П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 червня 2024 р.м. ОдесаСправа № 420/32072/23

Перша інстанція: суддя Бездрабко О.І.,

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Шляхтицького О.І.,

суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,

секретар - Афанасенко Ю.М.,

за участю: представника відповідача Кудінової О.М.

розглянувши у судовому засіданні в режимі відеоконференції в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02.02.2024 у справі № 420/32072/23 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, третя особа ОСОБА_2 , про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

У листопаді 2023 року ОСОБА_1 звернувся з адміністративним позовом до суду, в якому просив :

- визнати протиправним та скасувати рішення Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури від 27.10.2023 № Х-001/2023;

- стягнути з Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури на користь адвоката ОСОБА_1 100 000,00 гривень на відшкодування завданої моральної шкоди.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що рішенням відповідача від 27.10.2023 № Х-001/2023, частково задоволено скаргу третьої особи, скасовано рішення дисциплінарної палати КДКА Одеської області від 25.07.2023 про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та застосування дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю строком на два місяці; ухвалено нове рішення про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та застосування дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю строком на десять місяців. Позивач вважає дане рішення незаконним та необґрунтованим, й таким, що об`єктивно не відповідає меті та принципам інституції дисциплінарної відповідальності адвокатів в Україні.

Третя особа - ОСОБА_2 проти задоволення позову заперечував, надав до суду першої інстанції пояснення на позовну заяву, в яких зазначає, що позивач активно позивається до органів адвокатського самоврядування з вимогами скасування рішень про притягнення до дисциплінарної відповідальності, що обумовлено поданням щодо нього обґрунтованих скарг з підстав недотримання законодавства про адвокатуру. Вважає, що при прийнятті оскаржуваного рішення відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, a застосування до позивача оскаржуваного дисциплінарного стягнення є правомірним і пропорційним. Також вказує, що позивачем не доведено факт заподіяння йому моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру внаслідок дій відповідача.

Відповідач проти задоволення позову також заперечував, надав до суду першої інстанції відзив на позовну заяву у якому зазначив, що рішенням дисциплінарної палати КДКА Одеської області від 25.07.2023 позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку, передбаченого п.п.3, 5 ч.2 ст.34 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", внаслідок чого до нього застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді зупинення права на зайняття адвокатською діяльністю строком на два місяці. Підставою для прийняття останнього стало встановлення дисциплінарною палатою КДКА Одеської області порушення позивачем вимог ч.1 ст.4, п.п.1, 4, 5, 6 ч.1 ст.21 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", ч.2 ст.47 КПК України та ч.1 ст.7, ч.2 ст.11, ст.42, ч.3 ст.44 Правил адвокатської етики. За результатами розгляду скарги третьої особи на вказане рішення, відповідач не в повній мірі погодився з висновками дисциплінарної палати КДКА регіону, вважав застосоване дисциплінарне стягнення до адвоката занадто м`яким, й таким, що не можна визнати справедливим через невідповідність обставинам вчинення проступку, відношенню адвоката до виконання своїх професійних обов`язків. З урахуванням наведеного відповідачем зроблено висновок, що адвокат Дячук П.М. вчинив систематичне порушення Правил адвокатської етики, а обране КДКА регіону дисциплінарне стягнення щодо позивача є м`яким, а тому застосував співмірне дисциплінарне стягнення у виді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю строком на десять місяців.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 02.02.2024 у справі № 420/32072/23 у задоволенні адміністративного позову відмовив.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити.

Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:

- суд першої інстанції проігнорував факт порушення ВКДКА встановленого Законом № 5076 VІ порядку розгляду скарги на дисциплінарний проступок адвоката та притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності в частині застосування строків притягнення до дисциплінарної відповідальності;

- суд першої інстанції проігнорував факт порушення ВКДКА встановленого Законом № 5076 -VІ в частині дотримання та виконання рішень Національної асоціації адвокатів України та Ради адвокатів України;

- суд першої інстанції проігнорував факт притягнення позивача до подвійної відповідальності за одне і те саме порушення;

- інші доводи відтворюють зміст позову та фактичних обставин справи.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_1 є адвокатом згідно свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю № 2463 від 30.10.2012, виданого Одеською обласною Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури.

13.02.2023 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області надійшла скарга ОСОБА_2 щодо поведінки позивача, у якій скаржник просив порушити дисциплінарну справу та застосувати заходи дисциплінарного характеру відносно адвоката.

Доводи, викладені у скарзі третьої особи до КДКА регіону, були наступними: адвокат Дячук П.М. не здійснює свою діяльність за адресою робочого місця, зазначеною у Єдиному реєстрі адвокатів України (м.Одеса, вул.Гімназична, 21, офіс 56); не отримує поштову кореспонденцію за цією адресою, не вносить відповідні зміни до Єдиного реєстру адвокатів України, чим порушує вимоги ст.ст.42, 44, 46 Правил адвокатської етики, ч.ч.2, 3 ст.17 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність"; адвокат Дячук П.М. у своїй діяльності вдається до засобів, які блокують роботу Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області по справі № 495/7417/20, в якій судом призначалися судові засідання 26 разів, проте, начебто, адвокат Дячук П.М. та його підзахисний були присутні лише в кількох з них; адвокат не здійснив підвищення кваліфікації за останні роки; адвокат не сплатив обов`язкові платежі на розвиток адвокатського самоврядування.

В ході розгляду дисциплінарної справи Дисциплінарною палатою КДКА Одеської області встановлено, що адвокат Дячук П.М. дійсно систематично не отримує кореспонденцію за адресою свого робочого місця по вул.Гімназичній, 21, приміщення № 56, у зв`язку з чим звернуто увагу, що адвокат в межах дотримання принципів законності та добросовісності має з розумною періодичністю цікавитися надходженням процесуальної та іншої кореспонденцію за адресою свого робочого місця.

Розглядом дисциплінарної справи підтверджено, що в судові засідання Білгород- Дністровського міськрайонного суду Одеської області по справі № 495/7417/20, проведені 15.01.2021, 24.03.2021, 23.07.2021, 04.10.2022, 02.02.2023, адвокат Дячук П.М. не з`явився без поважних причин або причини, зазначені ним, не підтверджуються належними доказами. Між тим, через сплив строку притягнення до дисциплінарної відповідальності, дисциплінарна палата мала правові підстави для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності лише щодо неявок у судові засідання 04.10.2022, 02.02.2023.

Також дисциплінарною палатою встановлено, що адвокатом Дячуком П.М. не виконано вимоги Порядку підвищення кваліфікації адвокатів України у 2020-2022 роках, сертифікати про підвищення кваліфікації за дані роки відсутні.

