ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. В`ячеслава Чорновола, 29/32, м. Кропивницький, 25022,

тел. (0522) 24 46 63/32 05 11, код ЄДРПОУ 03499951,

e-mail: inbox@kr.arbitr.gov.ua, web: http://kr.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2024 рокуСправа № 912/215/24

Господарський суд Кіровоградської області у складі судді Глушкова М.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження справу

за позовом Кропивницької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону (вул. Шевченка, 3, м. Кропивницький, 25006) в інтересах держави в особі:

Міністерства оборони України (просп. Повітрофлотський, буд. 6, м. Київ, 03168)

Квартирно-експлуатаційного відділу міста Кропивницький (пров. Училищний, б. 8, м. Кропивницький, 25006)

до: Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" (вул. Велика Перспективна, 78, м. Кропивницький, 25006)

про визнання недійсними додаткових угод, стягнення 8 001 489,38 грн,

секретар судового засідання - Коваленко Т.А.

представники учасників справи участі в судовому засіданні не брали,

у судовому засіданні підписано вступну та резолютивну частини рішення, без його проголошення

УСТАНОВИВ:

До Господарського суду Кіровоградської області надійшла позовна заява Кропивницької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону в інтересах держави в особі: Міністерства оборони України та Квартирно-експлуатаційного відділу міста Кропивницький до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" про таке:

1. Визнати недійсними Додаткові угоди № 2 від 02.02.2021, № 3 від 12.02.2021, № 4 від 22.02.2021, № 5 від 12.03.2021, № 7 від 25.06.2021, № 9 від 27.08.2021, № 10 від 20.08.2021, № 12 від 08.10.2021, № 13 від 01.11.2021, № 14 від 09.11.2021 до Договору № 43 від 29.01.2021 про постачання електричної енергії споживачу, укладені між Квартирно-експлуатаційним відділом міста Кропивницький та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія".

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" (вул. Велика Перспективна, 78, м. Кропивницький, 25006, код ЄДРПОУ 42132581) на користь Квартирно-експлуатаційного відділу міста Кропивницький (провулок Училищний, буд. 8, м. Кропивницький, 25006; код ЄДРПОУ 08541051) грошові кошти у розмірі 8 001 489,38 грн.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" (вул. Велика Перспективна, 78, м. Кропивницький, 25006, код ЄДРПОУ 42132581) на користь Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону (вул. Пироговська, 11, м. Одеса, 65012, код ЄДРПОУ 38296363) судові витрати.

В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначив, що оспорювані додаткові угоди суперечать п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки укладені без належного підтвердження коливання цін на ринку в період виконання умов договору. У зв`язку з чим на підставі додаткових угод надмірно сплачено бюджетних коштів на загальну суму 8 001 489,38 грн.

Ухвалою від 30.01.2024 залишено позовну заяву без руху та встановлено строк для усунення виявлених при поданні позовної заяви недоліків.

01.02.2024 від прокуратури до суду надійшло клопотання про продовження процесуальних строків на усунення недоліків позовної заяви. Ухвалою від 06.02.2024 господарським судом задоволено клопотання Кропивницької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону та продовжено строк на усунення недоліків позовної заяви на 10 днів.

У межах встановленого судом строку прокуратурою усунуто недоліки позовної заяви, про що до суду 14.02.2024 надано відповідні докази.

Ухвалою від 19.02.2024 господарський суд прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначив на 14.03.2024.

01.03.2024 до суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, за змістом якого відповідач фактично визнає позовні вимоги та просить розстрочити оплати даної суми на шість місяців.

13.03.2024 до суду від Міністерства оборони України надійшло клопотання про перенесення засідання суду, призначеного на 14.03.2024 о 10:30.

13.03.2024 до суду від Квартирно-експлуатаційного відділу міста Кропивницький надійшло клопотання про перенесення засідання суду, призначеного на 14.03.2024.

14.03.2024 оголошено перерву в підготовчому засіданні до 11.04.2024.

21.03.2024 від Квартирно-експлуатаційного відділу міста Кропивницький надійшов відзив на позовну заяву, який не стосується даної справи.

11.04.2024 оголошено перерву в підготовчому засіданні до 09.05.2024.

09.05.2024 господарським судом закрито підготовче провадження у справі та призначено судовий розгляд по суті на 21.05.2024.

21.05.2024 оголошено перерву в судовому засіданні до 13.06.2024.

13.06.2024 оголошено перерву в судовому засіданні до 18.06.2024.

18.06.2024 учасники справи участі в судовому засіданні не брали.

Судом вчинені всі належні дії для повідомлення прокурора, позивача 1, 2 та відповідача про призначене судове засідання - ухвала-повідомлення від 13.06.2024 направлена учасникам справи через систему "Електронний суд", отримання якої, підтверджується довідками про доставку електронного листа.

Відповідно до ч. 1, п. 1 ч. 3 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

З огляду на викладене, господарський суд розглядає справу в судовому засіданні 18.06.2024 за відсутності представників учасників справи.

У судовому засіданні 18.06.2024 досліджено докази у справі.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши в судовому засіданні докази, господарський суд встановив такі обставини, які є предметом доказування у справі.

З позовом про визнання недійсними додаткових угод до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 43 від 29.01.2021 та стягнення 8 001 489,38 грн звернувся керівник Кропивницької окружної прокуратури Кіровоградської області в особі в інтересах держави в особі позивача 1: Міністерства оборони України та позивача 2: Квартирно-експлуатаційного відділу міста Кропивницький.

