 1 (Додаток 1 до ТД) Замовником зазначено, що вона подається у наведеному вигляді на фірмовому бланку, учасник може відступити від даної форми в частині доповнення інформації. Проте у складі тендерної пропозиції учасник ПП «АКВАЛАЙТ» надав довідку про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази від 27.09.2023 № 90/1, в якій відсутня інформація передбачена стовбцем 3 «Марка, модель» за пунктами 6-10, 12, 13, 15, 17-19, 21-36 та стовбцем 4 «Рік випуску» за пунктами 6-36, чим не дотримав вимоги підпункту 1.1 пункту 1 Додатка 1 до ТД. …».

- «… Відповідно до підпункту 1.2 пункту 1 Додатка 1 до ТД учасник повинен надати довідку підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом - таблиця № 2. Для документального підтвердження наявності трудових/підрядних/тощо відносин з учасником надаються: для працівників за основним місцем роботи копії трудових книжок (або витяги з трудових книжок) таких працівників із записами про прийом на роботу та копії наказів про прийняття на роботу таких працівників. Обов`язкова наявність у залучених до виконання робіт за предметом закупівлі працівників: проходження перевірки знань з охорони праці з питань пожежної безпеки, виконання робіт з інструментами та пристроями (для працівників робітничої професії), виконання робіт на висоті (для працівників робітничої професії) тощо. На підтвердження надаються сканкопії чинних оригіналів посвідчень та протоколів перевірки знань; медичні довідки про проходження обов`язкового попереднього (періодичного) медичного огляду за формою 100-2/0, відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України від 18.04.2022 № 651.

Проте у складі тендерної пропозиції учасник ПП «АКВАЛАЙТ» не надав копію наказу про прийняття на роботу ОСОБА_1 на посаду виконавця робіт, про якого йдеться у пункті 2 довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, від 28.09.2023 № 90/2 (надано наказ від 25.06.2020 № 6-к про прийняття на роботу ОСОБА_1 на посаду техніка-будівельника); також по працівнику ОСОБА_2 на посаді електромонтер з ремонту та обслуговування електроустаткування (пункт 4 довідки від 28.09.2023 № 90/2) надано трудову книжку та наказ від 28.04.2021 № 18-к, в яких зазначено іншу посаду ОСОБА_2 головний енергетик, крім того протоколи перевірки знань з питань охорони праці, посвідчення не надані на ОСОБА_2 (документи надані на ОСОБА_2 ); не надано копію наказу про прийняття на роботу ОСОБА_3 на посаду муляра, про якого йдеться у пункті 11 довідки від 28.09.2023 № 90/2 (надано наказ від 06.08.2020 № 16-к про прийняття на роботу ОСОБА_3 на посаду штукатура); також по працівнику ОСОБА_4 на посаді водій автотранспортних засобів (пункт 14 довідки від 28.09.2023 № 90/2) надано трудову книжку, де зазначено посаду водій вантажного автомобіля та наказ від 28.07.2020 № 13-к, де зазначено посаду машиніст екскаватора, чим не дотримав вимоги підпункту 1.2 пункту 1 Додатка 1 до ТД. У складі тендерної пропозиції учасник ПП «АКВАЛАЙТ» не надав медичні довідки про проходження обов`язкового попереднього (періодичного) медичного огляду за формою 100-2/0, відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України від 18.04.2022 № 651, у залучених до виконання робіт за предметом закупівлі працівників, чим не дотримав вимоги підпункту 1.2 пункту 1 Додатка 1 до ТД. …».

- «… Відповідно до Додатка 2 до ТД учасником надається проект наказу про відповідальну особу на будівництві (виконроба) зі штату осіб учасника з вказівкою за які саме роботи відповідає дана особа, ПІБ, номер телефону, дана особа у подальшому буде призначена відповідальною особою на будівництві. У складі тендерної пропозиції учасник ПП «АКВАЛАЙТ» надав проєкт наказу про призначення ОСОБА_1 виконроба відповідальним за виконання робіт без зазначення номера телефона. … Замовник 04.10.2023 розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в тендерній пропозиції учасника ПП «АКВАЛАЙТ». Учасник ПП «АКВАЛАЙТ» завантажив 05.10.2023 (після кінцевого строку подання тендерних пропозицій 30.09.2023) в електронну систему закупівель лист від 27.09.2023 № 90/41, де вказано номер телефону ОСОБА_1 , натомість таку невідповідність в документах учасника, як незазначення номеру телефону в проєкті наказу, Замовником не було виявлено під час розгляду тендерної пропозиції та відповідно не розміщено саме в цій частині повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Проте у складі тендерної пропозиції учасник ПП «АКВАЛАЙТ» надав проєкт наказу про відповідальну особу на будівництві ОСОБА_1 без зазначення інформації про його номер телефона, чим не дотримав вимоги Додатка 2 до ТД. …».

- «… Відповідно до підпункту 15 пункту 4 Додатка 1 до ТД учасник повинен надати договір зі спеціалізованою організацією на зберігання, вивіз та здачу на утилізацію великогабаритних будівельних відходів.

У складі тендерної пропозиції учасник ПП «АКВАЛАЙТ» надав договір 15.09.2023 № 2023-9280. Відповідно до пункту 3.1 розділу 3 вказаного договору вартість послуг виконавця є договірною і визначається від виду відходів по тарифам за 1 кг брутто та виду послуг, вказаних в додатках до договору шляхом підписання відповідного протоколу, який є невід`ємною частиною договору. Також відповідно до підпункту 2.3.1 пункту 2.3 розділу 2 вказаного договору замовник зобов`язаний надавати виконавцю в письмовій формі (поштою) заявки на надання послуг згідно умов договору. В заявці замовник вказує вид послуг (згідно з протоколом про узгодження вартості), найменування і кількість відходів, які здаються.

Водночас відповідно до додатка 1 «Протокол про узгодження вартості комплексу послуг щодо поводження з відходами» до договору 15.09.2023 № 2023-9280 вказано, що послуга зі збору, перевезення та видалення матеріалів будівельних відпрацьованих надається в м. Одеса. При цьому роботи, які є предметом закупівлі виконуються за адресою: Одеська область, Одеський район, село Фонтанка, вулиця Олега Кошевого, 3а. На запит Південного офісу Держаудитслужби від 27.11.2023 щодо вищезазначеної невідповідності Замовник 30.11.2023 надав пояснення, що предметом зазначеного договору є здійснення комплексу послуг щодо поводження з відходами, які утворюються в результаті господарської діяльності Замовника, що відповідає вимогам ТД. Проте у складі тендерної пропозиції учасник ПП «АКВАЛАЙТ» надав договір 15.09.2023 № 2023-9280, відповідно до Додатка 1 якого вказано, що виконавець надає, а замовник приймає по відповідній договірній ціні комплекс послуг, а саме: послуга зі збору, перевезення та видалення матеріалів будівельних відпрацьованих м. Одеса, при цьому роботи, які є предметом закупівлі виконуються за адресою: Одеська область, Одеський район, село Фонтанка, вулиця Олега Кошевого, 3а, чим не дотримав вимоги підпункту 15 пункту 4 Додатка 1 до ТД. … ».