За результатами розгляду скарги третьої особи, Дисциплінарна палата КДКА Одеської області встановила, що в діях адвоката Дячука П.М. наявні порушення вимог ч.1 ст.4, п.п.1, 4, 5, 6, ч.1 ст.21 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", ч.2 ст.47 КПК України, ч.1 ст.7, ч.2 ст.11, ст.42, ч.3 ст.44 Правил адвокатської етики, що зумовлює необхідність притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності.

На підставі наведеного, КДКА Одеської області 25.07.2023 прийняла рішення (провадження № 722/23, реєстраційний № 722/1/14-2/2023), яким позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку, передбаченого п.п.3, 5 ч.2 ст.34 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" та застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю строком на два місяці.

Згідно даних КП "ДСС" рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 19.10.2023 у справі № 420/19596/23, яке набрало законної сили 21.11.2023, відмовлено у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 25.07.2023 (провадження № 722/23, реєстраційний № 722/1/14-2/2023), стягнення моральної шкоди у розмірі 100 000 грн.

23.08.2023, не погоджуючись з прийнятим рішенням КДКА Одеської області, ОСОБА_2 звернувся до ВКДКА зі скаргою на вищевказане рішення.

ВКДКА, перевіривши доводи поданої скарги, заслухавши пояснення скаржника ОСОБА_2 , дослідивши матеріали дисциплінарної справи, встановила, що скаржником не доведено порушення адвокатом Дячуком П.М. вимог ч.ч.2,3 ст.17 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" щодо не здійснення адвокатської діяльності за адресою робочого місця, а звинувачення адвоката не може ґрунтуватись на припущеннях. Підтвердила, що адвокат Дячук П.М. в судові засідання Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області по справі № 495/7417/20, проведені 15.01.2021, 24.03.2021, 23.07.2021, 04.10.2022, 02.02.2023, не з`явився без поважних причин або причини, зазначені ним, не підтверджуються належними доказами. Враховуючи, що присічний строк на момент розгляду справи дотримано лише щодо неявок у судові засідання 04.10.2022, 02.02.2023, встановлено, що за дані порушення адвокат обґрунтовано притягнутий до дисциплінарної відповідальності.

Водночас зазначено, що дисциплінарною палатою КДКА регіону не надано належну оцінку не підвищенню адвокатом Дячуком П.М. кваліфікації в 2020-2022 роках, оскільки дані порушення носять систематичний та триваючий характер.

За таких обставин ВКДКА не в повній мірі не погодилася з рішенням КДКА Одеської області, вважала, що застосоване дисциплінарне стягнення до адвоката занадто м`яким, таким, що не можна визнати справедливим, оскільки воно не відповідає обставинам вчинення проступку, відношенню адвоката до виконання своїх професійних обов`язків.

Таким чином, з урахуванням обставин вчинення проступку, його тривалості, особи адвоката, ВКДКА дійшла висновку про те, що до позивача співмірним є застосування суворішого дисциплінарного стягнення.

Керуючись ст. 52 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", ВКДКА рішенням від 27.10.2023 № Х-001/2023 скаргу ОСОБА_2 задовольнила частково, скасувала Рішення КДКА Одеській області у складі дисциплінарної палати від 25.07.2023 про притягнення адвоката ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та застосування дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю строком на два місяці та ухвалила нове рішення про притягнення адвоката ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та застосування дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю строком на десять місяців.

Вважаючи оскаржуване рішення протиправним та таким що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду із даною позовною заявою.

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що із наявних у адміністративній справі доказів судом не встановлено порушення відповідачем процедури притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності. Окрім того, позов у цій справі не мотивований порушенням встановленого Законом № 5076-VI чи Положенням № 120 порядку розгляду скарги на дисциплінарний проступок адвоката. Решта доводів та заперечень сторін висновків суду по суті заявлених позовних вимог не спростовують.

Також суд першої інстанції враховуючи, висновок про відсутність підстав для визнання протиправним та скасування рішення Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури від 27.10.2023 № Х-001/2023, виснував, що позовна вимога про стягнення з відповідача 100 000,00 грн. на відшкодування завданої моральної шкоди, є похідною, а тому також не підлягає задоволенню.

Колегія суддів частково не погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Спеціальним нормативно-правовим актом, який визначає правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні є Закон України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" від 05.07.2012 № 5076-VI (далі - Закон № 5076-VI).

Згідно з ч. ч. 1, 3 ст. 2 Закону № 5076-VI адвокатура України - це недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.

З метою забезпечення належного здійснення адвокатської діяльності, дотримання гарантій адвокатської діяльності, захисту професійних прав адвокатів, забезпечення високого професійного рівня адвокатів та вирішення питань дисциплінарної відповідальності адвокатів в Україні діє адвокатське самоврядування.

Відповідно до ч.1 ст.21 Закону № 5076-VI під час здійснення адвокатської діяльності адвокат зобов`язаний: 1) дотримуватися присяги адвоката України та правил адвокатської етики; 2) на вимогу клієнта надати звіт про виконання договору про надання правової допомоги; 3) невідкладно повідомляти клієнта про виникнення конфлікту інтересів; 4) підвищувати свій професійний рівень; 5) виконувати рішення органів адвокатського самоврядування; 6) виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством та договором про надання правової допомоги.

Статтею 33 Закону № 5076-VI передбачено, що адвоката може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з підстав, передбачених цим Законом.

Дисциплінарне провадження процедура розгляду письмової скарги, яка містить відомості про наявність у діях адвоката ознак дисциплінарного проступку.

Дисциплінарне провадження стосовно адвоката здійснюється кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури за адресою робочого місця адвоката, зазначеною в Єдиному реєстрі адвокатів України.

Частиною 1 ст. 34 Закону № 5076-VI визначено, що підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку.

Згідно з ч. 2 ст. 34 Закону № 5076-VI дисциплінарним проступком адвоката є: 1) порушення вимог несумісності; 2) порушення присяги адвоката України; 3) порушення правил адвокатської етики; 4) розголошення адвокатської таємниці або вчинення дій, що призвели до її розголошення; 5) невиконання або неналежне виконання своїх професійних обов`язків; 6) невиконання рішень органів адвокатського самоврядування; 7) порушення інших обов`язків адвоката, передбачених законом.

Відповідно до ст. 35 Закону № 5076-VI за вчинення дисциплінарного проступку до адвоката може бути застосовано одне з таких дисциплінарних стягнень: 1) попередження; 2) зупинення права на заняття адвокатською діяльністю на строк від одного місяця до одного року; 3) для адвокатів України - позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю з наступним виключенням з Єдиного реєстру адвокатів України, а для адвокатів іноземних держав - виключення з Єдиного реєстру адвокатів України.

