ОКРЕМА ДУМКА

судді Касаційного цивільного суду в складі Верховного Суду Ситнік О. М.

щодо постанови Верховного Суду в складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 26 червня 2024 року в справі № 752/5765/23 (провадження № 61-2936св24)

за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Сенс Банк», третя особа - Національний банк України, про стягнення пені за несвоєчасне виконання зобов`язань за договором відновлювальної кредитної лінії і договором кредиту

за касаційною скаргу ОСОБА_1 на рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 16 червня 2023 року в складі судді Колдіної О. О. та постанову Київського апеляційного суду від 30 січня 2024 року в складі колегії суддів ОСОБА_2,ОСОБА_3, ОСОБА_4

У березні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом, у якому просив стягнути з Акціонерного товариства «Сенс Банк» (далі - АТ «Сенс банк») пеню за несвоєчасне виконання зобов`язань за договором відновлювальної кредитної лінії від 28 лютого 2008 року № 030.29-50/352-С за період з 25 березня 2022 року до 24 березня 2023 року (включно) в розмірі 3 504 000,00 грн та пеню за несвоєчасне виконання зобов`язань за договором кредиту від 10 жовтня 2008 року № 700/744019-КV за період з 25 березня 2022 року до 24 березня 2023 року (включно) в розмірі 525 600,00 доларів США.

Вказував, що між ним та Aкціонерним товариством «Укрсоцбанк», правонаступником якого є AT «Сенс Банк», укладено договір про надання відновлювальної кредитної лінії від 28 лютого 2008 року № 030.29-50/352-С, за умовами якого банк зобов`язався видати йому кредит у розмірі 500 000,00 грн, та договір кредиту від 10 жовтня 2008 року № 7 00/744019-KV, за яким банк зобов`язався видати йому кредит у розмірі 60 000,00 доларів США.

Після укладення кредитних договорів ним було сплачено комісію за видачу кредитних коштів, тобто сплачено повну вартість фінансових послуг, однак у подальшому банком не було видано всієї суми кредитних коштів. Залишок невиданих кредитних коштів становив 320 000,00 грн за договором про надання відновлювальної кредитної лінії від 28 лютого 2008 року № 030.29-50/352-С та 48 000,00 доларів США за договором кредиту від 10 жовтня 2008 року № 700/744019- KV.

Вважав, що в банку перед ним є заборгованість за кредитними договорами в розмірі невиданих кредитних коштів, на яку ним нараховано штрафні санкції.

16 червня 2023 року рішенням Голосіївського районного суду міста Києва в задоволенні позову відмовлено.

30 січня 2024 року постановою Київського апеляційного суду апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 16 червня 2023 року залишено без змін.

Судові рішення мотивовані тим, що листом від 16 березня 2009 року № 09.2-09/96-203 банк повідомив ОСОБА_1 , що Національний банк України видав постанову від 04 грудня 2008 року № 413 з метою захисту інтересів вкладників та кредиторів банку, та з метою нейтралізації впливу зовнішньої світової фінансової кризи. Згідно з постановою банки можуть відмовити в укладенні договорів про відкриття кредитних ліній і наданні інших безумовних кредитних зобов`язань. Заходи, описані в постанові, тимчасові. Тому банк діяв відповідно до вимог законодавства і підстав вважати, що в зв'язку з цим порушені права позивача, немає. Позивачем не доведено, що між сторонами відбулось зарахування зустрічних однорідних вимог, оскільки із матеріалів справи та укладених між сторонами договорів не вбачається того, що відбулось припинення одночасно двох зобов`язань, в одному із яких одна сторона є кредитором, а інша - а боржником, а в другому - навпаки (боржник у першому зобов`язанні є кредитором у другому), оскільки за укладеними договорами позивач є позичальником кредитних коштів, а кредитором - банк.

Доводи апеляційної скарги про те, що у відповідача виник обов`язок відповідно до частини п`ятої статті 10 Закону України від 12 травня 1991 року № 1023-XII «Про захист прав споживачів» (далі - Закон № 1023-XII) у зв`язку з невиконанням відповідачем надання послуги згідно з договором, сплачувати позивачеві (споживачеві) за кожний день прострочення пені в розмірі 3 % вартості послуги, та відповідно наявності заборгованості відповідача перед позивачем, яка витікає з факту припинення виконання відповідачем своїх зобов`язань за кредитним договором перед позивачем, суд апеляційної інстанції відхилив, зазначивши, що судовими рішенням, які набули законної сили в справах № 761/38881/14-ц та № 757/76933/17-ц, ОСОБА_1 відмовлено в задоволенні позовних вимог, у тому числі в стягненні пені за період з 16 грудня 2013 року до 15 грудня 2014 року та пені за період з 28 грудня 2016 року до 27 грудня 2017 року з підстав недоведення ОСОБА_1 порушення банком зобов`язань за кредитним договорами в правовідносинах, а тому вимоги щодо стягнення пені за новий період також не підлягають задоволенню.

