ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

19 червня 2024 року м. Дніпросправа № 280/7863/23

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Малиш Н.І. (доповідач), суддів: Щербака А.А., Баранник Н.П.,

розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 15 березня 2024 року (суддя 1-ї інстанції Бойченко Ю.П.) в адміністративній справі №280/7863/23 за позовом Районної адміністрації Запорізької міської ради по Шевченківському району до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Буделітактив» про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області звернулось до суду із позовною заявою до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, в якій просило суд визнати протиправним та скасувати висновок відповідача від 08.09.2023 про результати моніторингу закупівлі UA-2023-05-03-003040-a.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що спірним висновком встановлено порушення позивачем (Замовником) вимог пп. 2 п. 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі Особливості). В той же час, позивач зазначає про відсутність описаних у висновку порушень. Крім того наголошує, що зобов`язання за договором, укладеним із переможцем закупівлі, виконані як зі сторони Замовника, так і зі сторони Виконавця. Звертає увагу, що право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після укладення договору із переможцем. Враховуючи наведене просить задовольнити позов.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 15 березня 2024 року позов задоволено.

Відповідачем на вказане рішення суду подана апеляційна скарга, в якій посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції фактичних обставин справи та порушення норм матеріального права, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити.

В апеляційній скарзі зазначає, що судом першої інстанції не взято до уваги, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «Буделітактив» на час проведення замовником оцінки, не відповідала вимогам його тендерної документація, а отже підлягала відхиленню. Наголошує, що відповідно до підпункту 2 пункту 41 Особливостей, замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, коли вона не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Разом з тим, відповідно до вимог пункту 2 пункту 47 Особливостей встановлено імперативну умову, то замовник відміняє відкриті торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень.

Позивачем та третьою особою подано відзиви на апеляційну скаргу в яких просять відмовити у її задоволенні.

В силу пункту 3 частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції розглядає справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 03.05.2023 Районною адміністрацією Запорізької міської ради по Шевченківському району (Замовник) оприлюднено оголошення (UA-2023-05-03-003040-а) з проведення закупівлі послуг код ДК 021:2015: 45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Поточний ремонт тротуарів (ремонт інфраструктури у сфері дорожнього господарства, зокрема, вулиць і доріг комунальної власності в населених пунктах); тендерна документація на процедуру закупівлі затверджена рішенням уповноваженої особи (протокол від 03.05.2023 № 43), із змінами, затвердженими в подальшому протоколом від 09.05.2023 № 45. Очікувана вартість закупівлі: 1 971 273,00 грн. з ПДВ. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 14.05.2023.

Переможцем вказаної закупівлі визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «Буделітактив» (код ЄДРПОУ 45102874).

25.05.2023 між Районною адміністрацією Запорізької міської ради по Шевченківському району (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Буделітактив» (Виконавець) укладено Договір № 48, за умовами якого Виконавець зобов`язується на власний ризик, своїми силами з використанням своїх механізмів та обладнання надати Послуги згідно умов, викладених в оголошенні Замовника спрощеної закупівлі за рахунок коштів місцевого бюджету та в обумовлений цим Договором термін, а Замовник зобов`язується прийняти та оплатити такі Послуги на умовах, визначених цим Договором та чинним законодавством України. (п. 1.1. Договору). Ціна цього Договору становить 1 891 150,92 грн. без ПДВ. (п. 3.1. Договору). Термін надання послуг: до 31.12.2023. (п. 5.1. Договору).

17.08.2023 начальником Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пп. 2 п. 5 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20.10.2016 № 18 видано наказ № 50-3 «Про початок моніторингу закупівель», згідно пункту 1 якого наказано розпочати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку процедур для здійснення моніторингу процедури закупівлі, що додається; до переліку, серед іншого, включено закупівлю Районної адміністрації Запорізької міської ради по Шевченківському району, унікальний номер UA-2023-05-03-003040-а.

