ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2024 року

м. Київ

справа № 296/806/21

провадження № 51-7228 км 23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 17 березня 2023 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 28 серпня 2023 року у кримінальному провадженні № 22021060000000009 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 258-3, ч. 2 ст. 260 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 17 березня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за:

- ч. 1 ст. 258-3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років із конфіскацією всього належного йому майна;

- ч. 2 ст. 260 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років із конфіскацією всього належного йому майна.

Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 28 серпня 2023 року апеляційну скаргу захисника залишено без задоволення, а вирок місцевого суду - без зміни.

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_7 , не сприймаючи державну владу України, підтримуючи злочинні наміри діючої на території Донецької області терористичної організації «Донецька Народна Республіка» (далі - «ДНР»), будучи обізнаним про її протиправну діяльність, добровільно вступив до її підрозділів та брав активну участь в її діяльності за таких обставин.

Так, керівниками терористичних груп, що діяли на території окремих районів Донецької області, 07 квітня 2014 року створено злочинну організацію «ДНР», яка, відповідно до абз. 19 ст. 1 Закону України «Про боротьбу з тероризмом», є терористичною.

Для реалізації загального злочинного умислу, спрямованого на зміну меж території та державного кордону України шляхом відокремлення території Донецької області на порушення порядку, встановленого Конституцією України, у складі терористичної організації «ДНР» утворено так звані «політичний» та «силовий» блоки, які мають чіткий розподіл функцій. На виконання загального злочинного умислу учасники терористичної організації «ДНР» на території окремих районів Донецької області вчинили збройні напади на установи органів місцевого самоврядування, будівлі правоохоронних та інших державних органів, захопивши їх, та взяли під контроль зазначені території.

Чисельні злочини, вчинені представниками «ДНР» або за їх участі, відображені у зверненнях Верховної Ради України до міжнародних організацій та іноземних держав щодо визнання «ДНР» терористичною організацією.

У 2014 році ОСОБА_7 , перебуваючи на території Донецької області, будучи обізнаним про вищевказану злочинну діяльність терористичної організації «ДНР», добровільно став її учасником, вступивши до неодноразово реорганізованого її підрозділу - «Гвардійської оперативно-тактичної групи «ІНФОРМАЦІЯ_2» 1 Армійського корпусу Народної міліції терористичної організації «ДНР» (військова частина НОМЕР_1 ) (далі - ГОТГ « ІНФОРМАЦІЯ_2 »). У складі цього підрозділу ОСОБА_7 перебуває у псевдо військовому званні «майор» та використовує позивний «ОСОБА_7».

Водночас установлено, що ГОТГ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » має організовану структуру військового типу з притаманними їй ознаками, до її складу входять підрозділи військового типу, має визначений механізм вступу до нього та порядок проходження служби, незаконно має на озброєнні придатну для використання вогнепальну зброю, бойові припаси, вибухівку, учасникам цього формування присвоюються військові звання. В кожному структурному підрозділі ставляться завдання щоденної діяльності, які полягають у збройному опорі правоохоронним органам України та Збройним Силам України, знищення їх живої сили і матеріальних засобів, а також скоєнні інших тяжких і особливо тяжких злочинів.

Створення ГОТГ «ІНФОРМАЦІЯ_2» не передбачено жодними нормативно-правовими актами України.

Згідно ч. 6 ст. 17 Конституції України, на території України забороняється створення і функціонування будь-яких збройних формувань, не передбачених законом. Отже, ГОТГ «ІНФОРМАЦІЯ_2» є не передбаченим законом збройним формуванням.

ОСОБА_7 , будучи учасником цього не передбаченого законом збройного формування, в період з 2014 року по даний час, перебуваючи на території Донецької області, брав участь у його діяльності відповідно до визначених за ним обов`язків, зокрема:

- чинив збройний опір та незаконну протидію виконанню службових обов`язків співробітниками правоохоронних органів України і військовослужбовцями Збройних Сил України, задіяними у проведенні антитерористичної операції та операції Об`єднаних сил, шляхом безпосередньої участі у бойових діях проти них;

- брав участь у заходах, направлених на популяризацію діяльності ГОТГ «ІНФОРМАЦІЯ_2» серед цивільного населення.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що судові рішення не вмотивовані, пред`явлене його підзахисному обвинувачення неконкретне, оскільки не деталізовано, яким чином ОСОБА_7 вчинив інкриміновані йому дії.

