Справа № 463/824/24 Головуючий у 1 інстанції: Стрепко Н.Л.

Провадження № 33/811/487/24 Доповідач: Белена А. В.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 червня 2024 року Львівський апеляційний суд у складі:

судді - Белени А.В.,

з участю представника адвоката Гриб Н.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 156 КУпАП, за апеляційною скаргою останнього на постанову судді Личаківського районного суду м. Львова від 13 березня 2024 року,

в с т а н о в и в :

Постановою судді Личаківського районного суду м. Львова від 13 березня 2024 року,

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 200 (двохсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3 400 (три тисячі чотириста) гривень, з конфіскацією предметів торгівлі: електронних сигарет марки «ELF BAR» в кількості 50 штук вартістю за одну штуку 350 грн.

Стягнуто із ОСОБА_1 в дохід держави 605,60 грн. судового збору на користь держави.

ОСОБА_1 визнано винним у тому, що він 24 січня 2024 року близько 14:49 год. за адресою: м. Львів, вул. Пасічна, 64, будучи продавцем в магазині «Біг смоук» здійснював торгівлю (продаж) електронних сигарет без марки «ELF BAR» в кількості 50 штук без марок акцизного податку, вартістю за одну штуку 350 грн., чим вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 156 КУпАП.

На постанову судді ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати постанову судді Личаківського районного суду м. Львова від 13 березня 2024 року та закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що з оскаржуваною постановою не згідний, оскільки на всіх стадіях провадження було допущено грубі порушення його законних прав, у т.ч. конституційних як з боку правоохоронних органів так і зі сторони суду, порушення процедур фіксації адміністративного правопорушення, складання протоколу за відсутності понятих, тощо.

Зазначає, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. ст. 278, 281 КУпАП не оглянув відеоматеріали, не оглянув вилучені речові докази, не залучив експерта, не переконався у тому, що харчові добавки є підакцизним товаром та без висновку експерта прийняв рішення про притягнення його до адміністративної відповідальності.

Вказує, що в протоколі про адміністративне правопорушення відсутні відомості про продаж ним товару будь-якій особі, фіскальний чек, або інший платіжний документ, який би підтверджував факт продажу в матеріалах відсутній.

Зазначає, що дільничним не роз`яснено йому вимог ст. 63 Конституції України та ст. 268 КУпАП перед складанням та перед наданням йому до підпису протоколу про адміністративне правопорушення. На жаль, надані до суду матеріали відеофіксації які фіксують проміжок часу, коли йому передали на підпис протокол, пошкоджені і не відтворюються.

Стверджує, що протокол та зібрані докази у справі про адміністративне правопорушення складені з істотним порушенням вимог Конституції та законодавства про адміністративні правопорушення, а тому не можуть вважатися належними, допустимими, достатніми та достовірними.

Заслухавши доводи захисника ОСОБА_2 на підтримання апеляційної скарги, перевіривши матеріали адміністративної справи, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.245 КУпАП, серед ряду завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно зі ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Доказами в справі про адміністративне правопорушення, як це визначено у ст. 251 КУпАП, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, а також іншими документами.

З протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД № 556372 від 24 січня 2024 року вбачається, що ОСОБА_1 24 січня 2024 року близько 14:49 год. за адресою: м. Львів, вул. Пасічна, 64, будучи продавцем в магазині «Біг смоук» здійснював торгівлю (продаж) електронних сигарет без марки «ELF BAR» в кількості 50 штук без марок акцизного податку, вартістю за одну штуку 350 грн., чим вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Аналізуючи протокол про адміністративне правопорушення, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що він складений уповноваженою на те посадовою особою, як передбачено приписами ст.255 КпАП України, з додержанням вимог передбачених ст.256 цього Кодексу.

Частиною 1 ст.156 КпАП України передбачено відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими. Даною статтею передбачена відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Згідно зі ст.14.1.56 ПК України, електронна сигарета виріб, який може бути використаний для споживання (вдихання) парів, що утворюються внаслідок нагрівання компонентами такого виробу рідин, що містять або не містять нікотин. Електронні сигарети можуть бути одноразовими або багаторазовими. Рідини, що використовуються в електронних сигаретах рідкі суміші хімічних речовин, що містять або не містять нікотин, використовуються для створення пари в електронних сигаретах та містяться, зокрема, в картриджах, заправних контейнерах та інших ємностях.