Згідно з Висновком про результати моніторингу закупівлі від 08.09.2023, аудиторською службою виявлено порушення Замовником вимог, передбачених пп. 2 п. 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (в редакції, чинній на момент проведення процедури закупівлі).

Так, у Висновку про результати моніторингу закупівлі від 08.09.2023 зазначено, зокрема, що Додатком 2 до тендерної документації передбачено, що учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції довідку у довільній формі щодо відсутності підстави для відмови учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах, встановленої в абзаці 14 пункту 44 Особливостей. Проте, проведеним моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Буделітактив» відсутня вищевказана довідка, чим не дотримано вимоги, передбачені пунктом 1 розділу 3 та Додатком 2 до тендерної документації. Разом з тим, на запит про надання пояснень, який оприлюднено посадовою особою органу державного фінансового контролю в електронній системі закупівель 01.09.2023, Замовником зазначено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Буделітактив» є вищевказана довідка під № 17-05/46/21-10-0500, з наданням її копії. Однак, проаналізувавши зазначену довідку встановлено, що дата її складання ТОВ «Буделітактив» становить 17.05.2023, тобто після дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій (14.05.2023), а відтак не є частиною тендерної пропозиції, що в свою чергу лише підтверджує відсутність даної довідки у складі пропозиції учасника ТОВ «Буделітактив» на момент її подання.

Додатком 2 до тендерної документації встановлено імперативну умову, що учасникам у складі тендерних пропозицій необхідно надати листи-згоди, зокрема, працівників і інших осіб, які будуть задіяні учасником під час виконання договору, на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних за встановленою формою. Так, відповідно до довідки від 10.05.2023 № 10-05/51/45-10-0500, наданої ТОВ «Буделітактив» у складі тендерної пропозиції, до надання послуг з поточного ремонту тротуарів буде залучено працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, у т.ч. директора ОСОБА_1 та 17 працівників, які будуть залучені за договором від 04.05.2023 №04/05/23/1-А про надання послуг по аутсорсингу персоналу, а саме: начальник ВТВ ОСОБА_2 ; виконроб ОСОБА_3 ; геодезист ОСОБА_4 ; водії автотранспортів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ; машиністи дорожньо-будівельних машин ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ; дорожні робітники 2 розряду ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 . Однак, проведеним моніторингом встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Буделітактив» відсутні листи-згоди на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних працівників, які будуть задіяні учасником під час надання послуг за договором від 04.05.2023 № 04/05/23/1-А про надання послуг по аутсорсингу персоналу, чим недотримано вимоги передбачені пунктом 1 розділу 3 та Додатком 2 до тендерної документації.

Додатком 1 до тендерної документації передбачено, що для підтвердження учасниками відповідності кваліфікаційному критерію «наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» та підтвердження наявності трудових відносин з працівниками, яких буде залучено до надання послуг, у складі тендерних пропозицій необхідно надати копії трудових книжок або скан-копії наказів про прийняття працівника на роботу, договорів цивільно-правових відносин (на виконання робіт чи надання послуг) або договору аутсорсингу. Так, ТОВ «Буделітактив» у складі тендерної пропозиції надало договір від 04.05.2023 № 04/05/23/1-А про надання послуг по аутсорсингу персоналу. Однак, вказаний договір не містить відомостей щодо залучення до надання послуг на умовах аутсорсингу дорожнього робітника 2 розряду ОСОБА_16 , про залучення якого згідно вказаного договору на умовах аутсорсингу учасник ТОВ «Буделітактив» зазначив у довідці від 10.05.2023 № 10-05/51/45-10-0500, чим не підтверджено трудові відносини з вище вказаним працівником та відповідно не дотримано вимоги, передбачені пунктами 1 та 6 розділу 3 та Додатком 1 до тендерної документації, що не відповідає кваліфікаційному критерію «наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід».