Стверджує, що проведення судового розгляду за відсутності обвинуваченого призвело до порушення його прав, у той час як судами не доведено факт ухилення обвинуваченого від суду чи його відмови прибути в судове засідання. Крім того, вважає публікацію викликів обвинуваченого в офіційних виданнях, зокрема «Урядовому кур`єрі», неналежним повідомленням, що призвело до порушення прав його підзахисного.

Так само вказує на недотримання вимог ст. 335 КПК України, оскільки суд, за наявності постанови про оголошення обвинуваченого в розшук, повинен був зупинити провадження.

Також вважає призначене ОСОБА_7 покарання надто суворим.

Вказує, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, оскільки не містить детального аналізу доказів та відповідей на доводи апеляційної скарги захисника.

Позиції інших учасників судового провадження

На касаційну скаргу надійшло заперечення від прокурора, в якому він наводить мотиви на спростування доводів скарги та просить залишити її без задоволення.

Захисник у судовому засіданні підтримав скаргу та просив її задовольнити.

Прокурор у суді касаційної інстанції заперечувала проти задоволення скарги та просила залишити судові рішення без зміни.

Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Згідно зі ст. 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Мотиви суду

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінювати кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 258-3, ч. 2 ст. 260 КК України, ґрунтуються на детально наведених у вироку доказах, які суд усебічно, повно, об`єктивно дослідив та оцінив, навів відповідні мотиви свого рішення. Зокрема, в суді були в повному обсязі досліджені копії протоколів огляду та додані до них оптичні диски, на яких зафіксовано огляди відеозаписів, розміщених на відеохостингу «Youtube», де відображені епізоди протиправних дій на території «ДНР», серед учасників яких фігурує ОСОБА_7 , а також інші докази, викладені у вироку.

Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень. При цьому всім наявним доказам суд, відповідно до вимог КПК України, дав оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Оцінка судом доказів у касаційній скарзі не оспорюється.

Твердження сторони захисту про те, що в основу судового рішення покладено неконкретне та недеталізоване обвинувачення не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Фабула пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення за ч. 1 ст. 258-3, як участь у терористичній організації, та за ч. 2 ст. 260 КК України, як участь у діяльності непередбаченого законом збройного формування, викладена в обвинувальному акті, відповідає формулюванню обвинувачення, визнаного судом доведеним поза розумним сумнівом.

В обвинувальному акті органом досудового розслідування були зазначені та в судовому засіданні судом встановлені всі передбачені ч. 1 ст. 91 КПК України обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, і зазначені обставини відповідають складам вказаних кримінальних правопорушень. Диспозиція цих норм кримінального закону не вимагає доказування мотивів чи мети участі у терористичній організації та непередбаченому законом збройному формуванні, а також конкретних дій, вчинених особою в рамках діяльності відповідних формувань.

Участь у терористичній організації визнається закінченим злочином безвідносно до того, чи розпочали її учасники вчинювати конкретні терористичні злочини. А тому визнання організації терористичною та доведений факт участі особи у цій організації є закінченим складом злочину, передбаченого ст. 258-3 КК України і не потребує доведення інших обставин. Судами чітко встановлено, що ОСОБА_7 добровільно, керуючись власними переконаннями, став учасником терористичної організації «ДНР», вступивши до її неодноразово реорганізованого підрозділу, який отримав назву ГОТГ « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

Щодо доводів захисника про відсутність деталізованого обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні збройного опору та участі у військових діях, то колегія суддів вважає їх також необґрунтованими. Частиною 2 ст. 260 КК України встановлена відповідальність за участь у діяльності не передбачених законом воєнізованих або збройних формувань, виконання певних зобов`язань по здійсненню діяльності такого формування, при цьому, обсяг та зміст виконуваних завдань на кваліфікацію дій особи за цією статтею не впливають. Деталізація вчинення особою конкретних дій, пов`язаних зі збройним опором чи участю в бойових діях може охоплюватись іншими складами кримінальних правопорушень.