Адвокат може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності протягом року з дня вчинення дисциплінарного проступку.

Як підтверджується обставинами, з`ясованими судами першої та апеляційної інстанцій, рішенням Дисциплінарної палати КДКА Одеської області від 25.07.2023 (провадження № 722/23, реєстраційний № 722/1/14-2/2023) встановлено вчинення адвокатом Дячуком П.М. дисциплінарного проступку, передбаченого п.п.3, 5 ч.2 ст.34 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", на підставі чого позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності та застосовано дисциплінарне стягнення у виді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю строком на два місяці.

Згідно ч. 8 ст. 50 Закону № 5076-VI рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури може бути оскаржено протягом тридцяти днів з дня його прийняття до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури або до суду.

Рішенням Ради адвокатів України від 30.08.2014 № 120 затверджено Положення про порядок прийняття та розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність (далі - Положення № 120).

Статтею 7 Положення № 120 встановлено, що дисциплінарне провадження стосовно адвоката здійснюється в особливому порядку. Адвокат вважається невинуватим у вчиненні дисциплінарного проступку і не може бути підданий дисциплінарному покаранню, доки його вину не буде доведено в законному порядку і встановлено рішенням дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності. Адвокат не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні дисциплінарного проступку. Обов`язок доказування вини адвоката у вчиненні дисциплінарного проступку покладається на особу, яка ініціює дисциплінарне провадження стосовно адвоката. Звинувачення адвоката не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини адвоката тлумачаться на його користь.

Відповідно до статті 31 Положення № 120 за результатами розгляду заяви (скарги) про дисциплінарний проступок адвоката, довідки та матеріалів перевірки дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури не пізніше тридцяти днів з дня отримання матеріалів перевірки більшістю голосів членів палати, які беруть участь у її засіданні, вирішує питання про порушення або відмову в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката. Перевищення зазначеного строку допускається виключно у виняткових випадках.

Статтею 32 Положення № 120 передбачено, що дисциплінарна справа стосовно адвоката порушується за наявності в діях адвоката ознак дисциплінарного проступку.

Статтями 43-46 Положення № 120 визначено, що Розгляд дисциплінарної справи здійснюється на засадах змагальності. Під час розгляду справи дисциплінарна палата заслуховує повідомлення члена дисциплінарної палати, який проводив перевірку, про результати перевірки, пояснення адвоката, стосовно якого порушено дисциплінарну справу, особи, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, та пояснення осіб, яким відомі будь-які відомості, що мають значення для дисциплінарної справи.

Згідно із статтями 49-51 Положення № 120 за результатами розгляду дисциплінарної справи дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури приймає рішення про: 1) притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку і застосування до нього дисциплінарного стягнення; або 2) закриття дисциплінарної справи.

За вчинення дисциплінарного проступку до адвоката може бути застосовано одне з таких дисциплінарних стягнень: 1) попередження; 2) зупинення права на заняття адвокатською діяльністю на строк від одного місяця до одного року; 3) для адвокатів України - позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю з наступним виключенням з Єдиного реєстру адвокатів України; 4) для адвокатів іноземних держав - виключення з Єдиного реєстру адвокатів України.

Рішення у дисциплінарній справі має бути вмотивованим. Під час обрання виду дисциплінарного стягнення враховуються обставини вчинення проступку, його наслідки, особа адвоката та інші обставини.

Статтями 52-54, 60 Положення № 120 визначено, що до адвоката застосовується дисциплінарне стягнення у вигляді попередження, якщо можливість застосування іншого стягнення за вчинений ним дисциплінарний проступок не передбачена законом.

Накладення на адвоката дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю може застосовуватися виключно у разі: 1) повторного протягом року вчинення дисциплінарного проступку; 2) порушення адвокатом вимог щодо несумісності; 3) систематичного або грубого одноразового порушення правил адвокатської етики.

Винесене дисциплінарною палатою кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури рішення у дисциплінарній справі за результатами розгляду заяви (скарги) може бути оскаржене до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури (ВКДКА) або до суду протягом тридцяти днів з дня його прийняття лише адвокатом, стосовно якого порушено дисциплінарну справу, або особою, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, чи їхніми представниками. Оскарження такого рішення не зупиняє його дії.

Відповідно до ст. ст. 61, 61-1 Положення № 120 ВКДКА протягом десяти днів з дня отримання скарги на рішення у дисциплінарній справі, витребує матеріали дисциплінарної справи у відповідної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури та забезпечує розгляд протягом тридцяти днів з дня одержання матеріалів дисциплінарної справи з дотриманням вимог, визначених статями 37, 38 цього Положення. Засідання ВКДКА може проводитися дистанційно: онлайн (в режимі реального часу при підключенні до Інтернету) за допомогою програм, відеоконференцзв`язку та інших засобів комунікації. Рішення про проведення дистанційного засідання ВКДКА приймається Головою ВКДКА.

Водночас, ст. 38 Положення № 120 унормовано, що скарги на рішення дії чи бездіяльність дисциплінарної палати КДКА розглядаються ВКДКА відповідно до положень Закону № 5076-VI, цього Положення, Регламенту ВКДКА, інших актів ВКДКА та актів РАУ.

Рішенням Ради адвокатів України від 4-5.07.2014 № 78 затверджено Регламент Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури (далі - Регламент).

Пунктами 1.1, 1.2, 1.3, 1.5 Регламенту установлено, що правові засади діяльності ВКДКА, мета, завдання та порядок її діяльності визначаються Конституцією України, Законом України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", рішеннями з`їзду адвокатів України, Статутом Національної асоціації адвокатів України, Правилами адвокатської етики, рішеннями Ради адвокатів України, Положенням про Вищу кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури, цим Регламентом та іншими правовими актами України, що регулюють адвокатську діяльність.

Регламент визначає порядок роботи ВКДКА, її засідань та прийняття рішень з питань, що належать до її повноважень.

Для виконання завдань ВКДКА та у порядку, визначеному цим Регламентом, ВКДКА розглядає скарги на рішення, дії чи бездіяльність кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури.

Рішення ВКДКА приймаються колегіально, у порядку, визначеному цим Регламентом. Рішення приймаються членами ВКДКА, присутніми на засіданні комісії.

За правилами пунктів 3.40 - 3.46, 3.48 Регламенту ВКДКА забезпечує розгляд скарг на рішення, дії чи бездіяльність кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури протягом тридцяти днів з дня одержання матеріалів дисциплінарної (кваліфікаційної) справи, шляхом доручення скарги і матеріалів дисциплінарної справи члену ВКДКА та включення їх до переліку питань порядку денного наступного засідання ВКДКА. У разі необхідності, ВКДКА має право об`єднати в одне провадження скарги, подані в межах одного дисциплінарного провадження, в тому числі скарги на рішення, дії чи бездіяльність кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури, про що зазначається в протоколі засідання ВКДКА.