Крім того, посади працівників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , зазначені ТОВ «Буделітактив» у довідці від 10.05.2023 № 10-05/51/45-10-0500, не відповідають посадам вказаним ТОВ «Буделітактив» у заявці на надання персоналу від 04.05.2023 № 04/05/23, який є складовою та невід`ємною частиною до договору від 04.05.2023 № 04/05/23/1-А про надання послуг по аутсорсингу персоналу.

Відповідно до Додатку 1 до тендерної документації, на відповідність кваліфікаційному критерію «наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», встановлено умову, що учасникам для підтвердження наявності зазначеної у довідці техніки необхідно надати, зокрема, на кожну наявну одиницю власної/орендованої техніки, скановану копію оригіналу свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, оформленого відповідними органами згідно діючого законодавства України. Так, учасником процедури закупівлі ТОВ «Буделітактив» у довідці від 10.05.2023 № 10-05/01/45-10-0500 про наявність діючого обладнання, машин (спецтехніки) і механізмів, вказано інформацію про наявність у вказаного учасника залученого на умовах договору позички котка CATERPILLAR СВ534С, однак у свідоцтві про реєстрацію машини, яке надано учасником для підтвердження наявності вказаного котка, зазначено коток CATERPILLAR CB534D (інша марка котка), що в свою чергу не відповідає вимогам, передбаченим у пунктах 1 та 6 розділу 3 та Додатку 1 до тендерної документації, що не відповідає кваліфікаційному критерію «наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій». Щодо зазначеного Замовником у поясненні, на запит посадової особи органу державного фінансового контролю від 01.09.2023, про те, що вищевказані помилки відносяться до формальних, то зазначено, що відповідно до пункту 2 Переліку формальних помилок, затверджених Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 за № 715/34998, до формальних помилок віднесено помилку, зроблену учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа / унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та / або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та / або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі.

Також моніторингом встановлено, що Додатком 3 до тендерної документації передбачено, що для забезпечення виконання вимог зазначених у технічному завданні в учасника повинна бути обов`язкова наявність наступної матеріально-технічної бази: вантажний автомобіль-самоскид, в кількості - не менше 3 од.; машини поливально-мийні або аналогічні, в кількості - не менше 1 од.; компресор пересувний або генератор, в кількості - не менше 2 од.; відбійний молоток (пневмо або електричний), в кількості - не менше 2 од.; каток дорожній самохідний, в кількості - не менше 3 од.; екскаватор колісний, в кількості - не менше 1 од.; навантажувач, в кількості - не менше 1 од.; автогрейдер, в кількості - не менше 1 од; комплект попереджуючих дорожніх знаків та елементів огородження, в кількості - не менше 1 одиниць. Однак, моніторингом установлено, що учасником ТОВ «Буделітактив» не надано інформацію та/або документальне підтвердження наявності у вказаного учасника комплекту попереджуючих дорожніх знаків та елементів огородження, що не відповідає вимогам, передбаченим Додатком 3 до тендерної документації.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 25.05.2023 № 48, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вказаний висновок оприлюднено на веб-порталі https://prozorro.gov.ua.

Вважаючи зазначений висновок протиправним, Районна адміністрація Запорізької міської ради по Шевченківському району звернулася до суду із вимогою про його скасування.

Суд першої інстанції задовольняючи позовні вимоги виходив з того, що оскільки зазначені у Висновку від 08.09.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-03-003040-а порушення були відсутні, замовник не мав підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 41 Особливостей, для відхилення пропозиції учасника ТОВ «Буделітактив». Відповідно, у відповідача відсутні підстави вимагати від Районної адміністрації Запорізької міської ради по Шевченківському району розірвати Договір від 25.05.2023 № 48, укладений із третьою особою.

Суд апеляційної інстанції переглядаючи судове рішення доходить наступних висновків.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII).