Відповідно до ч.4 ст.11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Згідно п.п.14.1.107 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України, марка акцизного податку - це спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.

Рідини, що використовуються в електронних сигаретах рідкі суміші хімічних речовин, що містять або не містять нікотин, використовуються для створення пари в електронних сигаретах та містяться, зокрема, в картриджах, заправних контейнерах та інших ємностях (п.п. 14.1.56 прим. 4 п.14.1 ст.14 ПК України).

Згідно пункту 226.1 статті 226 ПК України, у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару. Наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці (упаковці) алкогольного напою, пачці (упаковці) тютюнового виробу чи ємності (упаковці) з рідиною, що використовується в електронних сигаретах, є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати податку та легальності ввезення товарів (п. 226.2 ст. 226 ПК України).

Пунктом 23 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів і рідин, що використовуються в електронних сигаретах, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2010 №1251, для рідин, що використовуються в електронних сигаретах, передбачено наклеювання марки на ємності (упаковки) з рідиною, що використовуються в електронних сигаретах, у такий спосіб, щоб марки обов`язково розривалися під час відкривання.

Таким чином, рідини, які використовуються в електронних сигаретах віднесено до підакцизних товарів.

Враховуючи зазначене, дослідивши матеріали справи в їх сукупності, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про доведеність вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КупАП.

Разом з тим, при накладенні стягнення, суд не в повній мірі врахував, особу порушника, обставини вчинення правопорушення та обрав занадто сувору міру відповідальності для ОСОБА_1 .

Так, з наданої копії наказу №23/01 від 23 січня 2024 року вбачається, що ОСОБА_1 лише був прийнятий на роботу в день коли було складено щодо нього протокол про адміністративне правопорушення.

Відповідно до ст.22 КУпАП при малозначності вчиненого адміністративного правопорушення орган (посадова особа), уповноважений вирішувати справу, може звільнити порушника від адміністративної відповідальності і обмежитись усним зауваженням.

Згідно ст.33 КУпАП при накладенні стягнення враховуються характер вчиненого правопорушення, особа порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність.

Статтею 34 КУпАП визначені обставини, що пом`якшують відповідальність за адміністративне правопорушення, а саме: щире розкаяння винного; відвернення винним шкідливих наслідків правопорушення, добровільне відшкодування збитків або усунення заподіяної шкоди; вчинення правопорушення під впливом сильного душевного хвилювання або при збігу тяжких особистих чи сімейних обставин; вчинення правопорушення неповнолітнім; вчинення правопорушення вагітною жінкою або жінкою, яка має дитину віком до одного року.

Законами України може бути передбачено й інші обставини, що пом`якшують відповідальність за адміністративне правопорушення. Орган (посадова особа), який вирішує справу про адміністративне правопорушення, може визнати пом`якшуючими і обставини, не зазначені в законі.

Відповідно до ст.23 КУпАП адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами.

Згідно з положеннями, які закріплені у ст.33 КУпАП, апеляційний суд бере до уваги обставини скоєного правопорушення, те, що ОСОБА_1 раніше не притягувалася до адміністративної відповідальності, визнання вини, його відношення до вчиненого, а також те, що тяжких наслідків від вчиненого не настало суд приходить до висновку, що вчинене останнім правопорушення є малозначним.

З урахуванням наведеного, суд прийшов до висновку відповідно до вимог ст.22 КУпАП звільнити ОСОБА_1 від адміністративної відповідальності і обмежитись щодо нього усним зауваженням.

Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд,-

постановив :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову судді Личаківського районного суду м. Львова від 13 березня 2024 року в справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст. 156 КУпАП скасувати.

На підставі ст. 22 КУпАП звільнити ОСОБА_1 , від адміністративної відповідальності, за ч.1 ст. 156 КУпАП, за малозначністю вчиненого адміністративного правопорушення.

Оголосити ОСОБА_1 усне зауваження.

Провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , за ч.1 ст. 156 КУпАП, закрити.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Альберт БЕЛЕНА