За наслідками розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, ВКДКА має право:

- залишити скаргу без задоволення, а рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури без змін;

- змінити рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури;

- скасувати рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури та ухвалити нове рішення;

- направити справу для нового розгляду до відповідної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури та зобов`язати кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури вчинити певні дії.

У рішенні ВКДКА повинно бути зазначено: назву комісії, її склад, місце, дату проведення засідання, зміст питання, що розглядалося, обґрунтування підстав та мотивів прийнятого рішення, результати розгляду, порядок і строки його оскарження, вказівка про порядок видачі рішення.

Рішення, постанови ВКДКА викладаються письмово з наведенням мотивів їх прийняття і підписуються головуючим на засіданні ВКДКА та секретарем засідання ВКДКА.

Згідно ч. 7 ст. 52 Закону № 5076-VI рішення Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури може бути оскаржено до суду протягом тридцяти днів з дня його прийняття.

Так, предметом спору у даній справі є рішення ВКДКА, яким скасовано рішення КДКА Одеської області про притягнення адвоката ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та застосування дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю строком на два місяці та ухвалено нове рішення про притягнення адвоката ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та застосування дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю строком на десять місяців.

Матеріалами справи підтверджено, що відповідач під час розгляду скарги третьої особи погодився із висновками КДКА Одеської області щодо наявності порушень позивачем вимог Закону № 5076-VI відносно неявки в судові засідання до суду 04.10.2022 та 02.02.2023, а також не підвищення адвокатом Дячуком П.М. кваліфікації в 2020-2022 роках, однак дійшов висновку, що КДКА регіону не надано належної оцінки останнім порушенням, які носять систематичний та триваючий характер. За таких обставин відповідач визнав, що застосоване дисциплінарне стягнення до позивача є занадто м`яким й не відповідає критеріям справедливості й співмірності, та застосував суворіше дисциплінарне стягнення.

Вирішуючи спір по суті суд першої інстанції зазначив, що Верховний Суд уже викладав висновок щодо меж оцінки рішень кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури, прийнятих за наслідками розгляду скарг щодо адвокатів та щодо притягнення адвокатів до дисциплінарної відповідальності.

Так, у постановах Верховного Суду від 25.06.2018 у справі 810/1972/17, від 24.06.2020 у справі № 813/2639/18, від 14.12.2020 у справі № 821/1030/17, від 10.06.2021 у справі № 826/15590/15, від 23.12.2021 у справі № 826/13972/18, від 30.09.2021 у справі № 440/1376/19 та від 26.01.2023 у справі № 420/5597/19 сформовано правову позицію, відповідно до якої адвокатура в Україні - це недержавний самоврядний інститут, який самостійно вирішує питання своєї організації та діяльності. Вирішення питань, що стосуються дисциплінарної відповідальності адвокатів в Україні, законом віднесено до виключної компетенції адвокатського самоврядування в особі відповідної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.

При цьому, правомочність відповідної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії на власний розсуд за наслідками оцінки обставин та фактів прийняти рішення за своєю правовою природою є дискреційним повноваженням, під яким розуміється можливість суб`єкта владних повноважень самостійно (на власний розсуд) обрати один з кількох юридично допустимих варіантів управлінського рішення.

Окрім того, ураховуючи положення Закону України № 5076-VI та Правил адвокатської етики, суд першої інстанції дійшов висновку, що критерії "грубого" або "систематичного" порушення Правил адвокатської етики, як і ступеню порушення аж до "підриву авторитету адвокатури України" не визначені на нормативно-правовому рівні, тому відповідна оцінка, а також обрання суворості дисциплінарного стягнення належить до дискреційних повноважень кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури.

Як зазначив суд першої інстанції, суд перевіряє рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленими ч. 2 ст. 2 КАС України критеріям, а саме, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Також суд, пославшись на позицію Верховного Суду, яка сформована у постановах від 13.02.2018 у справі № 361/7567/15-а, від 07.03.2018 у справі № 569/15527/16-а, від 20.03.2018 у справа № 461/2579/17, від 20.03.2018 у справі № 820/4554/17, від 03.04.2018 у справі №569/16681/16-а та від 12.04.2018 у справі № 826/8803/15, вказав, що дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними); відповідно до завдань адміністративного судочинства, визначених статтею 2 КАС України, адміністративний суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за визначеними критеріями; завдання правосуддя полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше порушується принцип розподілу влади; принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно - дискреційних повноважень; оскільки єдиним критерієм здійснення правосуддя є право, завданням адміністративного судочинства завжди є контроль легальності; перевірка доцільності не відповідає компетенції адміністративного суду і виходить за межі адміністративного судочинства; адміністративний суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесенні до компетенції цього органу.

Урахувавши наведене, суд першої інстанції виснував про відсутність підстав для задоволення позову.

Однак, колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції.

Так, Велика Палата Верховного Суду, у постанові від 08.09.2022, провадження № 11-279сап21, вказала, що акт притягнення особи до дисциплінарної відповідальності, має оцінюватися, зокрема, в аспекті його обґрунтованості, безсторонності, розсудливості, своєчасності і пропорційності (частина третя статті 2 КАС України). Обов`язковим критерієм обґрунтованості рішення за наслідками дисциплінарного провадження є врахування всіх обставин, що є визначальними для вирішення питання про наявність чи відсутність у діях особи ознак дисциплінарного проступку.

Відтак, апеляційний суд зазначає, що дискреційні повноваження щодо обрання суворості дисциплінарного покарання не звільняють суб`єкта владних повноважень обов`язку належним чином мотивувати своє рішення та обґрунтувати пропорційність обраного виду стягнення.

Згідно з позицією, що міститься у Науковому висновку щодо меж дискреційного повноваження суб`єкта владних повноважень та судового контролю за його реалізацією (підготовлений на підставі Доручення Голови Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду), критеріями судового контролю за реалізацією дискреційних повноважень є: критерії перевірки діяльності публічної адміністрації, встановлені КАС України, зокрема, мета, з якою дискреційне повноваження надано, об`єктивність дослідження доказів у справі, принцип рівності перед законом, безсторонність; публічний інтерес, задля якого дискреційне повноваження реалізується; зміст конституційних прав та свобод особи; якість викладення у дискреційному рішенні доводів, мотивів його прийняття.