Як убачається з матеріалів провадження та встановлено судами, ОСОБА_7 , вступаючи до підрозділу незаконного збройного формування «ГОТГ ІНФОРМАЦІЯ_2», розумів й усвідомлював мету його діяльності на території України, зокрема силовий опір армії та правоохоронним органам держави і створення умов для воєнного вторгнення РФ на територію України, перебував у псевдо військовому званні «майор», брав участь у його діяльності відповідно до визначених за ним обов`язків, зокрема: безпосередньо чинив збройний опір виконанню службових обов`язків співробітниками правоохоронних органів України і військовослужбовцями ЗСУ шляхом участі у бойових діях, а також брав участь у заходах, направлених на популяризацію діяльності ГОТГ «ІНФОРМАЦІЯ_2» серед цивільного населення.

Таким чином, судом були встановлені дії, які скоював обвинувачений і які є ознакою складу інкримінованого йому злочину. Як зазначалося вище, диспозиція ч. 2 ст. 260 КК України не передбачає переліку конкретних бойових дій, участь у яких брала особа. Для кваліфікації за цією нормою закону необхідно встановити факт створення не передбачених законом збройних формувань або участі особи в їх діяльності, що і було доведено судом. А тому доводи захисника є безпідставними.

Доводи касаційної скарги захисника про недотримання гарантованих Конвенцією основоположних прав ОСОБА_7 у зв`язку з проведенням судового розгляду без його участі, відсутністю доказів які б свідчили про його відмову прибути в судове засідання є неприйнятними.

Колегія суддів слідує позиції, викладеній в постанові Великої Палати Верховного Суду від 28 лютого 2024 року (справа № 415/2182/20), яка стосується застосування процедури спеціального судового провадження.

Частиною 2 ст. 297-1 КПК України передбачено можливість спеціального досудового розслідування у кримінальних провадженнях, зокрема, щодо злочинів, передбачених ст. 258-3 КК України, стосовно підозрюваного, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або оголошений у міжнародний розшук. За цією самою процедурою може здійснюватися досудове розслідування й інших кримінальних правопорушень, якщо вони розслідуються в одному провадженні з зазначеним злочином й виділення матеріалів може негативно вплинути на повноту досудового розслідування й судового розгляду справи.

В аналогічних випадках дозволяється розгляд справи судом за відсутності обвинуваченого, тобто застосування процедури спеціального судового провадження на підставі ч. 3 ст. 323 КПК України.

Повістки про виклик обвинуваченого у разі здійснення спеціального судового провадження надсилаються за останнім відомим місцем його проживання чи перебування, а процесуальні документи, що підлягають врученню обвинуваченому, надсилаються захиснику. Інформація про такі документи та повістки про виклик обвинуваченого обов`язково публікуються у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження згідно з положеннями ст. 297-5 КПК України та на офіційному веб-сайті суду.

З моменту опублікування повістки про виклик у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційному веб-сайті суду обвинувачений вважається належним чином ознайомленим з її змістом.

Отже, наведені вище положення закону містять вимоги щодо повідомлення особи, стосовно якої існують достатні підстави вважати, що така особа виїхала та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором або переховується від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, про здійснення щодо них спеціального досудового розслідування та судового розгляду.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час досудового розслідування ОСОБА_7 у телефонному режимі був повідомлений про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 258-3, ч. 2 ст. 260 КК України, від явки до слідчого за викликами відмовився та повідомив, що він перебуває в м. Донецьку. Таким чином він висловив своє ставлення до даного провадження та здійснюваних у ньому процесуальних дій. Тому кримінальне провадження здійснювалося у формі спеціального досудового розслідування.

Ухвалою Корольовського районного суду м. Житомира від 06 грудня 2021 року відповідно до вимог кримінального процесуального закону постановлено у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 здійснювати спеціальне судове провадження.

Виконуючи вимоги процесуального закону, цей суд повідомляв обвинуваченого про дату, час і місце розгляду справи шляхом публікації в газеті «Урядовий кур`єр» та на сайті суду. Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що окрім здійснення повідомлень судом, повістки про виклик також розміщувались на сайті Офісу Генерального прокурора. Житомирський апеляційний суд також дотримався вимог процесуального закону щодо повідомлення ОСОБА_7 про дату, час і місце розгляду справи.