28 лютого 2024 року ОСОБА_1 через систему «Електронний Суд» надіслав до Верховного Суду касаційну скаргу на рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 16 червня 2023 року та постанову Київського апеляційного суду

від 30 січня 2024 року, в якій просить їх скасувати, справу направити на новий розгляд.

Касаційна скарга мотивована тим, що постанова Національного Банку України від 04 грудня 2008 року № 413 «Про окремі питання діяльності банків» рекомендувала відмовитися від укладення договорів про відкриття кредитних ліній і надання інших безумовних кредитних зобов`язань, однак не надала права банківським установам не виконувати вже укладені кредитні договори. Постанова мала тимчасовий характер та вже втратила чинність.

Суди не застосували Рішення Конституційного Суду України від 10 листопада 2011 року № 15-рп/2011 в справі щодо офіційного тлумачення положень пунктів 22, 23 статті 1, статті 11, частини восьмої статті 18, частини третьої статті 22 Закону № 1023-XII у взаємозв`язку з положеннями частини четвертої статті 42 Конституції України (справа про захист прав споживачів кредитних послуг), яким підтверджено, що положення пунктів 22, 23 статті 1, статті 11 Закону № 1023-XII з наступними змінами у взаємозв`язку з положеннями частини четвертої статті 42 Конституції України треба розуміти так, що їх дія поширюється на правовідносини між кредитодавцем та позичальником (споживачем) за договором про надання споживчого кредиту, що виникають як під час укладення, так і виконання такого договору. Отже, частина п`ята статті 10 Закону застосовується до спірних правовідносин.

Суди попередніх інстанцій не врахували правові висновки, викладені в постанові Верховного Суду України від 11 травня 2016 року в справі № 6-37цс16, в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 травня 2020 року в справі № 638/13683/15-ц (провадження № 14-680цс19), в постановах Верховного Суду від 07 липня 2021 року в справі № 703/1518/18 (провадження № 61-6537св20), від 23 серпня 2023 року в справі № 564/282/16-ц (провадження № 61-553св22), про те, що правовідносини банку зі споживачем щодо кредитування для споживчих потреб регулюються Законом № 1023-XII.

В ухваленні постанови апеляційного суду брали участь судді, яким заявлено відвід; суд встановив обставини, що мають суттєве значення на підставі недопустимих доказів, а саме судовими рішеннями в справах № 761/38881/14-ц та № 757/76933/17-ц. Постанова Верховного Суду від 31 січня 2024 року в справі № 757/76933/17-ц є злочинною, ухвалена без урахування Рішення Конституційного Суду України від 10 листопада 2011 року № 15-рп/2011.

Просив передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Постановою Верховного Суду від 26 червня 2024 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково.Рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 16 червня 2023 року та постанову Київського апеляційного суду від 30 січня 2024 року змінено, викладено їх мотивувальні частини в редакції постанови.В іншій частині рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 16 червня 2023 року та постанову Київського апеляційного суду від 30 січня 2024 року залишено без змін.

Постанова Верховного Суду мотивована, зокрема, тим, що заява ОСОБА_1 про відвід колегії суддів апеляційного суду в складі ОСОБА_2,ОСОБА_3, ОСОБА_4 надійшла поштовим зв`язком до апеляційного суду 01 лютого 2024 року, тобто після розгляду справи, а тому відсутні підстави вважати, що в ухваленні постанови апеляційного суду брали участь судді, яким заявлено відвід. Крім того, наведені ОСОБА_1 доводи щодо вчинення колегією суддів злочину шляхом незастосування Рішення Конституційного Суду України й практики Верховного Суду; неодноразовий розгляд справ за його участю, що свідчить, на думку заявника, про можливе втручання в роботу автоматизованого розподілу справ; його звернення до Вищої ради правосуддя зі скаргою про дисциплінарний проступок суддів, мають характер припущення та не становлять передбачених у статтях 36, 37 і 38 Цивільного процесуального кодексу (далі - ЦПК) України підстав для відводу суддів.