Згідно зі ст. 131 Конституції України на органи прокуратури покладено функцію представництва інтересів держави у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 2 Закону України "Про прокуратуру" у випадках, визначених Законом, на прокуратуру покладається функція з представництва інтересів держави в суді. Ключовим для застосування вказаних норм є поняття "інтерес держави".

У рішенні Конституційного Суду України у справі від 08.04.1999 № 3- рп/99 за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень ст. 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави" висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. З мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді.

Надмірна формалізація "інтересів держави" може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17, від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17).

У той же час Європейський Суд з прав людини також звертав увагу на категорії справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, п. 35) Європейський Суд з прав людини висловив таку думку: "сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

Як зазначає прокурор, до інтересів держави безпосередньо належить дотримання вимог законодавства, що регулює питання управління та використання бюджетних коштів, а протиправне витрачання з бюджету коштів підриває матеріальну основу органів влади, а також держави в цілому. Невиконання встановлених законодавством норм при організації та проведенні тендерних процедур порушує інтереси держави в частині гарантування організації діяльності органів державної влади відповідно до вимог Конституції та законів України, забезпечення безумовного виконання нормативно-правових актів держави.

Забезпечення національної безпеки українського суспільства є однією з найважливіших функцій держави, основні завдання із захисту суверенітету і територіальної цілісності якої покладаються на військові формування. Водночас, успішні дії останніх безпосередньо залежать від рівня їх забезпечення.

Окрім того, укладенням додаткових угод до договору закупівлі електричної енергії порушені матеріальні інтереси, оскільки з урахуванням додаткових угод військові формування Кіровоградського гарнізону фактично отримали менше електричної енергії у порівнянні з договором за значно вищою ціною.

Крім того, повномасштабне вторгнення російської федерації та введення в Україні правового режиму воєнного стану об`єктивно зумовило виникнення складної економічної ситуації, необхідності додаткового фінансування військових формувань, що виконують завдання з безпосередньої відсічі ворогу.

У зв`язку з цим, захист інтересів держави у бюджетних правовідносинах є пріоритетом роботи усіх органів, у тому числі прокуратури, а порушення у цій сфері є неприпустимим в умовах сьогодення.

Як зазначає прокурор, таким чином, у зазначеному випадку наявний державний інтерес, що є підставою для представництва прокурором інтересів держави в особі органів уповноважених здійснювати захист у даних правовідносинах.

Безпосереднє керівництво Збройними Силами України здійснює Міністерство оборони України (далі - МОУ), яке відповідно до ст. 10 Закону України "Про оборону України" є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує проведення в життя державної політики у сфері оборони, функціонування, бойову та мобілізаційну готовність, боєздатність і підготовку Збройних Сил України до здійснення покладених на них функцій і завдань.

Відповідно до ст. 3 Закону України "Про Збройні Сили України" Збройні сили України організаційно складаються з органів військового управління, об`єднань, з`єднань, військових частин, установ та організацій.

Міністерство оборони України, згідно з вимогами ст. 10 Закону України "Про Збройні Сили України" забезпечує життєдіяльність Збройних Сил України, функціонування, бойову та мобілізаційну готовність, боєздатність, підготовку до виконання покладених на них завдань, постачання озброєння та військової техніки, підтримання справності, технічної придатності та модернізації зазначеного озброєння і техніки, матеріальних, фінансових, інших ресурсів та майна в межах коштів, передбачених Державним бюджетом України, і здійснює контроль за їх ефективним використанням, організовує виконання робіт і надання послуг в інтересах Збройних Сил України.

Фінансування Збройних Сил України, як визначено ст. 15 Закону України "Про Збройні Сили України", здійснюється за рахунок коштів Державного бюджету України, а отже за рахунок держави.

Квартирно-експлуатаційний відділ м. Кропивницький (далі - КЕВ) діє на підставі Положення про організацію квартирно-експлуатаційного забезпечення Збройних Сил України, затвердженого наказом МОУ від 03.07.2013 № 448 (далі - Положення), є бюджетною установою державної форми власності, структурним підрозділом Збройних Сил України, фінансується за рахунок видатків Державного бюджету згідно статті 15 Закону України "Про Збройні Сили України". Збитки, які йому спричиняються, - це безпосередня шкода економічним інтересам держави.

Пунктом 9 ст. 5 Положення про Міністерство оборони України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 № 671, МОУ з метою організації своєї діяльності забезпечує в установленому порядку самопредставництво МОУ в судах та інших органах через осіб, уповноважених діяти від його імені, у тому числі через посадових (службових) осіб юридичної служби МОУ або інших уповноважених осіб, а також забезпечує представництво інтересів МОУ в судах та інших органах через представників.

Згідно з п. 4 Загального положення про юридичну службу міністерства, іншого органу виконавчої влади, державного підприємства, установи та організації, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2008 № 1040, основним завданням юридичної служби є організація правової роботи, спрямованої на правильне застосування, неухильне дотримання та запобігання невиконанню вимог законодавства, інших нормативних актів органом виконавчої влади, підприємством, їх керівниками та працівниками під час виконання покладених на них завдань і функціональних обов`язків, а також представлення інтересів органу виконавчої влади, підприємства в судах.