Статтею 5 Закону № 2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Закон України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Спірним висновком, зокрема встановлено, що позивачем порушено вимоги передбачені підпунктом 2 пункту 41 «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» та зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 25.05.2023 №48.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 затверджено «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Постанова № 1178, Особливості, у редакції, чинній на момент проведення закупівлі).

Пунктом 1 Постанови № 1178 встановлено, що ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Приписами пункту 41 Постанови № 1178 визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель зокрема, коли: тендерна пропозиція: не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Частиною 2 статті 22 Закону № 922-VIII встановлено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Приписами абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Згідно з пунктом 44 Постанови № 1178 замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо наймання на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник процедури закупівлі) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено в установленому законом порядку;

6) керівник учасника процедури закупівлі був засуджений за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якого не знято або не погашено в установленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний в установленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 млн. гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі або кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи - учасника процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції»;

12) керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та може відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у цьому абзаці, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у відкритих торгах. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику процедури закупівлі не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.

Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в цьому пункті (крім абзацу чотирнадцятого цього пункту), шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у цьому пункті (крім абзацу чотирнадцятого цього пункту), крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу шістнадцятого цього пункту.

У разі коли учасник процедури закупівлі має намір залучити інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менш як 20 відсотків вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 Закону (у разі застосування таких критеріїв до учасника процедури закупівлі), замовник перевіряє таких суб`єктів господарювання на відсутність підстав, визначених цим пунктом.

Як вже зазначалось, відповідач у спірному висновку від 08.09.2023 зазначив, що за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Буделітактив» встановлено порушення вимог пп. 2 п. 41 Особливостей.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції дослідивши вказаний висновок доходить до висновку щодо його не відповідності критеріям обґрунтованості, з огляду на наступне.

Зауваження відповідача про відсутність довідки у довільній формі щодо відсутності підстави для відмови учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах, встановленої в абзаці 14 пункту 44 Особливостей та не дотримання позивачем вимог передбачених пунктом 1 розділу 3 тендерної документації та Додатком 2 до тендерної документації були вірно відхилені судом першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів справи вищезазначена довідка надана третьою особою засобами Системи 18.05.2023 о 10:51, тобто після дати розкриття тендерних пропозицій. В зазначеній довідці від 17.05.2023 №17-05/46/21-10-0500 наведена інформація про те, що між третьою особою та позивачем раніше не було укладено договорів.

Абзацом 15 пункту 44 Особливостей передбачено надання документу, що підтверджує відсутність підстави, зазначеної в абз. 14 цього пункту протягом чотирьох днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, при цьому замовник не може вимагати документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Повідомлення про намір укласти договір опубліковане Районною адміністрацією Запорізької міської ради по Шевченківському району 17.05.2023 о 14:40 год.

За приписами ч. 5 ст. 17 Закону № 922 замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що не конкретизація позивачем у тендерній документації вимоги щодо надання в складі тендерної пропозиції довідки щодо відсутності підстави для відмови учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах, встановленої в абзаці 14 пункту 44 Особливостей, лише учасником із яким раніше укладались відповідні договори, в силу абз. 15 п. 44 Особливостей та ч. 5 ст. 17 Закону № 922, не може бути підставою для відмови учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах, тому в даному випадку третьою особою було виконано вимогу Додатку 2 тендерної документації щодо надання довідки.

Також суд першої інстанції вірно відхилив доводи відповідача з приводу відсутності в складі тендерної пропозиції листів-згод, зокрема, працівників і інших осіб, які будуть задіяні учасником під час виконання договору, на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних за встановленою формою, оскільки ані Законом № 922, ані Особливостями дійсно не передбачено надання листів-згод працівниками третьої особи, які залучались до виконання робіт за договором закупівлі, при цьому відповідно до вимог тендерної документації та Закону України «Про захист персональних даних» відповідальність за поширення персональних даних несе розпорядник таких даних.