Окрім того, як зазначила Велика Палата Верховного Суду у постанові від 04.02.2020 у справі № П/9901/871/18, питання суворості покарання охоплюється критерієм пропорційності, що у відповідності до приписів статі 2 КАС України є безпосереднім предметом перевірки адміністративного суду.

У вищевказаній постанові Велика Палата Верховного Суду зазначила, що стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами суб`єкта владних повноважень ЄСПЛ неодноразово висловлював позицію, згідно з якою національні суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру" (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); рішення у справі "Брайєн проти Об`єднаного Королівства" (Bryan v. the United Kingdom); рішення у справі "Путтер проти Болгарії" (Putter v. Bulgaria № 38780/02).

Згідно з позицією Верховного Суду України, яка викладена у постанові від 14.03.2017 у справі № 800/323/16, суд не втручається та не може втручатися у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями відповідності прийняття ним рішень (вчинення дій), передбаченими частиною третьою статті 2 КАС України, підміняти його і перебирати на себе повноваження, надані законом відповідному суб`єкту владних повноважень.

Також, апеляційний суд звертає увагу на практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) відносно повноважень суду щодо перевірки пропорційності накладеного дисциплінарного стягнення суб`єктом владних повноважень.

У справі «CATANГ v. The Republic of Moldova» (application no. № 43237/13) від ЄСПЛ виснував, що у цій справі Верховний суд не мав повноважень досліджувати фактичні обставини, правову кваліфікацію діянь, у вчиненні яких звинувачувалась заявниця, або пропорційність застосованих дисциплінарних стягнень. Тому він не мав повної юрисдикції для цілей ст. 6 Конвенції щодо двох дисциплінарних проваджень стосовно заявниці.

У справі «ROGALSKI v. POLAND» (application no. 5420/16), предметом спору якої була перевірка законності притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності, ЄСПЛ вказав на те, що при оцінці пропорційності втручання характер і суворість застосованих покарань також є факторами, які слід брати до уваги.

У цьому відношенні Суд зазначив, що накладена на заявника сума штрафу не була надмірною; це було не найм`якіше, але й не найсуворіше покарання за професійну неправомірну поведінку. З іншого боку, як стверджував заявник, в результаті дисциплінарного провадження його професійна репутація та юридична практика значно постраждали. Крім того, йому на один рік було заборонено бути професійним тренером (наставником).

Наведені вище обставини дали Суду підстави вважати, що дисциплінарні органи не навели належних і достатніх підстав свого рішення та вийшли за межі своєї свободи розсуду, коли визнали заявника винним і наклали на нього штраф за неетичну поведінку.

Апеляційний суд також зауважує, що ЄСПЛ, у рішенні від 18.07.2023 у «MANOLE v. THE REPUBLIC OF MOLDOVA (заява № 26360/19), зазначив про необхідність перевірки судом пропорційності втручання дисциплінарного органу.

Суд, зокрема, зазначив, що тест на пропорційність повинен оцінювати суворість накладеної санкції (див пункт 46 рішення).

Окрім того, ЄСПЛ у справах «GELENIDZE v. GEORGIA» (application no. 72916/10), «NAMAZOV v. AZERBAIJAN» (application no. 74354/13) визнав порушення статі 8 Європейської конвенції з прав людини, мотивуючи це рішення тим, що на заявників було накладено суворе покарання, оскільки вони втратили роботу без будь-якої оцінки можливого застосування до нього менш суворого заходу.

У справі «NAMAZOV v. AZERBAIJAN» (application no. 74354/13) ЄСПЛ акцентував, що заявник користувався дуже малим обсягом гарантій у дисциплінарних провадженнях.

Водночас, Суд звернув увагу на Рекомендацію R (2000) 21 Комітету міністрів Ради Європи державам-членам щодо свободи здійснення професії адвоката, в якій чітко зазначено, що принцип пропорційності повинен дотримуватись при визначенні санкції за дисциплінарні проступки, вчинені адвокатами (див. пункт 30 вище).

Також у цьому рішенні Суд зазначив, що національні суди не лише не усунули недоліки, але й не змогли достатньо оцінити пропорційність втручання. Також не навели жодної причини того, чому більш м`яка санкція не могла бути застосована (див. пункти 30, 49-50 рішення).

Аналіз наведеного свідчить про те, що суб`єкт владних повноважень при застосуванні дисциплінарного стягнення повинен мотивувати своє рішення (висновок) і суд має право контролювати обґрунтованість такого рішення, а також відповідність накладеного дисциплінарного стягнення критерію пропорційності.

Вирішуючи спірне питання щодо пропорційності (співмірності) застосованого відповідачем дисциплінарного стягнення до позивача колегія суддів виходить з такого.

Колегією суддів з матеріалів справи встановлено, що 23.08.2023, не погоджуючись з прийнятим рішенням КДКА Одеської області, ОСОБА_2 звернувся до ВКДКА зі скаргою на вищевказане рішення.

ВКДКА, перевіривши доводи поданої скарги, заслухавши пояснення скаржника ОСОБА_2 , дослідивши матеріали дисциплінарної справи, встановила, що скаржником не доведено порушення адвокатом Дячуком П.М. вимог ч.ч.2,3 ст.17 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" щодо не здійснення адвокатської діяльності за адресою робочого місця, а звинувачення адвоката не може ґрунтуватись на припущеннях. Підтвердила, що адвокат Дячук П.М. в судові засідання Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області по справі № 495/7417/20, проведені 15.01.2021, 24.03.2021, 23.07.2021, 04.10.2022, 02.02.2023, не з`явився без поважних причин або причини, зазначені ним, не підтверджуються належними доказами. Враховуючи, що присічний строк на момент розгляду справи дотримано лише щодо неявок у судові засідання 04.10.2022, 02.02.2023, встановлено, що за дані порушення адвокат обґрунтовано притягнутий до дисциплінарної відповідальності.

Водночас зазначено, що дисциплінарною палатою КДКА регіону не надано належну оцінку непідвищенню адвокатом Дячуком П.М. кваліфікації в 2020-2022 роках, оскільки дані порушення носять систематичний та триваючий характер.

За таких обставин ВКДКА не в повній мірі погодилася з рішенням КДКА Одеської області, вважала, що застосоване дисциплінарне стягнення до адвоката занадто м`яким, таким, що не можна визнати справедливим, оскільки воно не відповідає обставинам вчинення проступку, відношенню адвоката до виконання своїх професійних обов`язків.

Таким чином, з урахуванням обставин вчинення проступку, його тривалості, особи адвоката, ВКДКА дійшла висновку про те, що до позивача співмірним (пропорційним) є застосування суворішого дисциплінарного стягнення.