- «Відповідно до підпункту 1.3 пункту 1 Додатка 1 до ТД учасником надаються відгуки, щодо виконання аналогічного договору. Дата відгуків повинна бути не раніше 2020 року, окрім цього відгук повинен містити інформацію, щодо реквізитів договору (дата укладення, номер (за наявності), а також найменування виконуваних робіт згідно договору, інформацію про достатність технічного потенціалу учасника та наявність необхідних виробничих кадрів під час виконання договору, дотримання учасником вимог чинного законодавства, рекомендації щодо можливої співпраці з таким учасником. … Проте у складі тендерної пропозиції учасник ПП «АКВАЛАЙТ» надав відгук товариства з обмеженою відповідальністю «ОКВІН-5» від 21.08.2020 № 18, в якому відсутня інформація про дотримання учасником вимог чинного законодавства, чим не дотримав вимоги підпункту 1.3 пункту 1 Додатка 1 до ТД. …».

Наведені обставини відповідач розцінив як порушення законодавства у сфері публічних закупівель, що є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, оскільки замовник відповідно до вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей повинен був відхилити тендерну пропозицію учасника ПП «АКВАЛАЙТ» як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Також відповідач у висновку зобов`язав позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель та здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання Договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Вважаючи вказаний висновок відповідача протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Протиправність висновку позивач вбачає у тому, що цей висновок не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача та переможця процедури закупівлі Приватного підприємства «АКВАЛАЙТ», а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані, відтак є протиправним.

Так, щодо порушення абзацу 8 пункту 28 Особливостей позивач зазначає, що дійсно в редакції Особливостей від 07.09.2023 року у підпункті 11 пункту 47 викладено в новій редакції із додаванням «крім випадку, коли активи такої особи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА», що не було зроблено в тендерній документації. Однак позивач не вважає це порушення, посилаючись на те, що Законом не визначено прямої вказівки на обов`язковість включення до Тендерної документації точного змісту пункту 47 Особливостей. Оскільки ж законодавцем не передбачена вимога обов`язкового включення до Тендерної документації точного змісту пункту 47 Особливостей та електронною системою закупівель передбачено заповнення електронних полів на відповідність вимогам пункту 47 Особливостей, позивач стверджує, що Тендерна документація виконана відповідно до вимог чинного законодавства.

Щодо порушень абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей позивач вказує на хибність висновків відповідача про наявність підстав для відхилення тендерної пропозиції ПП «АКВАЛАЙТ».

Стверджує, що не зазначення учасником ПП «АКВАЛАЙТ» певної інформації у стовбцях 3 «Марка, модель» та 4 «Рік випуску» в довідці про наявність в учасника торгів обладнання та матеріально-технічної бази, які будуть безпосередньо залученні при виконанні даних робіт згідно таблиці № 1 не є порушенням підпункту 1.1 пункту 1 Додатка 1 до Тендерної документації, оскільки Довідка №90/1 від 27.09.2023 подана у наведеному тендерною документацією вигляді на фірмовому бланку та відступлено від форми в частині доповнення інформації, чим виконано та підтверджено зазначену кваліфікаційну вимогу тендерної документації в повному обсязі.

Позивач заперечує висноване відповідачем порушення підпункту 1.2 пункту 1 Додатка 1 до ТД, яке останній убачав у тому, що в складі тендерної пропозиції учасник ПП «АКВАЛАЙТ» не надав медичні довідки про проходження обов`язкового попереднього (періодичного) медичного огляду за формою 100-2/0 у залучених до виконання робіт за предметом закупівлі працівників, а також надав документи з невідповідностями:

копію наказу про прийняття на роботу ОСОБА_3 на посаду муляра, про якого йдеться у пункті 11 довідки від 28.09.2023 № 90/2 (замість нього надано наказ від 06.08.2020 № 16-к про прийняття на роботу ОСОБА_3 на посаду штукатура);

копію наказу про прийняття на роботу ОСОБА_1 на посаду виконавця робіт, про якого йдеться у пункті 2 довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, від 28.09.2023 № 90/2 (замість нього надано наказ від 25.06.2020 № 6-к про прийняття на роботу ОСОБА_1 на посаду техніка-будівельника).

по працівнику ОСОБА_2 на посаді електромонтер з ремонту та обслуговування електроустаткування (пункт 4 довідки від 28.09.2023 № 90/2) надано трудову книжку та наказ від 28.04.2021 № 18-к, в яких зазначено іншу посаду головний енергетик, крім того протоколи перевірки знань з питань охорони праці, посвідчення видані на ім`я ОСОБА_2 , а не ОСОБА_2 ;

по працівнику ОСОБА_4 на посаді водій автотранспортних засобів (пункт 14 довідки від 28.09.2023 № 90/2) надано трудову книжку, де зазначено посаду водій вантажного автомобіля та наказ від 28.07.2020 № 13-к, де зазначено посаду машиніст екскаватора.

У цьому контексті позивач вказує на відсутність в тендерній документації вимог щодо надання медичних довідок про проходження обов`язкового попереднього (періодичного) медичного огляду за формою 100-2/0 як у складі тендерної пропозиції, так і при виконанні робіт. Крім того, вимога підтвердження перевірки знань з охорони праці, надання медичних довідок про проходження обов`язкового попереднього (періодичного) медичного огляду за формою 100-2/0 стосується працівників, які будуть залучені до виконання робіт за предметом закупівлі.

Щодо невідповідностей в окремих документах конкретних працівників, позивач зазначає, що учасником ПП «АКВАЛАЙТ» на виконання вимог ТД учасником через електронну систему закупівель завантажено такі електронні документи:

- щодо відповідності вимозі про надання «Довідки підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом - таблиця № 2» було надано Довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід Приватного підприємства «АКВАЛАЙТ» № 90/2 від 28.09.2023 року, із зазначенням певної кількості працівників за формою у наведеному в тендерній документації вигляді на фірмовому бланку з відступленням від форми в частині доповнення інформації;

- щодо відповідності вимозі документально підтвердити наявність, чинність та відповідність робітників (трудові/підрядні/тощо відносини з учасником, відповідність кваліфікаційного розряду та стажу, посвідчення/свідоцтва/ сертифікати/ тощо кваліфікаційної відповідності, тощо) було надано документи « 2 Наявність працівників трудові, дипломи (1)» та « 3 Наявність працівників трудові, дипломи (2)», чим підтверджено вимогу в повному обсязі. Відповідно до зазначеної вимоги тендерної документації, Замовником не передбачалось певного документу, яким учасник повинен підтвердити наявність, чинність та відповідність працівників, проте наявність документального підтвердження обов`язкова;

- щодо відповідності вимозі документально підтвердити наявності трудових/ підрядних/тощо відносин з Учасником були надані належні копії трудових книжок (або витяги з трудових книжок) таких працівників із записами про прийом на роботу та копії наказів про прийняття на роботу таких працівників, а також договори цивільно-правового характеру.

З цього позивач висновує, що вимоги підпункту 1.2 пункту 1 Додатку 1 до Тендерної документації щодо складання тендерної пропозиції учасником - ПП «АКВАЛАЙТ» були виконаними в повному обсязі, а протилежні висновки відповідача є безпідставними і необґрунтованими.