З такими висновками колегії суддів у частині вирішення питання про відвід колегії суддів не погоджуюся, тому відповідно до частини третьої статті 35 ЦПК України висловлюю окрему думку.

Заявник у касаційній скарзі посилається на те, що в ухваленні постанови апеляційного суду брали участь судді, яким заявлено відвід.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 411 ЦПК України судові рішення підлягають обов`язковому скасуванню з направленням справи на новий розгляд, якщо в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід, і судом касаційної інстанції визнано підстави про відвід обґрунтованими, якщо касаційну скаргу обґрунтовано такою підставою.

У статті 126 Конституції України зазначено, що незалежність і недоторканність суддів гарантуються Конституцією і законами України; вплив на суддів у будь-який спосіб забороняється.

Згідно з частиною першою статті 36 ЦПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, що викликають сумнів в неупередженості або об`єктивності судді.

Відвід (самовідвід) є однією з найважливіших гарантій здійснення правосуддя неупередженим та справедливим судом. Він дозволяє виключити найменшу підозру в зацікавленості судді в результатах розгляду конкретної справи, навіть якщо насправді такої зацікавленості немає, оскільки пріоритетною тут є суспільна довіра до суду.

Головною метою відводу є гарантування безсторонності суду, зокрема, щоб запобігти упередженості судді (суддів) під час розгляду справи.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у рішенні від 03 травня 2007 року в справі «Бочан проти України» закріпив, що ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

У справі «Кастілло Альгар проти Іспанії» (Castillo Algaro v. Spain; постанова від 28 жовтня 1998 року) ЄСПЛ зазначив, що дійсно навіть припущення про факти, які ставлять під сумнів безсторонність суду, можуть мати певне значення; йдеться про довіру, яку суди в демократичному суспільстві повинні викликати в людей.

У рішеннях від 09 листопада 2006 року в справі «Білуга проти України» ЄСПЛ наголосив, що важливим питанням є довіра, яку суди повинні вселяти у громадськість у демократичному суспільстві. Судді зобов`язані викликати довіру в учасників судового розгляду, а тому будь-який суддя, стосовно якого є підстави для підозри в недостатній неупередженості, повинен брати самовідвід або бути відведений.

У рішенні від 01 жовтня 1982 року у справі «П`єрсак проти Бельгії» (Piersack v. Belgium) ЄСПЛ висловив позицію, згідно з якою, незважаючи на той факт, що безсторонність зазвичай означає відсутність упередженості або, навпаки, її наявність може бути перевірено різноманітними способами, провів розмежування між суб`єктивним підходом, який відображає особисте переконання громадянина в конкретній справі, та об`єктивним підходом, який визначає, чи були достатні гарантії, щоб виключити будь-які сумніви з цього приводу.

У вказаному рішенні, встановивши порушення положень частини першої

статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (далі - Конвенція), ЄСПЛ наголосив на тому, що будь-який суддя, стосовно неупередженості якого є законні сумніви, повинен вийти зі складу суду.

У деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об`єктивної безсторонності (рішення від 10 червня 1996 року в справі «Пуллар проти Сполученого Королівства» (Pullar v. the United Kingdom)). У цьому сенсі навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, «має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється». Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (рішення від 26 жовтня 1984 року в справі «Де Куббер проти Бельгії» (De Cubber v. Belgium)). ЄСПЛ зазначив у рішеннях у справах «Делкурт проти Бельгії»(Delcourt v. Belgium), «П`єрсак проти Бельгії» (Piersack v. Belgium) і «Де Куббер проти Бельгії» (De Cubber v. Belgium), що будь-який суддя, стосовно неупередженості якого є обґрунтований сумнів, повинен заявити самовідвід.

Вимога «безсторонності», згідно з судовою практикою ЄСПЛ (рішення в справах «Білуха проти України», «Салов проти України», «Мироненко проти України», «Фельдман проти України») характеризується двома критеріями: перший полягає у намаганні визначити особисте переконання судді у конкретній справі, а другий - у з`ясуванні того, чи забезпечив суддя достатні гарантії для виключення будь-якого розумного сумніву з цього приводу у сторін.

У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (рішення у справі «Мироненко і Мартиненко проти України»).

У рішенні від 08 квітня 2010 року в справі «Фельдман проти України» (заяви № 76556/01 та № 38779/04) ЄСПЛ визнав порушенням статті 6 Конвенції незабезпечення суддею достатніх гарантій для виключення будь-якого розумного сумніву з приводу його безсторонності.