З аналізу наведеного виходить, що підставами для притягнення ВКДКА позивача до відповідальності стали неявки останнього у судові засідання 04.10.2022, 02.02.2023 та непідвищення адвокатом Дячуком П.М., кваліфікації в 2020-2022 роках.

Щодо неявки позивача неявок у судові засідання 04.10.2022, 02.02.2023.

Колегія суддів вказує, що відповідачем правильно встановлено, що адвокат Дячук П.М. в судові засідання Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області по справі № 495/7417/20, проведені 15.01.2021, 24.03.2021, 23.07.2021, 04.10.2022, 02.02.2023, не з`явився без поважних причин або причини, зазначені ним, не підтверджуються належними доказами. Враховуючи, що присічний строк на момент розгляду справи дотримано лише щодо неявок у судові засідання 04.10.2022, 02.02.2023, на думку апеляційного суду, відповідач обґрунтовано виснував про наявність підстав для дисциплінарної відповідальності позивача.

Щодо непідвищення адвокатом Дячуком П.М., кваліфікації в 2020-2022 роках.

Апеляційний суд акцентує, що ключовими критеріями для притягнення відповідачем позивача до дисциплінарної відповідальності та обрання більш тяжкого дисциплінарного стягнення стали систематичний та триваючий характер дисциплінарного проступку а саме: не підвищення адвокатом Дячуком П.М., кваліфікації в 2020-2022 роках.

Тобто, в рамках апеляційного провадження підлягає перегляду висновок відповідача про співмірність (пропорційність) застосованого до позивача дисциплінарного стягнення у зв`язку з систематичністю та триваючим характером вчиненого дисциплінарного проступку.

Як мовилось раніше, перевірка оскаржуваного рішення ВКДКА на предмет співмірності/пропорційності застосованого дисциплінарного стягнення щодо позивача входить до повноважень апеляційного адміністративного суду та не містить втручання у дискреційні повноваження відповідача.

Отже для висновку про співмірність/неспівмірність (пропорційність/непропорційність) накладеного дисциплінарного стягнення суду слід з`ясувати чи дійсно порушення відповідача мали систематичний та триваючий характер.

Проте, перш ніж вирішити питання щодо систематичного і триваючого характеру дисциплінарного проступку позивача, яке виразилось у непідвищенні професійної кваліфікації позивачем за 2020, 2021, 2022 роки, та відповідно співмірності (пропорційності) застосованого до відповідача дисциплінарного стягнення, на думку апеляційного суду необхідно встановити момент (день) вчинення такого проступку.

Статтею 21 Закону № 5076-VI встановлені професійні обов`язки адвоката.

Відповідно до пункту 4 частини 1 вказаної статті під час здійснення адвокатської діяльності адвокат зобов`язаний підвищувати свій професійний рівень.

Порядок підвищення кваліфікації адвокатів України затверджено рішенням Ради адвокатів України від 03.07.2021 № 63 (далі Порядок № 63).

Положеннями пункту 2 Порядку № 63 встановлено, що підвищення кваліфікації є підвищенням професійного рівня адвоката, що є його важливим професійним обов`язком, дотримання якого має забезпечувати безперервне поглиблення, розширення й оновлення адвокатами своїх професійних знань, вмінь та навичок, за бажанням адвоката здобуття нової спеціалізації або кваліфікації у певній галузі права чи сфері діяльності на основі раніше здобутої освіти і практичного досвіду, забезпечувати адвокатів достатньою інформацією про зміни у чинному законодавстві та практиці його тлумачення та застосування.

Відповідно до пункту 16 Порядку № 63 всі адвокати, інформація про яких внесена до Єдиного реєстру адвокатів України зобов`язані постійно підвищувати свій професійний рівень (професійну кваліфікацію).

Згідно з пунктом 17 Порядку № 63 один заліковий бал з підвищення кваліфікації адвокатів дорівнює 1 (одній) годині навчання, крім випадків, встановлених цим Порядком.

Відповідно до частини 1 статті 34 Закону № № 5076-VI підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку.

Частиною 2 вказаної статті визначено, що дисциплінарним проступком адвоката є: 1) порушення вимог несумісності; 2) порушення присяги адвоката України; 3) порушення правил адвокатської етики; 4) розголошення адвокатської таємниці або вчинення дій, що призвели до її розголошення; 5) невиконання або неналежне виконання своїх професійних обов`язків; 6) невиконання рішень органів адвокатського самоврядування; 7) порушення інших обов`язків адвоката, передбачених законом.

Положеннями частини 2 статті 31 Закону № 5076-VI регламентовано, що накладення на адвоката дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю може застосовуватися виключно у разі: 1) повторного протягом року вчинення дисциплінарного проступку; 2) порушення адвокатом вимог щодо несумісності; 3) систематичного або грубого одноразового порушення правил адвокатської етики.

Згідно зі статтею 35 Закону № 5076-VI за вчинення дисциплінарного проступку до адвоката може бути застосовано одне з таких дисциплінарних стягнень: 1) попередження; 2) зупинення права на заняття адвокатською діяльністю на строк від одного місяця до одного року; 3) для адвокатів України - позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю з наступним виключенням з Єдиного реєстру адвокатів України, а для адвокатів іноземних держав - виключення з Єдиного реєстру адвокатів України.

Адвокат може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності протягом року з дня вчинення дисциплінарного проступку.

Пунктами 20, 23 Порядку № 63 встановлено, що всі адвокати, за виключенням адвокатів, зазначених у пункті 19 цього порядку, зобов`язані підвищувати кваліфікацію адвоката на рівні 10 годин на рік (10 залікових балів).

Звітним роком з підвищення кваліфікації адвокатів є календарний рік, з 01 січня по 31 грудня кожного року. Вищою школою адвокатури НААУ ведеться особиста картка обліку залікових балів адвоката. У разі відсутності необхідної кількості балів в заліковій картці обліку балів з підвищення кваліфікації адвоката, Вища школа адвокатури зобов`язана проінформувати раду адвокатів регіону та відповідну кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури регіону про порушення даного Порядку. В свою чергу у разі надходження скарги на такого адвоката у КДКА за адресою робочого місця адвоката, зазначеною в ЄРАУ, про вчинення інших порушень, ці данні повинні бути враховані при розгляді дисциплінарної справи.

З аналізу наведених положень виходить, що об`єктивна сторона дисциплінарного проступку непідвищення кваліфікації адвокатом протягом року, полягає у бездіяльності, а саме, не набранні адвокатом встановленої Порядком № 63 кількості балів протягом відповідного календарного року, а саме з 1 січня по 31 грудня.

Колегія суддів зауважує, що при встановленні чи своєчасно вчинена певна дії, або ж чи має місце бездіяльність, визначальним є дотримання суб`єктом темпоральних рамок, передбачених у нормативно-правовому акті, без невиправданого для конкретної ситуації зволікання.