Відхилені й зауваження відповідача стосовно не підтвердження трудових відносин із ОСОБА_16 (дорожнім робітником 2 розряду), про якого зазначено у довідці ТОВ «Буделітактив» від 10.05.2023 № 10-05/51/45-10-0500.

Як вбачається з матеріалів справи, на заявку ТОВ «Буделітактив» від 04.05.2023 №04/05/23, ТОВ «Ремшляхбуд» з метою забезпечення виконання належним чином своїх зобов`язань за Договором №04/05/23/1-А про надання послуг по аутсорсингу персоналу, листом від 04.05.2023 №71 надало перелік працівників, що будуть залучені для надання послуг за договором, а саме: «п. 6 - дорожній робітник 2 розряду ОСОБА_19 ».

В свою чергу ТОВ «Буделітактив» у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 10.05.2023 № 10-05/51/45-10-0500 у пункті 16 вказало - «дорожній робітник 2 р. ОСОБА_16 » .

Відповідно до пункту 2 Опису формальних помилок (складений відповідно до наказу Мінекономіки від 15.04.2020 № 710 «Про затвердження Переліку формальних помилок») пункту 2 «Формальні помилки» розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції»:

«Помилка, зроблена Учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції Учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до Учасника процедури закупівлі».

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що оскільки прізвище « ОСОБА_20 » та по батькові « ОСОБА_21 » та посада «дорожній робітник 2 розряду» співпадають, то Учасником зроблено формальну помилку при оформленні тексту документа, яка не впливає на ціну тендерної пропозиції Учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до Учасника процедури закупівлі.

Також суд першої вірно відхилив зауваження відповідача, що посади працівників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , зазначені ТОВ «Буделітактив» у довідці від 10.05.2023 № 10-05/51/45-10-0500, не відповідають посадам вказаним ТОВ ««Буделітактив» у заявці на надання персоналу від 04.05.2023 № 04/05/23, який є складовою та невід`ємною частиною до договору від 04.05.2023 № 04/05/23/1-А про надання послуг по аутсорсингу персоналу, оскільки в довідці зазначено «машиніст дорожньо-будівельної машини», а у заявці конкретизовано «машиніст укладача асфальтобетону, машиніст котка, машиніст екскаватора».

Щодо ненадання третьою особою інформації та/або документального підтвердження наявності у вказаного учасника комплекту попереджуючих дорожніх знаків та елементів огородження, що не відповідає вимогам передбаченим Додатком 3 до тендерної документації, суд першої інстанції дійшов до вірного висновку, що наявність такого порушення є безпідставним, оскільки така інформація надана третьою особою в складі тендерної пропозиції листом від 10.05.2023 № 10-05/48/53-10-0500 «Довідка про зв`язок з іншими організаціями» (як відображено в електронній системі закупівель в переліку документів наданих третьою особою засобами цієї системи цей документ має найменування « 4.11. Довідка про зв`язок з іншими організаціями.pdf»).

Також суд першої інстанції вірно вказав на формальність порушення позивачем стосовно зазначення у довідці від 10.05.2023 № 10-05/01/45-10-0500 про позичку котка CATERPILLAR СВ534С, а надання свідоцтва про реєстрацію машини на коток CATERPILLAR CB534D, оскільки фактично допущено описку в одній літері (при зазначенні марки котка).

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов до вірного висновку, що перевіривши доводи та підстави сіпного висновку, відсутні підстави вимагати розірвати укладений договір.

Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи зазначене, суд першої інстанції вірно встановив обставини справи та ухвалив рішення з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, підстави для скасування судового рішення відсутні.

Розподіл судових витрат не здійснюється відповідно до ст. 139 КАС України.

Керуючись ст. ст. 139, 311, 315, 316, 321, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області залишити без задоволення.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 15 березня 2024 року в адміністративній справі №280/7863/23 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки визначені ст.ст. 328, 329 КАС України.

Головуючий - суддяН.І. Малиш

суддяА.А. Щербак

суддяН.П. Баранник