Щодо недотримання вимог Додатку 2 до ТД у вигляді проєкту наказу про відповідальну особу на будівництві ОСОБА_1 без зазначення інформації про його номер телефону та усунення цієї невідповідності після кінцевого строку подання тендерних пропозицій, позивач вказує, що такі висновки є міркуваннями відповідача, які не мають законодавчого обґрунтування, у зв`язку з чим є необґрунтованими та безпідставними.

Позивач зазначає, що жодна норма законодавства не позбавляє учасника можливості виправити самостійно невідповідності у тендерній пропозиції, як і не визначає підстав для відхилення тендерної пропозиції за виправлення порушень, які виявив сам учасник, коли йому було надано повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель. На переконання позивача, неврахування самостійно виправлених невідповідностей йде в супереч основним принципам здійснення публічних закупівель, зокрема таких як недискримінація учасників та рівне ставлення до них, об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, запобігання корупційним діям і зловживанням.

Щодо недотримання вимог підпункту 15 пункту 4 Додатка 1 до ТД, яке полягало у тому, що наданим договором зі спеціалізованою організацією на зберігання, вивіз та здачу на утилізацію великогабаритних будівельних відходів від 15.09.2023 № 2023-9280 підтверджується укладення учасником угоди про надання послуги зі збору, перевезення та видалення матеріалів будівельних відпрацьованих в місті Одеса, а роботи, які є предметом закупівлі виконуються в іншому місці за адресою: Одеська область, Одеський район, село Фонтанка, вулиця Олега Кошевого, 3а, позивач вказує, що викладене відповідачем у жодному разі не стосується вимог тендерної документації, а лише підтверджує факт застосування певних заходів учасником. За твердженням позивача, наданий учасником договір від 15.09.2023 № 2023-9280 підтверджує виконання вимог підпункту 15 пункту 4 Додатка 1 до ТД в повному обсязі.

Стосовно висновків відповідача про недотримання учасником вимог підпункту 1.3 пункту 1 Додатка 1 до ТД у вигляді надання відгуку товариства з обмеженою відповідальністю «ОКВІН-5» від 21.08.2020 № 18, в якому відсутня інформація про дотримання учасником вимог чинного законодавства, позивач вказує, що оскільки згаданий відгук містить інформацію «Згідно договору підряду роботи були виконані в повному обсязі кваліфікованими будівельниками та з найсучасніших матеріалів. Рекомендуємо ПП «АКВАЛАЙТ» як надійного та сумлінного підрядника», то учасником вимогу тендерної документації виконано в повному обсязі. Крім того, звертає увагу на те, що ПП «АКВАЛАЙТ» надало довідку про наявність досвіду виконання аналогічного договору ПП «АКВАЛАЙТ», Договір підряду №8 від 26 лютого 2016 року між Товариством з обмеженою відповідальністю «ОКВІН-5» та Приватним підприємством «АКВАЛАЙТ» з додатками та кошторисною документацією, Акт виконаних робіт за формою КБ-2в та довідку про вартість виконаних підрядних робіт за формою КБ-3, ЛистВідгук №18 від 21.08.2020 року від Товариства з обмеженою відповідальністю «ОКВІН-5». У своїй сукупності вказані документи містили відомості про достатність технічного потенціалу учасника та наявність необхідних виробничих кадрів під час виконання договору, дотримання учасником вимог чинного законодавства.

Підсумовуючи викладене, позивач стверджує, що відповідно діючим положенням Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостей, немає підстав вважати тендерну пропозицію Приватного підприємства «АКВАЛАЙТ» такою, що не відповідає умовам тендерної документації позивача, а саму публічну закупівлю такою, що не відповідає положенням чинного законодавства України.

Також позивач посилається на те, що зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання Договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України», не відповідає критеріям встановленим частиною 2 статті 2 КАС України.

На переконання позивача, жодним нормативно-правовим документом не визначено право Держаудитслужби визначати шляхи усунення встановлених порушень в ході проведення моніторингу закупівель у вигляді спонукання відмінити закупівлю за якою вже фактично укладений договір, на підставі якого вже отримано дозвіл на будівництво, оскільки дані дії можливо лише вчинити сторонами договору в межах вирішення господарських взаємовідносин, або за угодою сторін чи на підставі відповідного рішення суду.

При цьому у оскарженому висновку взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Південного офісу Держаудитслужби про відміну закупівлі у зв`язку із неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Позивач вважає, що зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним та не обґрунтованим. Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформлені тендерної документації, у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів Приватного підприємства «АКВАЛАЙТ» та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком. Зобов`язавши позивача вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведення процедури закупівлі, відповідач порушив принципи пропорційності та діяв без легітимної мети.

У підсумку Управління просить позов задовольнити.

Південний офіс Держаудитслужби у відзиві спростовує доводи позивача та наполягає на тому, що відповідач під час моніторингу діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією і законами України, а також з метою, якою ці повноваження йому надані, тому оскаржений висновок є цілком правомірним.

Зазначає, що Південним офісом Держаудитслужби в межах визначених законодавством повноважень відповідно до вимог статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», статей 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», підпункту 2 пункту 4 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, що затверджено наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 та на підставі наказу 20.11.2023 № 281 здійснено моніторинг, проведеної Позивачем, процедури відкритих торгів з особливостями за предметом закупівлі: ДК 021:2015:45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи (утримання в належному стані зовнішніх мереж водовідведення: Реконструкція каналізаційної насосної станції за адресою: Одеська область, Одеський район, с. Фонтанка,вул. Олега Кошевого, 3а) (інформація про закупівлю оприлюднена за номером ID: UA2023-09-22-013060-a).

У висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - Висновок) містяться усі зазначені обов`язкові елементи форми висновку, затвердженої Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552, та дотримані усі вимоги щодо змісту висновку, визначені частиною сьомою статті 8 Закону

Щодо порушень законодавства, виявлених під час моніторингу, відповідач зазначає, що позивач наявності цих порушень не спростував.

Вказує, що доводи позивача про відсутність у Законі України «Про публічні закупівлі» прямої вказівки на обов`язковість включення до Тендерної документації точного змісту пункту 47 Особливостей спростовуються змістом пункту 28 та підпункту 11 пункту 47 Особливостей, відповідно до яких у тендерній документації зазначаються підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення, а замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли учасник процедури закупівлі або кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи - учасника процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції», крім випадку, коли активи такої особи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА.

В даному випадку Замовник у пункті 5 розділу 3 ТД зазначив, що він приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли учасник процедури закупівлі або кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи учасника процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення нею публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції». При цьому Замовник в ТД не зазначив: «крім випадку, коли активи особи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА.». Тому на порушення абзацу 8 пункту 28 Особливостей Замовник у ТД не вірно зазначив підставу для відмови в участі у відкритих торгах, передбачену підпунктом 11 пункту 47 Особливостей.

Щодо результатів аналізу питання розгляду тендерних пропозицій відповідач вказує таке.