Днем бездіяльності, у свою чергу, є останній день встановленого законом строку, в який мало бути вчинено дію або прийнято рішення. Визнанню бездіяльності протиправною передує встановлення обов`язку виконання суб`єктом в певних дій (прийняття рішення) у визначений законом строк.

Тотожних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12.09.2019 по справі № 9901/120/19.

Отже, днем бездіяльності адвоката у формі не підвищення кваліфікації є 31 грудня календарного року, в якому адвокат зобов`язаний підвищити кваліфікацію.

Тобто, з наступного дня 1 січня календарного року, що йде за роком, в якому адвокат повинен був підвищити кваліфікацію (звітній рік), адвокат вважається таким, що вчинив відповідний дисциплінарний проступок.

Відтак, встановлений частиною 2 статті 35 Закону № 5076-VI річний строк притягнення до дисциплінарної відповідальності починається 31 грудня звітного року, і обраховується з 1 січня календарного року, що йде за звітнім роком, та триває до 31 грудня відповідного року.

Разом з цим, строк притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності має присічний характер. Тобто за спливом такого строку адвокат не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності і вказаний строк не може бути поновлений.

Колегія суддів також акцентує, що не підвищення кваліфікації за кожний календарний рік містить в собі склад самостійного дисциплінарного проступку.

У світлі наведених висновків, повертаючись до вирішення спірного питання щодо систематичного і триваючого характеру дисциплінарного проступку позивача, та відповідно співмірності (пропорційності) застосованого відповідачем дисциплінарного стягнення, колегія суддів виходить з такого.

Щодо триваючого характеру дисциплінарного проступку.

З цього приводу в апеляційній скарзі апелянт наголошує, що вказані порушення не є систематичними та триваючими та можуть бути поставлені в провину позивачу в межах строку притягнення до дисциплінарної відповідальності один рік з дня вчинення. Проте, строк притягнення до відповідальності за непідвищення кваліфікації за 2020-2021 роки вийшов, що, як наслідок, виключає триваючий і систематичний характер проступку.

Натомість, відповідач в заявах по суті справи, навпаки, акцентує на тому, що не підвищення кваліфікації відповідачем за спірний період є систематичним і триваючим дисциплінарним проступком, позаяк пов`язане з безперервним невиконанням позивачем обов`язків, передбачених законом. Тобто, позивач вчинивши протиправну бездіяльність, перебуває надалі у стані безперервного продовження бездіяльності. Така бездіяльність безперервно порушує закон протягом певного часу. Увесь цей час позивач безперервно вчиняє правопорушення у вигляді невиконання покладених на нього обов`язків. Окрім того зазначає, що триваюче правопорушення припиняється лише у випадку усунення стану за якого об`єктивно існує цей обов`язок, виконанням обов`язку відповідним суб`єктом або припиненням дії відповідної норми закону. Відтак, відповідачем дотримано строк притягнення відповідача до дисциплінарної відповідальності.

Проте, апеляційний суд відхиляє посилання відповідача на триваючий характер проступку, та відповідно не поширення строків притягнення до дисциплінарної відповідальності, з огляду на таке.

У постановах від 13.02.2019 у справі № 130/1001/17, від 18.01.2021 у справі № Б-23/75-02, від 29.09.2021 у справі № 166/1222/20 Верховний Суд виклав правову позицію щодо ієрархії застосування висновків Верховного Суду, відповідно до якої в цілях застосування норм права в подібних правовідносинах за наявності протилежних правових висновків суду касаційної інстанції слід виходити з того, що висновки Верховного Суду, які містяться в судових рішеннях судової палати, мають перевагу над висновками колегії суддів, висновки об`єднаної палати над висновками палати чи колегії суддів цього суду, а висновки Великої Палати Верховного Суду над висновками об`єднаної палати, палати й колегії суддів цього суду.

Указане також узгоджується з правовими висновками, викладеними в ухвалі Великої Палати Верховного Суду від 09.08.2019 у справі № 910/12968/17 (провадження № 12-120гс19) та в постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.04.2021 у справі № 910/11131/19 (пункт 9.27).

Також, згідно з правовими висновками Великої Палати Верховного Суду викладені у постанові від 30.01.2019 у справі № 755/10947/17, незалежно від того, чи перераховані усі постанови, у яких викладена правова позиція, від якої відступила Велика Палата, суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Великої Палати.

Апеляційний суд звертає увагу, що у постанові від 11.12.2018 у справі №810/1224/17 (К/9901/17539/18), провадження №11-733апп18, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що у чинному законодавстві України не визначено поняття «триваюче правопорушення». Разом з тим за загальноприйнятим у теорії права визначенням триваючим вважають правопорушення, яке починається з будь-якої протиправної дії чи бездіяльності, коли винна особа не виконує конкретний покладений на неї обов`язок або виконує його неповністю чи неналежним чином, а потім така бездіяльність триває протягом певного проміжку часу до моменту виконання установлених обов`язків або виявлення правопорушення.

Аналогічні висновки викладені у постанові Верховного Суду від 21.02.2024 у справі №160/17189/21.

Враховуючи правову позицію Великої Палати Верховного Суду щодо ієрархії застосування висновків касаційного суду, викладену в ухвалі від 09.08.2019 у справі № 910/12968/17, у постанові від 30.01.2019 у справі № 755/10947/17, колегія суддів вважає застосовним до спірних правовідносин саме наведене вище визначення триваючого правопорушення.

Отже, триваюче правопорушення припиняється за наявності однієї з двох вищевказаних умов: 1) виконання установлених обов`язків; 2) виявлення правопорушення.

Верховний Суд у постанові від 06.02.2018 у справі № 752/11464/16-к надав таке тлумачення сполучнику «або»: «…в цьому випадку використана синтаксична конструкція, в якій однорідні члени речення з`єднані безсполучниковим зв`язком, і між двома останніми членами речення стоїть розділовий сполучник «або». Така синтаксична конструкція часто використовується в законодавстві. При цьому вживання «або» для з`єднання однорідних членів речення створює альтернативний перелік. Якщо такий перелік перераховує умови для настання певного правового наслідку, це означає, що наслідок настає за наявності хоча б однієї з перелічених умов.».

Тобто, у спірних правовідносинах моментом припинення триваючого правопорушення (дисциплінарного проступку) є виконання установлених обов`язків або виявлення правопорушення.

Обираючи підхід до визначення моменту припинення триваючого правопорушення, (дисциплінарного проступку) апеляційний суд враховує положення чинного законодавства України.