Відповідно до п. 1 розділу III Інструкції з організації претензійної та позовної роботи, представництва інтересів у судах і виконання рішень судів у МОУ та Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України № 744 від 30.12.2016, для організації вирішення в судовому порядку спірних правовідносин, забезпечення належного представництва інтересів МОУ та Збройних Сил під час розгляду справ судами загальної юрисдикції, недопущення заподіяння збитків та майнових втрат державі відповідними юридичними службами за участю фінансової (фінансово-економічної) служби та відповідальних підрозділів проводиться позовна робота.

Таким чином, саме МОУ, як орган, що уповноважений державою на здійснення контролю за використанням фінансових і матеріальних ресурсів, забезпечення ефективного і цільового використання бюджетних коштів у військових частинах Збройних Сил України, а також КЕВ, як сторона оспорюваного правочину, є органами влади, до компетенції яких віднесені відповідні повноваження у спірних правовідносинах.

Системне тлумачення положень ч. 3-5 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України і ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

"Не здійснення захисту" виявляється в усвідомленні пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

При цьому прокурор не повинен перелічувати органи, уповноважені державою на здійснення повноважень із захисту інтересів держави у відповідному спорі. Достатньо довести, що орган, в інтересах якого заявлено позов, уповноважений на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 15.10.2019 по справі №903/129/18 висловила правову позицію про те, що сам факт не звернення до суду органу виконавчої влади (місцевого самоврядування) з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси держави (територіальної громади), свідчить про те, що вказані органи неналежно виконують свої повноваження, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів держави, та звернення до суду з таким позовом.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 наведено такі правові висновки:

"Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим".

Кропивницька спеціалізована прокуратура у сфері оборони Південного регіону листами від 21.11.2023 № 5-4-3175 вих-23, від 27.11.2023 № 5-4-3219 вих-23 проінформувала КЕВ та МОУ про наявність підстав для вжиття заходів щодо захисту інтересів держави у даних правовідносинах, у т.ч. шляхом пред`явлення позову ( а.с. 39-46).

КЕВ та МОУ з моменту отримання зазначених листів з позовною заявою про захист своїх порушених прав та законних інтересів у даних правовідносинах не звертались та про намір вжиття заходів судового захисту прокуратуру не повідомляли.

Надалі на виконання вимог ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" Кропивницька спеціалізована прокуратура у сфері оборони Південного регіону листами від 17.01.2024 № 37-5-6-138 вих-24, № 37-5-6-139 вих-24 проінформувала КЕВ та МОУ про намір звернутися до суду з відповідною позовною заявою ( а.с. 50-54, 57-61).

Моніторингом загальнодоступних інформаційних джерел (Судова влада. Стан розгляду справ https://court.gov.ua/fair) та Єдиного державного реєстру судових рішень встановлено, що в судовому порядку відповідний спір не вирішується, провадження у такій справі судами не відкривалось.

З урахуванням наведеного, суд вважає підтвердженими підстави для представництва Прокурором інтересів держави в суді за поданим у даній справі позовом згідно з визначеними позивачами.

КЕВ проведено відкриті торги щодо закупівлі товару за кодом (код 09310000-5 згідно з ДК 021:2015 (електрична енергія) в обсягах 8360500 кіловат-годин.

04.12.2020 в мережі Інтернет на веб-сайті "Prozorro" оприлюднено "Оголошення про проведення відкритих торгів - публічні закупівлі" за № UA-2020-12-04-002540-с.

Учасниками вказаних відкритих торгів зареєструвалися:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" (далі - ТОВ "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія") з пропозицією 25 149 721,68 UAH з ПДВ;

- Товариство з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" з пропозицією 26 586 390,00 UAH з ПДВ.

За результатом проведення торгів переможцем аукціону визначено ТОВ "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" та між КЕВ (Споживач) та ТОВ "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" укладено договір № 43 від 29.01.2021 про постачання електричної енергії споживачу (далі - Договір) (т. 1. а.с. 66-72).

Відповідно до п. 1.1. Договору Постачальник зобов`язався передати у власність Споживачу у 2021 році електричну енергії (код ДК 021:2015- 09310000-5 - Електрична енергія), а Споживач зобов`язався прийняти та оплатити електричну енергію на умовах цього договору.

Згідно з п. 1.3. Договору очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік становить 8360500 кВт*год. та відповідає очікуваному обсягу закупівлі послуг з розподілу електричної енергії у оператора системи розподілу.

Відповідно до п. 2.1. Договору строк (термін) поставки (передачі) товару: з 01.02.2021 до 31.12.2021 року.

Згідно з п. 4.1. Договору Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за ціною, що на дату укладення договору становить 3,00816 гри. за 1 кВт*год.

Відповідно до п. 4.2. Договору ціна за одиницю товару може змінюватися у випадках, передбачених ч. 5 ст. 41 Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель № 114-ІХ від 19.09.2019 шляхом оформлення Сторонами двосторонньої угоди.

Згідно з п. 4.4. Договору вартість електричної енергії за Договором визначається з урахуванням суми очікуваної вартості обсягів постачання електричної енергії протягом періоду, вказаного в п. 2.1. Договору, та становить 20958101,40 грн, крім того ПДВ-20% 4191620,28 грн, всього з ПДВ - 25 149 721,68 грн.

Відповідно до п. 12.1 Договір набуває чинності з дати його підписання та скріплення підписів печатками Сторін (за наявності) та згідно зі ст. 631 Цивільного кодексу України дія даного Договору застосовується до відносин сторін, що склалися з 01 лютого 2021 року та діє до 31 грудня 2021 року, а в частині проведення розрахунків - до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань за Договором.