Відповідно до підпункту 1.1 пункту 1 Додатка 1 до ТД учасник повинен надати довідку про наявність в учасника торгів обладнання та матеріально-технічної бази, які будуть безпосередньо залученні при виконанні даних робіт згідно таблиці № 1. Ця довідка повинна відображати основні машини, механізми, обладнання, які будуть використовуватись при виконанні робіт. На запит Південного офісу Держаудитслужби від 27.11.2023 щодо не зазначення учасником ПП «АКВАЛАЙТ» певної інформації у стовбцях 3 «Марка, модель» та 4 «Рік випуску» Замовник 30.11.2023 надав пояснення, що форма довідки згідно з таблицею № 1 є універсальною, яка відображає наявність обладнання та матеріально-технічної бази, заповнені або не заповнені стовбці «Марка, модель» та «Рік випуску» не суперечать вимогам ТД. Слід зазначити, що також до таблиці № 1 (Додаток 1 до ТД) Замовником зазначено, що вона подається у наведеному вигляді на фірмовому бланку, учасник може відступити від даної форми в частині доповнення інформації. Проте у складі тендерної пропозиції учасник ПП «АКВАЛАЙТ» надав довідку про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази від 27.09.2023 № 90/1, в якій відсутня інформація передбачена стовбцем 3 «Марка, модель» за пунктами 6-10, 12, 13, 15, 17-19, 21-36 та стовбцем 4 «Рік випуску» за пунктами 6- 36, чим не дотримав вимоги підпункту 1.1 пункту 1 Додатка 1 до ТД.

При цьому доводи позивача про те, що довідка подана у наведеному тендерною документацією вигляді на фірмовому бланку та з відступленням від форми в частині доповнення інформації, чим виконано та підтверджено зазначену кваліфікаційну вимогу тендерної документації в повному обсязі, - є помилковими, оскільки відсутність інформації в довідці не є її доповненням, а навпаки - відсутня інформація передбачена стовбцем 3 «Марка, модель» за пунктами 6-10, 12, 13, 15, 17-19, 21-36 та стовбцем 4 «Рік випуску» за пунктами 6-36, чим не дотримано вимоги підпункту 1.1 пункту 1 Додатка 1 до ТД.

Відповідач з посиланням на положення статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 28 Особливостей вказує, що замовник самостійно розробляє тендерну документацію з дотриманням вимог Особливостей та Закону, та встановлює вимоги для учасників процедури закупівлі.

Так, позивач у підпункті 1.2 пункту 1 Додатка 1 до ТД встановив вимогу, що учасник повинен надати:

- довідку підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом - таблиця № 2;

- для документального підтвердження наявності трудових/підрядних/тощо відносин з учасником копії трудових книжок або витяги з трудових книжок із записами про прийом на роботу та копії наказів про прийняття на роботу таких працівників (для працівників за основним місцем роботи);

- скан-копії чинних оригіналів посвідчень та протоколів перевірки знань, медичні довідки про проходження обов`язкового попереднього (періодичного) медичного огляду за формою 100-2/0, відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України від 18.04.2022 № 651, позаяк замовник визначив як обов`язкову наявність у залучених до виконання робіт за предметом закупівлі працівників: проходження перевірки знань з охорони праці з питань пожежної безпеки, виконання робіт з інструментами та пристроями (для працівників робітничої професії), виконання робіт на висоті (для працівників робітничої професії) тощо.

Однак всупереч вимог підпункту 1.2 пункту 1 Додатка 1 до ТД учасником ПП «АКВАЛАЙТ» не надав копію наказу про прийняття на роботу ОСОБА_1 на посаду виконавця робіт, про якого йдеться у пункті 2 довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, від 28.09.2023 № 90/2 (надано наказ від 25.06.2020 № 6-к про прийняття на роботу ОСОБА_1 на посаду техніка-будівельника); також по працівнику ОСОБА_2 на посаді електромонтер з ремонту та обслуговування електроустаткування (пункт 4 довідки від 28.09.2023 № 90/2) надано трудову книжку та наказ від 28.04.2021 № 18-к, в яких зазначено іншу посаду ОСОБА_2 головний енергетик, крім того протоколи перевірки знань з питань охорони праці, посвідчення не надані на ОСОБА_2 (документи надані на ОСОБА_2 ); не надано копію наказу про прийняття на роботу ОСОБА_3 на посаду муляра, про якого йдеться у пункті 11 довідки від 28.09.2023 № 90/2 (надано наказ від 06.08.2020 № 16-к про прийняття на роботу ОСОБА_3 на посаду штукатура); також по працівнику ОСОБА_4 на посаді водій автотранспортних засобів (пункт 14 довідки від 28.09.2023 № 90/2) надано трудову книжку, де зазначено посаду водій вантажного автомобіля та наказ від 28.07.2020 № 13-к, де зазначено посаду машиніст екскаватора

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 27.11.2023 щодо вищезазначених невідповідностей Замовник 30.11.2023 надав лише інформацію, що вимогу підпункту 1.2 пункту 1 Додатку 1 до ТД учасником підтверджено в повному обсязі. Крім того в поясненні Замовник зазначив, що вимога підтвердження перевірки знань з охорони праці, надання медичних довідок про проходження обов`язкового попереднього (періодичного) медичного огляду за формою 100-2/0 стосується працівників, які будуть залучені до виконання робіт за предметом закупівлі.

Отже, позивачем не було спростовано того, що тендерна пропозиція учасника ПП «АКВАЛАЙТ» не відповідала вимогам підпункту 1.2 пункту 1 Додатка 1 до ТД.

Також відповідач зазначає, що Додатком 2 до ТД установлено вимогу щодо надання учасником проекту наказу про відповідальну особу на будівництві (виконроба) зі штату осіб учасника з вказівкою, за які саме роботи відповідає дана особа та із зазначенням її номеру телефону. У складі тендерної пропозиції учасник ПП «АКВАЛАЙТ» надав проєкт наказу про призначення ОСОБА_1 відповідальним за виконання робіт без зазначення номера телефона.

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 27.11.2023 щодо вищезазначеної невідповідності позивач 30.11.2023 надав пояснення, що розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюються відповідно до статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням положень пункту 43 Особливостей замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей, тому прийнято рішення про відповідність тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ПП «АКВАЛАЙТ» вимогам Додатка 2 до ТД.

Відповідач зазначає, що позивачем не було виявлено під час розгляду тендерної пропозиції та відповідно не розміщено в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення такої невідповідності; фактично усунуто її було після закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій (30.09.2023), коли учасник ПП «АКВАЛАЙТ» завантажив 05.10.2023 в електронну систему закупівель лист від 27.09.2023 № 90/41, де вказано номер телефону ОСОБА_1 .

Як вказує відповідач з посиланням на пункти 33, 43, 48 Особливостей, ними передбачено можливість виправлення невідповідностей у тендерній пропозиції учасником лише у випадку виявлення таких невідповідностей замовником. В іншому випадку, завантаження документів учасником процедури закупівлі в термін, що перебігає кінцевий строк подання тендерних пропозицій не передбачено ані Особливостями, ані Законом України «Про публічні закупівлі», отже такі документи вважаються завантаженими поза межами строків передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» та ТД Замовника та не є частиною тендерної пропозиції учасника.