Захисник ставить під сумнів законність таких повідомлень, мотивуючи тим, що офіційні видання, зокрема «Урядовий кур`єр», на тимчасово окупованій території України не розповсюджується, а тому обвинувачений не міг бути належним чином повідомлений про дату та час судового розгляду.

Проте, як установлено з матеріалів провадження, ОСОБА_7 знав про триваюче щодо нього кримінальне провадження, доступ до мережі Інтернет є загальнодоступним та є, у тому числі, на тимчасово окупованих територіях України. Публікація повісток здійснювалася, у тому числі, на офіційних сайтах районного суду та Офісу Генерального прокурора. Відповідно до ч. 3 ст. 323 КПК України, обвинувачений вважається належним чином ознайомлений зі змістом повісток про виклик з моменту їх опублікування в засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на веб-сайті суду.

Таким чином, з огляду на викладене вище, судами попередніх інстанції були виконані вимоги процесуального закону щодо повідомлення обвинуваченого про дату, час і місце розгляду справи відносно нього судами.

Крім того, повістки та інші процесуальні документи були вручені захиснику, з яким обвинувачений міг встановити зв`язок та отримати їх.

Доводи захисника про незаконність застосування процедури спеціального судового провадження з огляду на відсутність прямої недвозначної відмови ОСОБА_7 від прибуття в судове засідання є неспроможними, оскільки така відмова не передбачена кримінальним процесуальним законом як умова для здійснення цієї процедури.

Судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 здійснювався за участю захисника ОСОБА_6 , який здійснював захист інтересів засудженого, а саме приймав безпосередню участь у судових засіданнях, висловлював свою думку, заперечення, надавав пояснення, заявляв клопотання, виступав у судових дебатах, оскаржив судові рішення як в апеляційному, так і касаційному порядку, брав у них активну участь. Наведене дає підстави говорити про дотримання засад змагальності і забезпечення права на захист.

Захисник у касаційній скарзі стверджує, що кримінальне провадження підлягало зупиненню внаслідок оголошення в розшук обвинуваченого.

Проте, положення ст. 335 КПК України є загальними і стосуються випадків, коли обвинувачений ухиляється від явки до суду. В такому випадку суд постановляє ухвалу про його розшук та зупиняє судове провадження до розшуку обвинуваченого. У той же час неприбуття на виклик слідчого або суду особи, яка перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаною Верховною Радою України державою-агресором, відповідно до ч. 5 ст. 139 цього Кодексу є підставою для здійснення спеціального досудового розслідування чи спеціального судового провадження. В такому випадку неявка обвинуваченого в судове засідання, за умови участі захисника, не є підставою для зупинення судового провадження, як про це зазначається в касаційній скарзі.

Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає порушень вимог кримінального процесуального закону під час розгляду справи в суді. Вирок відповідає вимогам ст. 370 КПК України, є законним та обґрунтованим.

Покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які є тяжким та особливо тяжким, мають підвищену суспільну небезпеку та були спрямовані проти громадської безпеки. Також суд урахував дані про особу винного, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліку у лікарів психіатра і нарколога не перебуває.

Урахувавши вказані обставини, суд призначив ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 258-3 та ч. 2 ст. 260 КК України покарання, яке визначено в межах санкцій вказаних норм, та за сукупністю злочинів, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією всього належного йому майна, з чим погодився й суд апеляційної інстанції.

На думку колегії суддів, у даному конкретному випадку таке покарання є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів. Правових підстав вважати покарання явно несправедливим через суворість немає.

Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за апеляційною скаргою захисника, належним чином перевірив усі викладені у ній доводи, які є аналогічними доводам його касаційної скарги, навів переконливі аргументи на їх спростування, зазначив підстави, з яких визнав апеляційну скаргу необґрунтованою, та належним чином мотивувавши свою позицію, обґрунтовано відмовив у задоволенні заявлених вимог.

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст.ст. 370, 419 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність або невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, які би були безумовними підставами для скасування або зміни оскаржених судових рішень, у касаційній скарзі не наведено.

Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити судові рішення без зміни.

З цих підстав суд ухвалив:

Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 17 березня 2023 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 28 серпня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_8