Пунктом 12.2. Договору (в редакції Додаткової угоди № 1 від 01.02.2021 (т. 1. а.с. 73) визначено, що у разі необхідності внесення змін та доповнень до цього Договору кожна із Сторін має право звернутися до іншої з відповідною пропозицією. Якщо ці пропозиції викликані прийняттям нормативно-правових актів, які змінюють умови цього Договору, Сторони зобов`язуються до внесення відповідних змін до Договору керуватися вимогами цих нормативних документів. Істотні умови договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань Сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема:

Збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в даному Договорі (п. 12.2.2. Договору). У разі коливання ціни Товару (електричної енергії) на ринку. Постачальник письмово звертається до Споживача щодо зміни ціни за одиницю Товару (електричної енергії) та надає Споживачеві підтверджуючі документи (довідка, експертний висновок тощо), видані компетентними органами влади, зокрема, Торгово-промисловою палатою України або її регіональним підрозділом, щодо коливання ціни Товару (електричної енергії) на ринку. Для підтвердження коливання ціни Товару, в документі, який видається компетентним органом влади, повинна бути зазначена ціна на РДН ОЕС України на дату, з якої відбулось збільшення ціни та ціна на РДН ОЕС України діюча на момент звернення Постачальника до компетентного органу, а також інформація про відсоток коливання ціни. Підвищення ціни за одиницю товару по даному Договору здійснюється шляхом підписання додаткових угод та з урахуванням вимог п. 5 ч. 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (п. 12.2.2. Договору (в редакції Додаткової угоди № 1 від 01.02.2021 (т. 1. а.с. 73).

Згідно з п. 12.3. Договору усі зміни та доповнення до Договору оформлюються письмово та підписуються уповноваженими особами обох Сторін шляхом укладення відповідних додаткових угод.

Заявкою-приєднанням (додатком № 1 до Договору) визначено, що початок постачання електроенергії здійснюється з 01.02.2021.

Комерційною пропозицією (Додатком № 2 до Договору), зокрема, визначено, що ціна за одиницю товару для Споживача складає: 2,5068 грн./кВт*год без ПДВ І 3,00816 грн за 1 кВт*год. з ПДВ.

Договір та додатки нього підписані сторонами та скріплені печатками.

Додатковою угодою № 2 від 02.02.2021 до Договору Сторони, керуючись п. п. 7 п. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", посилаючись на зміни регульованих цін (тарифів) на послуги з передачі та послуги з розподілу електричної енергії, згідно Постанови НКРЕКП від 09.12.2020 № 2353 та Постанови НКРЕКП від 09.12.2020 № 2371 (тобто зміни, як зазначає прокурор, регульованих цін (тарифів) відбулися до укладення Договору 29.01.2021), погодилися збільшити ціну за одиницю товару до 3,346224 грн (укладаючи угоду, сторони збільшили вартість електричної енергії, як товару, у складі узгодженої ними ціни; в даному випадку вартість електроенергії загалом зросла із 3,00816 грн. до 3,346224 грн за 1 кіловат-годину, або на 11,23%) (т. 1. а.с. 74).

Відповідно до п. 7 Додаткової угоди № 2 від 02.02.2021 до Договору, умови додаткової угоди застосовуються до відносини між Сторонами, які виникли з 01.02.2021 у відповідності до ч. 3 ст. 631 Цивільного кодексу України та діють до повного виконання сторонами умов Договору.

Підставами для укладення Додаткової угоди № 2 від 02.02.2021 до Договору стали Постанова НКРЕКП від 09.12.2020 № 2353 та Постанова НКРЕКП від 09.12.2020 № 2371, які набули чинності до укладення Договору.

Як зазначає прокурор, укладаючи Договір, з урахуванням Додаткових угод, КЕВ та ТОВ "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" погоджено порядок внесення змін до нього. Особа, яка включила ту або іншу умову в договір, повинна нести ризик, пов`язаний з неясністю такої умови. Це правило ("Contra proferentem") застосовується не тільки в тому випадку, коли сторона самостійно розробила відповідну умову, але й тоді, коли сторона скористалася стандартною умовою, що була розроблена третьою особою (аналогічні за змістом висновки наведені в постановах Верховного Суду від 18.04.2018 у справі №753/11000/14-ц, від 24.06.2021 у справі №910/16328/19, від 23.12.2021 у справі №910/17027/20, від 25.01.2022 у справі №904/3886/21, тощо). Вже станом на дату оприлюднення повідомлення про намір укласти Договір (12.01.2021) вказані Постанови НКРЕКП від 09.12.2020 № 2353, від 09.12.2020 № 2371 набрали чинності.

Сторонами укладено наступні угоди, якими змінювалася (а саме збільшувалася у порівнянні з основним договором) ціна товару (вартість 1 кіловат-години електричної енергії) за Договором, зокрема:

- додаткова угода № 3 від 12.02.2021, згідно з якою ціну електроенергії збільшено до 3,678 грн з ПДВ, або на 22,27% (т. 1. а.с. 75);

- додаткова угода № 4 від 22.02.2021, згідно з якою ціну електроенергії збільшено до 3,93546 грн з ПДВ, або на 22,27% (т. 1. а.с. 76);

- додаткова угода № 5 від 12.03.2021, згідно з якою ціну електроенергії змінено до 3,57043 грн з ПДВ, або на 18,69% (т. 1. а.с. 77);

- додаткова угода № 7 від 25.06.2021, згідно з якою ціну електроенергії змінено до 3,346224 грн з ПДВ, або на 11,24% (т. 1. а.с. 79);