Також відповідач вказує, що у складі тендерної пропозиції учасник ПП «АКВАЛАЙТ» надав договір 15.09.2023 № 2023-9280, відповідно до Додатка 1 якого вказано, що виконавець надає, а замовник приймає по відповідній договірній ціні комплекс послуг, а саме: послуга зі збору, перевезення та видалення матеріалів будівельних відпрацьованих м. Одеса, при цьому роботи, які є предметом закупівлі виконуються за адресою: Одеська область, Одеський район, село Фонтанка, вулиця Олега Кошевого, 3а, чим не дотримав вимоги підпункту 15 пункту 4 Додатка 1 до ТД. Позивач ні у поясненнях на запит Південного офісу Держаудитслужби, ані в позові не спростував цієї невідповідності.

Стосовно невідповідності тендерної пропозиції підпункту 1.3 пункту 1 Додатка 1 до ТД в частині надання відгуку щодо виконання аналогічного договору, відповідач посилається на те, що Замовник встановив пряму вимогу в ТД щодо обов`язкової інформації, яка повинна міститись у відгуку щодо виконання аналогічного договору. У складі тендерної пропозиції учасник ПП «АКВАЛАЙТ» надав відгук товариства з обмеженою відповідальністю «ОКВІН-5» від 21.08.2020 № 18, в якому відсутня інформація про дотримання учасником вимог чинного законодавства, чим не дотримав вимоги підпункту 1.3 пункту 1 Додатка 1 до ТД. На запит Південного офісу Держаудитслужби від 27.11.2023 щодо відсутності у відгуку від 21.08.2020 № 18 інформації про дотримання учасником вимог чинного законодавства, Замовник 30.11.2023 надав пояснення, що вимогу ТД підтверджено відгуком, а також зазначив, що виконання договору в повному обсязі та рекомендації від замовника свідчать про достатність технічного потенціалу учасника під час виконання договору. Надані пояснення не спростовують факту встановленої невідповідності, оскільки підпунктом 1.3 пункту 1 Додатка 1 до ТД передбачено обов`язкову інформацію, яка повинна міститись у відгуку.

У підсумку відповідач вказує, що всі наведені порушення і невідповідності давали позивачу підставу згідно з вимогами абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей відхилити тендерну пропозицію учасника ПП «АКВАЛАЙТ» як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації.

Щодо посилань позивача на невмотивованість та неконкретизованість оскаржуваного висновку, відповідач зазначає, що вимоги до змісту та форми висновку визначені Законом України «Про публічні закупівлі» та Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 і таким вимогам оскаржений висновок відповідає.

Також відповідач, покликаючись на врахування ним практики Верховного Суду, вказав, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, ним було зобов`язано Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України, зокрема шляхом розірвання договору. Тобто спосіб розірвання мають обрати сторони.

Оскільки, на момент складання висновку про результати моніторингу закупівлі договір уже був укладений, тому немає іншого механізму усунення порушення, окрім як припинення зобов`язань за ним, зокрема процедура закупівлі уже не може бути відмінена іншим способом.

Враховуючи той факт, що виявлені порушення мають вплив на перебіг процедури закупівлі та на її результат, зобов`язання Південного офісу щодо розірвання договору про закупівлю з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України є пропорційним та співмірним з вагою виявленого порушення.

Також відповідач зазначає, що моніторинг процедури закупівлі полягає в аналізі дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. Тому, під час моніторингу не встановлюються порушення, які обов`язково повинні спричинити збитки бюджету державі чи нецільового використання бюджетних коштів і законодавством не поділяються порушення на суттєві та формальні. При цьому чинне законодавство не забороняє розривати договір між сторонами на будь якій стадії його виконання.

З урахуванням викладеного відповідач уважає позов необґрунтованим, а оскаржений висновок правомірним.

Позивач у відповіді на відзив зазначає, що відповідач не спростував доводів позовної заяви.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступних приписів законодавства.

Згідно частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 р. № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII).

Відповідно до статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до частини 1 статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно з преамбулою Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі Закон №922-VIII) цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Пунктом 3-7 Розділу X Закону України «Про публічні закупівлі» установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

На виконання цієї правової норми постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджені «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості).

Згідно пункту 14 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частинами 1, 4, 6, 7, 8 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 р. № 552, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01.10.2020 р. за № 958/35241 (далі - Порядок № 552).

Згідно пунктів 3, 5 розділу І Порядку № 552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Розділом ІІ Порядку № 552 встановлено порядок заповнення вступної частини форми висновку:

- у пункті 1 зазначаються: повне найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань; місцезнаходження;

- у пункті 2 зазначаються назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості мають зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності), а також його очікувана вартість;

- у пункті 3 зазначаються унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, і дата його оприлюднення на вебпорталі уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір і дата його оприлюднення на вебпорталі уповноваженого органу;

- у пункті 4 зазначається, яку з визначених частиною першою статті 13 Закону України «Про публічні закупівлі» процедур закупівель застосовано замовником;

- у пункті 5 зазначається (зазначаються) підстава (підстави), визначена (визначені) статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», за наявності якої (яких) керівник органу державного фінансового контролю або його заступник прийняв рішення про початок моніторингу процедури закупівлі;

- у пункті 6 вступної частини форми висновку зазначається дата початку здійснення моніторингу процедури закупівлі. Датою початку здійснення моніторингу процедури закупівлі є дата оприлюднення рішення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю;

Інформація, зазначена у пунктах 1-4 розділу II цього Порядку, заповнюється на підставі даних електронної системи закупівель.

Вступна частина форми висновку заповнюється електронною системою закупівель автоматично.

Розділом III Порядку № 552 визначено порядок заповнення констатуючої частини форми висновку:

- у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення);

- у пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися;

- разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

З аналізу даних правових норм слідує, що моніторинг відкритих торгів здійснюється Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до статті 8 Закону № 922-VII. У разі виявлення порушення законодавства у сфері публічних закупівель складається висновок за формою, затвердженою наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 р. № 552.

Судом встановлено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі UА-2023-09-22-013060-а, Південним офісом Держаудитслужби в електронній системі закупівель розміщено висновок, яким встановлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Вказаний висновок складено з дотриманням форми, визначеної Порядком № 552, та статті 8 Закону № 922-VII. Зокрема, у висновку вказано інформацію про замовника, ідентифікаційний код юридичної особи та її місцезнаходження; інформацію про предмет закупівлі; інформацію про оприлюднення; застосовану процедура закупівлі; підставу здійснення моніторингу - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; дату початку моніторингу.

Щодо виявлених Південним офісом Держаудитслужби порушень.

Так, відповідачем за результатами аналізу відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону з урахуванням Особливостей встановлено порушення позивачем вимог абзацу 8 пункту 28 Особливостей, яке полягало у тому, що Замовник у ТД не вірно зазначив підставу для відмови в участі у відкритих торгах в частині встановлення такої підстави без зазначення обмежень, що суперечить нормам підпункту 11 пункту 47 Особливостей, яким передбачено таку підставу крім випадку, коли активи особи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА.

За змістом пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Абзацом восьмим цього пункту установлено, що у тендерній документації зазначаються підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених пунктом 47 цих особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами.

В свою чергу, пунктом 47 Особливостей визначений перелік випадків, коли Замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі.

При цьому абзацом 11 пункту 47 Особливостей таким випадком є те, коли учасник процедури закупівлі або кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи - учасника процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції», крім випадку, коли активи такої особи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА.