У пункті 25 розділу «Критерії неспроможності» Монреальської універсальної декларації про незалежність правосуддя встановлено, що суддя не може слухати судову справу, якщо є об`єктивні побоювання, що він не зможе розглядати справу неупереджено або його участь у цій справі може спровокувати конфлікт інтересів, що несумісний з виконанням ним судових функцій.

Як на підстави відводу колегії суддів апеляційного суду, зокрема ОСОБА_2 ,ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_1 вказував: вчинення колегією суддів злочину шляхом незастосування Рішення Конституційного Суду України й практики Верховного Суду; неодноразовий розгляд справ за його участю, що свідчить, на думку заявника, про можливе втручання в роботу автоматизованого розподілу справ; його звернення 25 січня 2024 року до Вищої ради правосуддя зі скаргою про дисциплінарний проступок суддів.

Заява ОСОБА_1 про відвід колегії суддів апеляційного суду в складі ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 надійшла поштовим зв`язком та зареєстрована в апеляційному суді 01 лютого 2024 року, однак згідно з трекінгом відправлень Укрпошти вручена адресату 30 січня 2024 року, тобто в день слухання справи (з 10:34 до 10:45) та ухвалення постанови апеляційним судом по суті спору.

Однак матеріали справи не містять доказів щодо того, о котрій годині вказаний відвід було отримано. Доказів технічної неможливості передачі зазначеної кореспонденції колегії суддів матеріали справи також не містять, що створює невизначеність у оцінці самої можливості обізнаності колегії суддів про заявлений відвід.

Апеляційний суд не розглянув заяву ОСОБА_1 про відвід колегії суддів у порядку вирішення заявленого відводу, визначеному статтею 40 ЦПК України, в ухваленні постанови апеляційного суду брали участь судді, яким заявлено відвід.

Пунктом 12 Висновку № 1 (2001) Консультативної ради європейських суддів для Комітету міністрів Ради Європи про стандарти незалежності судових органів та незмінюваність суддів передбачено, що незалежність судової влади означає повну неупередженість з боку суддів. При винесенні судових рішень щодо сторін у судовому розгляді судді повинні бути безсторонніми, вільними від будь-яких зав`язків, прихильності чи упередження, що впливає або може сприйматися як таке, що впливає на здатність судді приймати незалежні рішення. Суддя повинен не тільки бути реально вільним від будь-якого невідповідного упередження або впливу, але він або вона повинні бути вільними від цього і в очах розумного спостерігача. В іншому випадку довіра до незалежності судової влади буде підірвана.

У пункті 2.5 Бангалорських принципів поведінки суддів, схвалених Резолюцією Економічної та соціальної ради ООН № 2006/23 від 27 липня 2006 року, зазначається, що підставою відводу судді від участі в розгляді справи є обставини, за яких для нього не є можливим винесення об`єктивного рішення в справі або в тому випадку, коли в стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.

У згаданих Бангалорських принципах поведінки суддів, одним з основних принципів етичної поведінки суддів є незалежність. Так, суддя повинен здійснювати свою судову функцію незалежно, виходячи виключно з оцінки фактів, відповідно до свідомого розуміння права, незалежно від стороннього впливу, спонукання, тиску, загроз чи втручання, прямого чи опосередкованого, що здійснюється з будь-якої сторони та з будь-якою метою; дотримуватись незалежної позиції як щодо суспільства в цілому, так і щодо конкретних сторін судової справи, у якій він повинен винести рішення; виключати будь-які взаємовідносини, що не відповідають посаді, чи втручання з боку органів законодавчої та виконавчої влади. Водночас він має робити це так, щоб це було зрозуміло навіть сторонньому спостерігачу (пункти 1.1-1.3).

У пункті 66 рішення ЄСПЛ від 10 грудня 2009 року у справі «Мироненко і Мартенко проти України» (заява № 4785/02) зазначено, що згідно з усталеною практикою Суду наявність безсторонності має визначатися для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. Так, за суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді.

Відповідно до об`єктивного критерію необхідно визначити, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (рішення в справах «Фей проти Австрії», рішення від 24 лютого 1993 року «Веттштайн проти Швейцарії»).

Розгляд питання про відвід є виконанням вимог статті 6 Конвенції щодо забезпечення принципу неупередженості і має бути максимально безстороннім та об`єктивним з метою усунути будь-які сумніви в забезпеченні незалежною державою принципу справедливості судочинства.

Оскільки апеляційним судом не було розглянуто заяву про відвід, вважаю, що постанова апеляційного суду підлягала скасуванню з направленням справи на новий розгляд для вирішення питання про відвід складу суду.

Суддя О. М. Ситнік