- додаткова угода від № 9 від 27.08.2021, згідно з якою ціну електроенергії змінено до 3,6804 грн з ПДВ, або на 22,35% (т. 1. а.с. 81);

- додаткова угода № 10 від 20.08.2021, згідно з якою ціну електроенергії збільшено до 4,0476 грн з ПДВ, або на 34,55% (т. 1. а.с. 82);

- додаткова угода № 12 від 08.10.2021, згідно з якою ціна електроенергії збільшено до 4,452 грн з ПДВ, або на 47,98% (т. 1. а.с. 84);

- додаткова угода № 13 від 01.11.2021, згідно з якою ціна електроенергії збільшено до 4,896 грн з ПДВ, або на 62,77% (т. 1. а.с. 85);

- додаткова угода № 14 від 09.11.2021, згідно з якою ціна електроенергії збільшено до 5,38512 грн з ПДВ, або на 79,02% (т. 1. а.с. 86-87).

Таким чином, шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод до Договору ціну за продукцію (електричну енергію), у порівнянні з основним договором, було фактично підвищено на 79,02%.

Відповідно до актів приймання-передавання № 43/1 від 05.03.2021, № 163/1 від 05.03.2021, № 43/1/9 від 28.02.2021, № 43/1/8 від 28.02.2021, № 43/1/7 від 28.02.2021, № 43/1/10 від 28.02.2021, № 43/1/17 від 28.02.2021, № 43/1/3 від 26.02.2021, № 43/1/11 від 28.02.2021, № 43/1/13 від 28.02.2021, № 43/1/2 від 26.02.2021, № 43/1/14 від 01.03.2021, № 43/1/1 від 26.02.2021, № 43/1 від 12.03.2021, № 43/1/12 від 28.02.2021, № 43/1/4 від 28.02.2021, № 43/1/16 від 28.02.2021, № 43/1/5 від 28.02.2021, № 43/1/6 від 28.02.2021, № 43/1/15 від 28.02.2021, № 43/1 від 15.03.2021, № 163/1 від 28.02.2021, № 43/3 від 31.03.2021, № 43 від 30.04.2021, № 43 від 31.05.2021, № 43/6 від 30.06.2021, № 43/7 від 31.07.2021, № 43 від 31.08.2021, № 43 від 30.09.2021, № 43/10 від 31.10.2021, №43 від 30.11.2021, №43 від 04.01.2022, № 43/1 від 31.01.2022 Постачальником на виконання Договору в редакції укладених Додаткових угод за період лютий 2021 - січень 2022 поставлено 7 353 446 кВт*год електричної енергії (у той час як згідно з п. 1.3. Договору в первинній редакції очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік становив 8 360 500 кВт*год), а Споживачем сплачені грошові кошти в загальному розмірі 30 121 831,50 грн (замість визначених п. 4.4. Договору в первинній редакції 25 149 721,68 грн) (т. 1. а.с. 106-138).

Відповідно до платіжних доручень № 282 від 09.03.2021, № 285 від 09.03.2021, № 286 від 09.03.2021, № 338 від 16.03.2021, № 339 від 16.03.2021, № 327 від 16.03.2021, № 329 від 16.03.2021, № 336 від 16.03.2021, № 323 від 16.03.2021, № 330 від 16.03.2021, № 332 від 16.03.2021, № 322 від 16.03.2021, № 333 від 16.03.2021, № 321 від 16.03.2021, № 337 від 16.03.2021, № 331 від 16.03.2021, № 324 від 16.03.2021, № 334 від 16.03.2021, № 326 від 16.03.2021, № 325 від 16.03.2021, № 342 від 17.03.2021, № 341 від 17.03.2021, № 89 від 09.03.2021, № 99 від 16.03.2021, № 100 від 16.03.2021, № 702 від 02.06.2021, № 790 від 14.06.2021, № 791 від 16.06.2021, № 1630 від 10.12.2021, № 1265 від 12.10.2021, № 1380 від 03.11.2021, № 1474 від 15.11.2021, № 886 від 07.07.2021, № 952 від 22.07.2021, № 982 від 29.07.2021, № 95 від 08.02.2022, № 996 від 04.08.2021, № 1047 від 17.08.2021, № 1110 від 30.08.2021, № 13 від 25.01.2022, № 642 від 24.05.2021, № 664 від 27.05.2021, № 608 від 17.05.2021, № 1146 від 07.09.2021, № 597 від 12.05.2021, № 328 від 16.03.2021, № 10 від 25.01.2022, № 856 від 29.06.2021, № 335 від 16.03.2021, № 340 від 16.03.2021, банківської виписки КЕВ за 14.04.2021 вказана сума 30 121 831,50 грн була перерахована Споживачем Постачальнику (а.с. 139-187).

Упродовж дії Договору від 29.01.2021 № 43 Споживачу поставлено 7 353 446 кВт за які Замовником перераховано Відповідачу кошти на загальну суму 30 121 831,50 грн (з ПДВ), у той час як при ціні електричної енергії згідно укладеного Договору в первинній редакції - 3,00816 грн/кВт год з ПДВ за 7 353 446 кВт*год підлягало сплаті 22 120 342,12 грн.