Суд звертає увагу на те, що зміст абзацу 11 пункту 47 Особливостей зазнав змін згідно із Постановою Кабінету Міністрів України № 952 від 01.09.2023 «Про внесення змін до особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», яка набрала чинності з 07.09.2023.

До цього абзац 11 пункту 47 Особливостей був чинним в такій редакції: « 11) учасник процедури закупівлі або кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи - учасника процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення нею публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції»».

Саме з 07.09.2023 зазначений пункт доповнений після слів «згідно із Законом України «Про санкції» словами «, крім випадку, коли активи такої особи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА».

Як вбачається із змісту пункту 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, згідно з пунктом 28 та пунктом 47 Особливостей» розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД, яка затверджена рішенням уповноваженої особи замовника від 22.09.2023 №22/09, позивач вказав як підставу для прийняття рішення відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі те, що « 11) учасник процедури закупівлі або кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи учасника процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення нею публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції»».

Тобто з суто формальних причин висновок відповідача про порушення позивачем вимог абзацу 8 пункту 28 Особливостей є правильним.

Однак суд звертає увагу також і на таке.

Згідно з приписами пункту 31 Особливостей, тендерні пропозиції подаються відповідно до порядку, визначеного статтею 26 Закону, крім положень частин першої, четвертої, шостої та сьомої статті 26 Закону.

Тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 цих особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Відповідно до пунктів 1 та 11 частини першої статті 9, частини восьмої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» основними функціями Уповноваженого органу є: розроблення і затвердження нормативно-правових актів, необхідних для виконання цього Закону та регулювання державної політики у сфері закупівель; розроблення та затвердження порядку розміщення інформації про публічні закупівлі.

Процедура розміщення інформації про публічні закупівлі, яка оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель (далі - веб-портал), подання інформації, документів, звернень та скарг, одержання повідомлень через електронну систему закупівель визначається Порядком розміщення інформації про публічні закупівлі (далі - Порядок), затвердженим наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 1082 від 11.06.2020 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за № 610/34893.

Згідно із пунктом 3 цього Порядку, розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника / ЦЗО / учасника/постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю.

У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.

Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.

Оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель автоматично.

Таким чином, пріоритет має інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.

Як з`ясовано судом, за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-09-22-013060-a позивачем 22.09.2023 о 17:52 в електронній системі закупівель шляхом заповнення електронних полів «Підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі» зазначено таку інформацію: «Учасник процедури закупівлі або кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи учасника процедури закупівлі не є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції», крім випадку, коли активи такої особи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА».

Таким чином, з урахуванням приписів пункту 31 Особливостей, пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі позивачем не було допущено порушення вимог абзацу 8 пункту 28 Особливостей, а оскаржений висновок у цій частині є помилковим.

У той же час, суд не вбачає підстав для визнання його протиправним і скасування саме у зазначеній частині, оскільки відповідачем не висувалось вимог щодо усунення порушення абзацу 8 пункту 28 Особливостей.

Крім того, Південним офісом Держаудитслужби стверджується про порушення позивачем абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей, оскільки він не відхилив тендерну пропозицію ПП «АКВАЛАЙТ» як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

З цього приводу суд зазначає таке.

Згідно із приписом абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

У свою чергу, як визначено частиною 1 статті 22 Закону №922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

Частиною 2 статті 22 Закону №922-VIII визначений перелік відомостей, які повинні зазначатись у тендерній документації.

Так, у тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі); 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Відповідно до частини 3 статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Так, частинами першою та другою статті 16 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що зміст інформації, яку необхідно підтвердити, а також перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність вимогам, встановленим у тендерній документації, визначається замовником самостійно згідно із законодавством, виходячи зі специфіки предмета закупівлі з урахуванням частини третьої статті 5 Закону № 922-VIII та дотриманням принципів, закріплених у статті 3 цього Закону.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач убачав невідповідність тендерної пропозиції ПП «АКВАЛАЙТ» вимогам тендерної документації у тому, що:

- у складі тендерної пропозиції учасник ПП «АКВАЛАЙТ» надав довідку про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази від 27.09.2023 № 90/1, в якій відсутня інформація передбачена стовбцем 3 «Марка, модель» за пунктами 6-10, 12, 13, 15, 17-19, 21-36 та стовбцем 4 «Рік випуску» за пунктами 6-36, чим не дотримав вимоги підпункту 1.1 пункту 1 Додатка 1 до ТД;

- у складі тендерної пропозиції учасник ПП «АКВАЛАЙТ» надав копії трудових книжок, витягів з трудових книжок та копії наказів про прийняття на роботу таких працівників, у яких в окремих працівників є невідповідності щодо найменувань посад, по-батькові, а також не надав медичні довідки про проходження обов`язкового попереднього (періодичного) медичного огляду за формою 100-2/0, відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України від 18.04.2022 № 651, у залучених до виконання робіт за предметом закупівлі працівників, чим не дотримав вимоги підпункту 1.2 пункту 1 Додатка 1 до ТД;

- у складі тендерної пропозиції учасник ПП «АКВАЛАЙТ» надав проєкт наказу про відповідальну особу на будівництві ОСОБА_1 без зазначення інформації про його номер телефона, чим не дотримав вимоги Додатка 2 до ТД;

- у складі тендерної пропозиції учасник ПП «АКВАЛАЙТ» надав договір 15.09.2023 № 2023-9280, відповідно до Додатка 1 якого вказано, що виконавець надає, а замовник приймає по відповідній договірній ціні комплекс послуг, а саме: послуга зі збору, перевезення та видалення матеріалів будівельних відпрацьованих м. Одеса, при цьому роботи, які є предметом закупівлі виконуються за адресою: Одеська область, Одеський район, село Фонтанка, вулиця Олега Кошевого, 3а, чим не дотримав вимоги підпункту 15 пункту 4 Додатка 1 до ТД;

- у складі тендерної пропозиції учасник ПП «АКВАЛАЙТ» надав відгук товариства з обмеженою відповідальністю «ОКВІН-5» від 21.08.2020 № 18, в якому відсутня інформація про дотримання учасником вимог чинного законодавства, чим не дотримав вимоги підпункту 1.3 пункту 1 Додатка 1 до ТД.

Так, підпунктом 1.1 пункту 1 Додатка 1 до ТД, передбачено, що для підтвердження наявності в учасника обладнання та матеріально-технічної бази подаються, зокрема, такі документи, як Довідка про наявність в учасника торгів обладнання та матеріально-технічної бази, які будуть безпосередньо залученні при виконанні даних робіт згідно таблиці № 1. Ця довідка повинна відображати основні машини, механізми, обладнання, які будуть використовуватись при виконанні робіт. Наявність та придатність до експлуатації матеріально-технічної бази повинна бути документально підтверджена (сертифікат/свідоцтво/тощо відповідності, метрологічне підтвердження придатності тощо).

Отже, цим пунктом замовник визначив вимогу щодо документального підтвердження учасника кваліфікаційним критеріям, передбаченим пунктом 1 частини 2 статті 16 Закону № 922-VIII - наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Як видно з матеріалів справи, учасник ПП «АКВАЛАЙТ» надав довідку про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази від 27.09.2023 № 90/1, в якій дійсно відсутня інформація передбачена стовбцем 3 «Марка, модель» за пунктами 6-10, 12, 13, 15, 17-19, 21-36 та стовбцем 4 «Рік випуску» за пунктами 6-36.