Прокурор зазначає, що Додаткові угоди № 2-4 суперечать вимогам ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та наявні підстави для визнання недійсними додаткових угод № 2-4 тягнуть за собою визнання недійсними послідуючих додаткових угод, оскільки кожна наступна така угода має фіксовану ціну за одиницю товару, а тому є похідною від попередньої і автоматично незаконною, оскільки без попередньої додаткової угоди ціна за послідуючими угодами фактично перевищуватиме ціну за одиницю товару більше, ніж на 10 відсотків, визначених у ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", у порівнянні із основним договором. Оскільки зменшення об`єму постачання товару згідно з Додатковими угодами № № 2, 3, 4, 5, 7, 9, 10, 12, 13, 14 пов`язано зі збільшенням ціни, недійсність угод у частині збільшення ціни має наслідком недійсність угод загалом, а тому судом мають бути визнані недійсними загалом, що і стало підставою для звернення прокурора з даним позовом до суду.

Розглядаючи спір по суті, суд враховує таке.

Згідно з ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 ст. 203 цього Кодексу.

Частиною 3 ст. 215 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з абз. 1 ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у ст. 203 Цивільного кодексу України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.

Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Відповідно до ст. 43 Закону України "Про публічні закупівлі", в редакції на день укладення договору та оскаржуваних додаткових угод, передбачено випадки нікчемності договору про закупівлю, а саме договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог ч. 4 ст. 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених ч. 5 і 6 ст. 33 та ч. 7 ст. 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до ст. 18 цього Закону.

Частиною 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Поряд з цим ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії (п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі").

Водночас, ст. 43 Закону України "Про публічні закупівлі", якою встановлено підстави нікчемності договору про закупівлю, не передбачено серед правових підстав нікчемності договору порушення сторонами вимог ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Враховуючи викладене, позовна вимога про визнання недійсними додаткових угод є належним і ефективним способом захисту інтересів держави внаслідок укладення незаконного правочину.

Положеннями ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 632 Цивільного кодексу України визначено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Станом на момент підписання Договору сторонами погоджені всі істотні умови - предмет, ціна та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог ч. 3 ст. 180 Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до ч. 1 ст. 651 Цивільного кодексу України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:

- відбувається за згодою сторін;

- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);

- підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);

- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10 %;

- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Коливання цін на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища, як коливання ціни на ринку.

Внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди (або отримання пропозиції про її укладення).

При цьому існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинні бути доведені належними та допустимими доказами та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Оскільки законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку, не визначено, як і не визначено форму/вигляд інформації щодо такого коливання, то, виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Державну службу статистики України, на яку постановою КМУ від 10.09.2014 № 442 "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; Державне підприємство "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків", яке на замовлення суб`єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема, щодо відповідності ціни договору наявній кон`юнктурі певного ринку товарів; Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації.

Водночас у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження; документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

На підтвердження наявності підстав для укладення Додаткових угод № 3 (т. 1. а.с. 75) від 12.02.2021 та № 4 від 22.02.2021 (т. 1. а.с. 76) до Договору відповідачем надано такі висновки Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати:

- експертний висновок Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати № В-67/5 від 09.02.2021 Постачальник звернувся листом від 08.02.2021 для проведення експертизи про середньозважену ціну електричної енергії станом на 12.01.2021 та 31.01.2021, результати якої відображено у даному експертному висновку із розрахунком відсотку коливання між вказаними датами у розмірі 16,449% (т. 1. а.с. 95);

- експертний висновок Кіровоградської регіональної торгово- промислової палати № В-67/8 від 09.02.2021 Постачальник звернувся листом від 08.02.2021 для проведення експертизи про середньозважену ціну електричної енергії станом на 31.01.2021 та 05.02.2021, результати якої відображено у даному експертному висновку із розрахунком відсотку коливання між вказаними датами у розмірі 12,58% ( а.с. 96).

Прокурор стверджує що, надані експертні висновки Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати за своїм змістом є лише документами довідково- інформаційного характеру і фактично дублюють дані із сайту Державного підприємства "Оператор ринку" та не містять точної інформації про коливання цін на електричну енергію станом як на момент звернення з пропозиціями про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірних додаткових угод. Зазначені висновки не містять будь-якої інформації саме про факт коливання цін на електричну енергію у порівнянні з датою укладення договору та моментом звернення постачальника з пропозиціями внести зміни до нього у частині зміни (збільшення) ціни на одиницю товару.

У вказаних експертних висновках зазначено, що в результаті вивчення та аналізу даних, отриманих по глобальній мережі Інтернет сайт www.oree.com.ua (Оператор ринку), експертом отримана інформація про середньозважену ціну на електричну енергію на РДН по ОЕС України станом на певні дати, та коливання ціни за даний період. Згідно отриманої інформації експерт вказує, що середньозважена ціна та відсоток коливання може становити відповідні показники. Експертний висновок представляє собою незалежне судження експерта і сам по собі не породжує правових наслідків відносно об`єктів оцінки. Цінова інформація, вказана в даному експертному висновку, дійсна тільки на дату оцінки.

Отже, у експертних висновках міститься незалежне судження експерта, яке висловлене у формі припущення, що середньозважена ціна та відсоток коливання може становити відповідні показники. Крім того цінова інформація дійсна тільки на дату оцінки. Експертні висновки не містять точної інформації про коливання цін на електричну енергію станом, як на момент звернення відповідача з пропозиціями про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірних додаткових угод.

З урахуванням вказаного, господарський суд вважає, що зазначені висновки Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати не є тим документом, який підтверджує коливання (збільшення чи зменшення ціни за одиницю товару на ринку) за період з дати укладення основного Договору до дати укладання оскаржуваних Додаткових угод до Договору, що дає підстави зробити висновок про необґрунтоване збільшення ціни Договору та підстави для визнання недійсними оскаржуваних Додаткових угод.

Аналогічний правовий висновок, викладений у постановах № 903/383/22 від 16.02.2023, № 924/674/21 від 15.06.2022 Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду.

Господарський суд зазначає, що будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір.

Отже, позивач мав беззаперечне право на отримання електроенергії по ціні, визначеній в укладеному сторонами Договорі. У справі, що розглядається, встановлено, що без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" про збільшення ціни позивач підписав додаткові угоди внаслідок чого ціна електроенергії значно збільшився, а обсяг поставки електроенергії за Договором істотно зменшився.

Зазначене підтверджує нівелювання результатів відкритих торгів та втрату державою можливості скористатися пропозиціями інших учасників відкритих торгів, оскільки запропонована переможцем ціна електроенергії не відповідає встановленій з самого початку договором, укладеним внаслідок відкритих торгів.

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Перемога в тендері (закупівля за кошти місцевого бюджету) та укладення договору за однією ціною та її подальше підвищення на 79,02 %, шляхом укладення додаткових угод № 2-5, 7, 9, 10, 12-14 є недобросовісною діловою практикою з боку продавця та свідчить про свідоме заниження цінової пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" у тендері з метою перемоги.

Суд звертає увагу, що положеннями ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" закріплено можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 %, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Разом з тим передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.

З огляду на положення ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", ст. 13 Цивільного кодексу України суд приходить до висновку про те, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця, що є самостійної підставою для визнання недійсними оскаржуваних додаткових угод.

Аналогічний правовий висновок, викладений у постанові № 927/636/21 від 09.06.2022 Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду.

Беручи до уваги вищевказані положення законодавства, встановлені судом обставини, зміст доводів учасників процесу та наявних доказів, оскільки на момент укладення додаткових угод, як випливає зі змісту вищенаведених доказів, не було документально підтверджено коливання ціни на товар, що зумовило би необхідність та правомірність укладення додаткових угод до основного Договору, з огляду на що сторони спірного договору внесли зміни до Договору шляхом укладення оспорюваних додаткових угод безпідставно, суд констатує, що оспорюванні додаткові угоди, укладені всупереч приписам закону (зокрема, всупереч вимогам Закону України "Про публічні закупівлі"), відтак, позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню повністю.

Щодо вимоги про стягнення коштів.

Згідно з ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Статтею 669 Цивільного кодексу України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється в договорі купівлі-продажу в відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Таким чином обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 Цивільного кодексу України "Купівля-продаж".

Верховний Суд у складі колегії суддів Об`єднаної палати Касаційного господарського суду в постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 зазначив про необхідність відступлення від висновку, який міститься в постанові Верховного Суду від 12.02.2020 у справі № 913/166/19 щодо можливості задоволення вимоги прокурора про стягнення безпідставно отриманих коштів на підставі ст. 1212 Цивільного кодексу України внаслідок недійсності додаткових угод як таких, що укладені всупереч вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі". Оскільки між сторонами існують договірні відносини, то правовою підставою для задоволення вимог про стягнення надмірно сплачених коштів (коштів, сплачених за товар, який так і не було поставлено) є ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України, а ст. 1212 Цивільного кодексу України застосуванню до цих правовідносин не підлягає.

Як встановлено матеріалами справи, на виконання Договору за період дії Договору №43 від 29.01.2021 поставлено 7 353 446 кВт/год електричної енергії та сплачено грошові кошти в загальному розмірі 30 121 831,50 грн з ПДВ (а.с. 139-188).

Без врахування оспорюваних додаткових угод, за ціною електричної енергії згідно Договору 3,00816 грн за 1 кВт*год з ПДВ за 8 360 500 кВт/год підлягає сплаті 22 120 342,12 грн, а отже, грошові кошти в сумі 8 001 489,38 грн підлягають поверненню Споживачу - Квартирно-експлуатаційному відділу міста Кропивницький.

Згідно з ч. 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України).

Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (ч. 3 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України).

За приписами ст. 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Отже, на підставі повного, всебічного, об`єктивного та безпосереднього дослідження наявних у справі доказів та встановивши усі обставини справи, господарський суд дійшов висновку, що позовні вимоги прокурора є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається на відповідача.

Щодо заяви відповідача про розстрочення виконання судового рішення, суд зазначає таке:

18.06.2024 до суду від відповідача надійшла заява про відстрочення та розстрочення виконання судового рішення, відповідно до якої заявник просить суд розстрочити виконання рішення Господарського суду Кіровоградської області строком на шість місяців рівними щомісячними платежами.

У поданій заяві відповідач зазначає підстави, що істотно ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим, а саме:

- єдиним джерелом його доходів є оплата за поставлену електричну енергію споживачам та надані послуги в рамках положення затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 483 від 05.06.2019 (із змінами та доповненнями) яким на Товариство покладено виконання спеціальних обов`язків із забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку електричної енергії, інші джерела доходів відсутні;

- з 04.03.2022 року Товариство крім виконання функцій постачальника універсальних послуг на території Кіровоградської області, частково виконує функцію Постачальника останньої надії, що суттєво збільшило навантаження на фінансові ресурси Товариства, та обмежило їх обсяги, оскільки фактичні обсяги купованої електричної енергії на об`єднаних сегментах ринку електричної енергії за попередню оплату збільшились, а контрагенти які перейшли в якості споживачів - в основній масі здійснюють оплату згідно фактично спожитих обсягів товару - електричної енергії;

- відсутнє майно, на яке в рамках виконання даного рішення може бути звернуте стягнення в ході виконання рішення, що підтверджується довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно;

- суттєвий негативний вплив на діяльність Товариства мають обставини щодо несвоєчасного виконання своїх зобов`язань перед постачальниками універсальних послуг з боку інших учасників ринку електричної енергії. Так, станом на 31.03.2024 згідно фінансової звітності загальна заборгованість Товариством перед учасниками ринку складає 839 701 200,96 грн, що підтверджується фінансовою звітністю з розшифровками.