При цьому додані до тендерної пропозиції документи (договори, акти, витяги, свідоцтва тощо), також не містять відповідної інформації, що спростовує доводи позивача про те, що довідка подана у наведеному тендерною документацією вигляді на фірмовому бланку з відступленням від форми в частині доповнення інформації, чим виконано та підтверджено зазначену кваліфікаційну вимогу тендерної документації в повному обсязі.

Отже, висновок відповідача про недотримання вимог підпункту 1.1 пункту 1 Додатка 1 до ТД є правильним.

Відповідно до підпункту 1.2 пункту 1 Додатка 1 до ТД, для підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, передбачено надання таких документів:

- довідки підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом - таблиця № 2. Відповідність складу робітників інженерного складу повинна відповідати вимогам чинного законодавства відповідно до предмета закупівлі. Нормативна кількість та професійність працівників робітничих професій, відповідно до законодавства про працю відповідно до потреб враховуючи показники люд/год. та календарного графіку виконання робіт. Наявність, чинність та відповідність робітників повинна бути документально підтверджена (трудові/підрядні/тощо відносини з учасником, відповідність кваліфікаційного розряду та стажу, посвідчення/свідоцтва/сертифікати/тощо кваліфікаційної відповідності, тощо). Перелік обов`язкових ключових посад інженерно-технічних працівників, повинен враховувати: особу, яка здійснює технічне керівництво діяльністю; виконавця робіт або інша особа, яка виконує його функції; інженера з охорони праці або інша особа, яка виконує його функції;

- для працівників за основним місцем роботи - копії трудових книжок (або витяги з трудових книжок) таких працівників із записами про прийом на роботу та копії наказів про прийняття на роботу таких працівників;

- для працівників за неосновним місцем роботи - копії наказів про прийняття на роботу таких працівників за сумісництвом, відповідно до довідки. Обов`язково надається повідомлення з Державної фіскальної служби України про прийняття працівника на роботу та квитанція;

- для працівників залучених на підставі цивільно-правових угод відповідний договір цивільно-правового характеру або інший документ.

Також цим пунктом визначено, що обов`язкова наявність у залучених до виконання робіт за предметом закупівлі працівників:

- проходження перевірки знань з охорони праці з питань пожежної безпеки, виконання робіт з інструментами та пристроями (для працівників робітничої професії), виконання робіт на висоті (для працівників робітничої професії) тощо. На підтвердження надаються скан-копії чинних оригіналів посвідчень та протоколів перевірки знань;

- медичні довідки про проходження обов`язкового попереднього (періодичного) медичного огляду за формою 100-2/0, відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я України № 651 від 18.04.2022 року.

Таким чином, цим пунктом замовник визначив вимогу щодо документального підтвердження учасника кваліфікаційним критеріям, передбаченим пунктом 2 частини 2 статті 16 Закону № 922-VIII наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Як видно з матеріалів справи, учасник ПП «АКВАЛАЙТ» надав копії трудових книжок, витягів з трудових книжок та копії наказів про прийняття на роботу таких працівників, у яких в окремих працівників є невідповідності щодо найменувань посад та їх по-батькові, а також не надав медичні довідки про проходження обов`язкового попереднього (періодичного) медичного огляду за формою 100-2/0, надання яких замовником визначено як обов`язкове.

Отже, висновок відповідача про недотримання вимог підпункту 1.2 пункту 1 Додатка 1 до ТД також є правильним.

Додатком 2 «Технічне завдання» до ТД передбачено, зокрема, що учасником в тендерній документації надається проект наказу про відповідальну особу на будівництві (виконроба) зі штату осіб Учасника з вказівкою, за які саме роботи відповідає дана особа, ПІБ, номер телефону, дана особа у подальшому буде призначена відповідальною особою на будівництві.

Як видно з матеріалів справи, у складі тендерної пропозиції учасник ПП «АКВАЛАЙТ» надав проект наказу про відповідальну особу на будівництві ОСОБА_1 без зазначення інформації про його номер телефону, що не відповідало Додатку 2 до ТД.

Замовник 04.10.2023 розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в тендерній пропозиції учасника ПП «АКВАЛАЙТ», які не стосувались невідповідності вимогам Додатку 2 до ТД проекту наказу про відповідальну особу на будівництві.

ПП «АКВАЛАЙТ» самостійно 05.10.2023 завантажив в електронну систему закупівель лист від 27.09.2023 № 90/41, де було вказано номер телефону ОСОБА_1

Замовником з огляду на самостійне усунення учасником невідповідності прийнято рішення про відповідність тендерної пропозиції вимогам Додатка 2 до ТД.

Однак, згідно з пунктом 31 Особливостей, тендерні пропозиції подаються відповідно до порядку, визначеного статтею 26 Закону, крім положень частин першої, четвертої, шостої та сьомої статті 26 Закону.

Частинами восьмою та дев`ятою статті 26 Закону №922-VIII установлено, що учасник процедури закупівлі має право внести зміни до своєї тендерної пропозиції або відкликати її до закінчення кінцевого строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Пунктом 41 Особливостей установлено, що розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюються відповідно до статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої, шістнадцятої, абзаців другого і третього частини п`ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей.

Згідно із пунктом 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Таким чином, усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, відбувається на вимогу замовника, яка розміщується в електронній системі закупівель.

У даному випадку замовник не висував вимогу щодо усунення невідповідності Додатку 2 до ТД, а отже він не міг врахувати в порядку статей 26, 26 Закону №922-VIII, пунктів 41, 43 Особливостей подані учасником 05.10.2023 документи.

Таким чином, твердження відповідача про невідповідність тендерної пропозиції вимогам Додатку 2 до ТД є правомірним.

Підпунктом 15 пункту 4 Додатка 1 до ТД замовник передбачив адресовану учасникам закупівлі вимогу щодо необхідності надання договору зі спеціалізованою організацією на зберігання, вивіз та здачу на утилізацію великогабаритних будівельних відходів. При цьому діяльність компанії стосовно послуг щодо поводження з небезпечними відходами повинна підтверджуватись копією сертифікату міжнародного зразка, системи контроля якості ДСТУ ISO 9001:2015, копією сертифікату міжнародного зразка системи екологічного менеджменту ДСТУ ISO 14001:2015.

У складі тендерної пропозиції учасник ПП «АКВАЛАЙТ» надав укладений ним з товариством з обмеженою відповідальністю «УТІЛЬВТОРПРОМ» договір 15.09.2023 № 2023-9280, додаток №1 «Протокол про узгодження вартості комплексу послуг щодо поводження з відходами» до договору, а також видані ТОВ«УТІЛЬВТОРПРОМ» сертифікат на систему управління якістю №UA.OD.QM.0804-23, сертифікат на систему екологічного управління №UA.OD.ЕM.0805-23, сертифікат на систему управління охороною здоров`я та безпекою праці №UA.OD.ОН SM.0434-21.

Виявивши, що згідно Додатком 1 до договору виконавець надає, а замовник приймає по відповідній договірній ціні комплекс послуг, а саме: послуга зі збору, перевезення та видалення матеріалів будівельних відпрацьованих м. Одеса, відповідач дійшов висновку, що указаний договір не є тим договором, який передбачений підпунктом 15 пункту 4 Додатка 1 до ТД, оскільки роботи, які є предметом закупівлі виконуються за адресою: Одеська область, Одеський район, село Фонтанка, вулиця Олега Кошевого, 3а, а не в м.Одесі.

Суд не погоджується з таким висновком, оскільки ні договором від 15.09.2023 № 2023-9280, ані Додатком 1 до договору безпосередньо не визначені умови щодо місця виконання договору та надання послуг. Натомість договором визначено, що найменування відходів, вид послуг, додаткові вимоги до упаковки відходів, порядок розрахунків і вартість надання послуг вказується в додатках на кожну партію відходів.

Тому зазначення в додатку №1 «Протокол про узгодження вартості комплексу послуг щодо поводження з відходами» слів «м. Одеса» в графі «найменування відходів» не свідчить про те, що на виконання договору від 15.09.2023 № 2023-9280 послуги із зберігання, вивозу та здачі на утилізацію великогабаритних будівельних відходів можуть надаватись виключно в м. Одесі.

Тому суд вважає, що перелічені вище документи відповідають вимогам підпункту 15 пункту 4 Додатка 1 до ТД.

Підпунктом 1.3 пункту 1 Додатка 1 до ТД замовник висунув вимогу щодо такого кваліфікаційного критерію, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Так, окрім аналогічних договорів зі всіма додатками та Довідки виконання аналогічних договорів, учасник має подати відгуки щодо виконання аналогічного договору. Дата відгуків повинна бути не раніше 2020 року, окрім цього відгук повинен містити інформацію, щодо реквізитів договору (дата укладення, номер (за наявності), а також найменування виконуваних робіт згідно договору, інформацію про достатність технічного потенціалу учасника та наявність необхідних виробничих кадрів під час виконання договору, дотримання учасником вимог чинного законодавства, рекомендації щодо можливої співпраці з таким учасником.

Відповідач зазначив, що ПП «АКВАЛАЙТ» не дотримався вимог підпункту 1.3 пункту 1 Додатка 1 до ТД, оскільки у відгуку товариства з обмеженою відповідальністю «ОКВІН-5» від 21.08.2020 № 18 відсутня інформація про дотримання учасником вимог чинного законодавства.

З цього приводу суд зазначає, що сама по собі відсутність у позитивному відгуку лишень словосполучень щодо «дотримання учасником вимог чинного законодавства» не означає, що такий відгук не відповідає вимогам підпунктом 1.3 пункту 1 Додатка 1 до ТД, а відповідний висновок відповідача у цій частині є надмірним формалізмом.

Підсумовуючи викладене, суд погоджується з доводами відповідача про невідповідність тендерної пропозиції ПП «АКВАЛАЙТ» вимогам підпунктів 1.1, 1.2 пункту 1 Додатка 1 до ТД, Додатку 2 до ТД.

Тим самим учасник, фактично, не підтвердив документально відповідність двом з установлених тендерною документацію та передбаченим статтею 16 Закону №922-VIII кваліфікаційним критеріям процедури закупівлі: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

З огляду на викладене, позивач в силу приписів абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей повинен був відхилити пропозицію переможця ПП «АКВАЛАЙТ».

Наведеним спростовуються доводи позивача про відсутність підстав для відхилення тендерних пропозиції ПП «АКВАЛАЙТ» та відсутність порушення позивачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостей.

Інші доводи та аргументи позивача не є суттєвими у контексті обставин справи та не впливають на результат вирішення цього спору.

Доводи позивача про те, що органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не наділені правом визначати шляхи усунення встановлених порушень в ході проведення моніторингу закупівель у вигляді спонукання відмінити закупівлю за якою вже фактично укладений договір, на підставі якого вже отримано дозвіл на будівництво, оскільки дані дії можливо лише вчинити сторонами договору в межах вирішення господарських взаємовідносин, або за угодою сторін чи на підставі відповідного рішення суду, відхиляються судом.

Так, відповідно до частин шостої, сьомої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення затверджена наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №552 (далі - Порядок №552).

Відповідно до пункту 3 Порядку №552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Пунктом 3 розділу ІІІ Порядку №552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

При цьому вказаною правовою нормою визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Враховуючи викладене, Законом №922-VIII на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону №922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно з частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору, підлягають виконанню.

Аналогічні висновки були висловлені Верховним Судом у справах №420/693/21 (постанова від 26 жовтня 2022 року), №200/100092/20 (постанова від 10 листопада 2022 року), №280/8475/20 (постанова від 24 січня 2023 року), №260/2993/21 (постанова від 31 січня 2023 року), №520/6848/21 (постанова від 09 лютого 2023 року).

Окрім того, проведення публічних закупівель, в першу чергу, направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.

Відповідно до приписів Закону №2939-XII вказаний контроль держава здійснює через органи державного фінансового контролю шляхом проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Пунктами 7, 8, 10 Закону №2939-XII визначено, зокрема, право органу державного фінансового контролю:

- пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства;

- порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства;

- у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

З аналізу вищенаведених правових норм вбачається, що орган фінансового контролю має право як і висувати замовникам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, так і право на ініціювання питання про визнання договору недійсним. У свою чергу, статтею 43 Закону №922-VIII регламентовано вичерпний перелік підстав для автоматичного визнання договору закупівлі нікчемним. Також орган фінансового контролю має право звертатися до суду лише у визначених випадках: у разі невиконання підконтрольною установою висунутих вимог, або у випадку не здійснення повернення коштів у дохід держави.

Отже, чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень. Окрім того, враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.

Таким чином, враховуючи сталу практику Верховного Суду у цій категорії справ, Держаудитслужба мала повноваження щодо визначення одного із варіантів усунення встановлених порушень як розірвання договору.

Доводи позивача про те, відміна закупівлі можлива лише у випадку встановлення моніторингом неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, а також про непропорційність способу усунення порушення не заслуговують на увагу.

Як вже зазначалось, невідповідність тендерної пропозиції вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922-VIII, є безумовною підставою для відхилення такої пропозиції.

Отже, якби позивач дотримувався вимог Закону №922-VIII та Особливостей, відносини між переможцем закупівлі та замовником не виникли б та договір не було б укладено.

Відтак, єдиним варіантом усунення такого порушення є приведення відносин між сторонами у первісний стан шляхом розірвання договору.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що оспорюваний позивачем висновок контролюючого органу є обґрунтованим та прийнятий правомірно і підстави для його скасування відсутні.

Згідно частини 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (частина 1 статті 90 КАС України).

Частиною 1 статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (частина 2 статті 77 КАС України).

Відповідач належними та допустимими доказами довів правомірність оскаржуваного висновку, а тому позовні вимоги не підлягають задоволенню.

У зв`язку з відмовою у задоволенні позову судові витрати відповідно до статті 139 КАС України розподілу не підлягають.

Керуючись ст.ст.9, 14, 73-78, 90, 139, 143, 242-246, 250, 257-262 КАС України, суд

в и р і ш и в:

У задоволенні позову Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Приватне підприємство «АКВАЛАЙТ», про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі відмовити в повному обсязі.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя А.С. Пекний