Заперечення прокурора та позивачів щодо заяви про розстрочення виконання судового рішення до суду не надходили.

Згідно з ч. 1 ст. 239 Господарського процесуального кодексу України суд, який ухвалив рішення, може визначити порядок його виконання, надати відстрочення або розстрочити виконання, вжити заходів для забезпечення його виконання, про що зазначає в рішенні.

Відтак, відстрочення та розстрочення виконання судового рішення є правом, а не обов`язком суду, при цьому оцінка доказів, що підтверджують зазначені стороною обставини, повинна бути здійснена судом за правилами ст. 86 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно з ч. 3 ст. 331 Господарського процесуального кодексу України підставою, зокрема, для відстрочки або розстрочки виконання судового рішення є обставини, що істотно ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим.

Частиною 4 ст. 331 Господарського процесуального кодексу України визначено, що вирішуючи питання про відстрочення чи розстрочення виконання судового рішення, суд також враховує:

1) ступінь вини відповідача у виникненні спору;

2) стосовно фізичної особи - тяжке захворювання її самої або членів її сім`ї, її матеріальний стан;

3) стихійне лихо, інші надзвичайні події тощо.

Розстрочення та відстрочення виконання судового рішення не може перевищувати одного року з дня ухвалення такого рішення, ухвали, постанови (ч. 5 ст. 331 Господарського процесуального кодексу України).

Розстрочка означає виконання судового рішення частками, встановленими господарським судом, з певним інтервалом у часі. Строки виконання кожної частки також повинні визначатись господарським судом.

В силу наведених приписів процесуального законодавства, підставою для розстрочення виконання судового рішення можуть бути конкретні обставини, що істотно ускладнюють або роблять неможливим виконання рішення у визначений строк. Тобто розстрочення виконання судового рішення пов`язано з об`єктивними, непереборними - виключними обставинами, котрі ускладнюють його вчасне виконання.

Господарським процесуальним кодексом України не визначено переліку обставин, які свідчать про неможливість виконання рішення чи ускладнення його виконання, у зв`язку з чим суд оцінює докази, що підтверджують зазначені обставини, за правилами статті 86 вказаного Кодексу, і за наявності обставин, які істотно ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим, господарський суд має право розстрочити виконання рішення, ухвали, постанови.

Особа, яка подала заяву про розстрочення виконання судового рішення, повинна довести наявність обставин, що ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим у даній справі.

Згідно зі ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Проаналізувавши наведені у заяві про розстрочення виконання рішення Господарського суду Кіровоградської області у справі № 912/215/24 мотиви, надавши оцінку аргументам відповідача, врахувавши при цьому, що прокурор та позивачі не надали до суду заперечення проти розстрочення виконання рішення Господарського суду Кіровоградської області у справі № 912/215/24 в загальній сумі 8 001 489,38 грн строком на 6 (шість) календарних місяців у рівних частках щомісячними платежами, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" про розстрочення виконання рішення Господарського суду міста Кіровоградської області у справі № 912/215/24.

Керуючись ст. 74, 76, 77, 86, 129, 331 233, 236-241, 326, 327 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги задовольнити повністю.

Визнати недійсними Додаткові угоди № 2 від 02.02.2021, № 3 від 12.02.2021, № 4 від 22.02.2021, № 5 від 12.03.2021, № 7 від 25.06.2021, № 9 від 27.08.2021, № 10 від 20.08.2021, № 12 від 08.10.2021, № 13 від 01.11.2021, № 14 від 09.11.2021 до Договору № 43 від 29.01.2021 про постачання електричної енергії споживачу, укладені між Квартирно-експлуатаційним відділом міста Кропивницький та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія".

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" (вул. Велика Перспективна, 78, м. Кропивницький, 25006, код ЄДРПОУ 42132581) на користь Квартирно-експлуатаційного відділу міста Кропивницький (провулок Училищний, буд. 8, м. Кропивницький, 25006; код ЄДРПОУ 08541051) грошові кошти у розмірі 8 001 489,38 грн.

Розстрочити виконання рішення суду частинами протягом 6 місяців за наступним графіком - оплата протягом п`яти місяців по 1 333 581,56 грн та оплата в шостому місяці - 1 333 581,58 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" (вул. Велика Перспективна, 78, м. Кропивницький, 25006, код ЄДРПОУ 42132581) на користь Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону (вул. Пироговська, 11, м. Одеса, 65012, код ЄДРПОУ 38296363) 150 302,34 грн судового збору.

Розстрочити виконання рішення суду рівними частинами протягом 6 місяців з оплатою по 25 050,39 грн щомісячно.

Накази видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення в порядку, передбаченому Господарським процесуальним кодексом України. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Копії рішення надіслати учасникам справи через систему "Електронний суд".

Повне рішення складено 28.06.2024

Суддя М.С. Глушков