Так, визначення триваючого правопорушення міститься у п. 111.5 статті 11 Податкового кодексу України, згідно з яким триваюче правопорушення безперервне невиконання норм цього Кодексу платником податків, який вчинив певні дії чи допустив бездіяльність і не вчиняв подальших дій для його усунення до моменту виявлення такого правопорушення контролюючим органом.

З наведеного визначення слідує, що моментом припинення триваючого правопорушення є момент виявлення такого правопорушення уповноваженим органом.

Положеннями частини 6 статті 7 КАС України встановлено, що у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права).

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 08.06.2022 у справі № 2-591/11 (провадження № 14-31цс21), від 26.06.2019 у справі № 905/1956/15 (провадження № 12-62гс19) зазначила, що саме застосування аналогії у процесуальному праві в певних випадках дає змогу ухвалити справедливе рішення.

З огляду на викладене, за умови відсутності законодавчо визначеного поняття триваючого правопорушення (дисциплінарного проступку) вищевказане визначення, зокрема в частині моменту припинення такого правопорушення (з моменту його виявлення), в силу аналогії закону, враховується апеляційним судом при розгляді даної справи.

На користь такого висновку апеляційного суду свідчить також правова позиція Європейського суду з прав людини (далі - Суд), викладена, зокрема, в рішенні від 14.10.2010 у справі «Щокін проти України» (заяви №23759/03 та №37943/06).

У вказаному рішення Суд визначив концепцію якості закону, зокрема з вимогою, щоб він був доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості й точності порушує вимогу «якості закону». У разі коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків осіб, національні органи зобов`язані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід.

Тобто, норми законодавства, які допускають неоднозначне або множинне тлумачення, завжди трактуються на користь особи.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 06.11.2018 у справі № 812/292/18 (Пз/9901/22/18).

Відтак, у спірних правовідносинах моментом припинення триваючого дисциплінарного проступку позивача є момент виявлення правопорушення уповноваженими органами адвокатського самоврядування.

При цьому, встановлюючи момент виявлення дисциплінарного проступку позивача, колегія суддів виходить з такого.

Відповідно до пункту 11 Порядку № 63 Вища школа адвокатури НААУ, зокрема, готує та передає НААУ інформацію для розміщення її в ЄРАУ про щорічне проходження підвищення кваліфікації адвокатами.

Також, як зазначалось вище, пунктом 23 Порядку № 63 встановлено, що звітним роком з підвищення кваліфікації адвокатів є календарний рік, з 01 січня по 31 грудня кожного року. Вищою школою адвокатури НААУ ведеться особиста картка обліку залікових балів адвоката. У разі відсутності необхідної кількості балів в заліковій картці обліку балів з підвищення кваліфікації адвоката, Вища школа адвокатури зобов`язана проінформувати раду адвокатів регіону та відповідну кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури регіону про порушення даного Порядку. В свою чергу у разі надходження скарги на такого адвоката у КДКА за адресою робочого місця адвоката, зазначеною в ЄРАУ, про вчинення інших порушень, ці данні повинні бути враховані при розгляді дисциплінарної справи.

Водночас, апеляційний суд звертає увагу, що держава (суб`єкт владних повноважень) має дотримуватись принципу «належного урядування» та не може отримувати вигоду від порушення правил та обов`язків, встановлених нею ж (див. постанову Верховного Суду від 26.02.2020 у справі № 804/15772/15).

Наведене свідчить про те, що чинним законодавством презюмується наявність у розпорядженні органів адвокатського самоврядування інформації про підвищення/непідвищення адвокатом професійної кваліфікації станом на 01 січня року, наступного за звітним.

Ба більше, вказана інформація повинна бути розміщена у відкритому доступі в ЄРАУ.

Відтак, саме 01 січня року, наступного за звітним, є днем коли відповідач повинен був виявити вчинення відповідачем дисциплінарного проступку, а саме непідвищення кваліфікації.

Позаяк триваюче правопорушення позивача припиняється з дня виявлення 01 січня року відповідного календарного року, наступного за звітним, саме з цієї дати має обраховуватись річний строк притягнення позивача до відповідальності.

З огляду на викладене, твердження відповідача про триваючий характер порушення позивача, яке припиняється в момент виконання позивачем установлених обов`язків, не заслуговують на увагу та не мають визначального значення при вирішенні даної справи.

Поміж цим, колегія суддів зауважує, що положеннями частини 2 статті 31 Закону № 5076-VI регламентовано, що накладення на адвоката дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю може застосовуватися виключно у разі: 1) повторного протягом року вчинення дисциплінарного проступку; 2) порушення адвокатом вимог щодо несумісності; 3) систематичного або грубого одноразового порушення правил адвокатської етики.

Наведений перелік є вичерпним та не містить такої підстави для зупинення права на заняття адвокатською діяльністю як триваючий характер порушення.

Щодо систематичного характеру дисциплінарного проступку.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, яка викладена у постанові від 14.09.2021 у справі № 640/20599/19, для реалізації приписів пункту 3 частини другої статті 31 Закону № 5076-VI необхідна або ознака систематичності порушення Правил, тобто їх повторюваність протягом певного періоду часу, або одноразовість вчинюваного порушення, але за умови притаманності останньому грубого характеру.

При кваліфікації дисциплінарного проступку як систематичне порушення правил адвокатської етики необхідно виходити з того, що це порушення представляє собою скоєння протягом періоду притягнення адвоката до відповідальності декількох порушень цих правил.

Як зазначалось вище апеляційним судом та підтверджено матеріалами справи, в оскаржуваному рішенні у провину позивачу ставиться, зокрема, непідвищення кваліфікації за 2020, 2021, 2022 роки.

Рішення КДКА Одеської області, яке скасовано оскаржуваним рішення ВКДКА від 27.10.2023, прийнято 25.07.2023.

Таким чином, на момент прийняття відповідачем спірного рішення, строк притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності за 2020 та 2021 роки сплив, позаяк останнім днем строку притягнення до дисциплінарної відповідальності позивача за 2020 рік було 31.12.2021, а за 2021 рік 31.12.2022.

Відтак, позивач не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності за вищевказаний період.

Поряд з цим, строк притягнення до відповідальності за не підвищення кваліфікації позивачем за 2022 рік закінчувався 31.12.2023 та на момент прийняття рішення дисциплінарною палатою КДКА Одеської області від 25.07.2023, яке скасовано оскаржуваним рішення ВКДКА від 27.10.2023, не сплив.

З огляду на викладене, враховуючи відсутність в матеріалах справи доказів підвищення позивачем кваліфікації за 2022 рік, на думку апеляційного суду відповідач обґрунтовано виснував про наявність підстав для дисциплінарної відповідальності позивача за вказаний період, в межах строку притягнення до дисциплінарної відповідальності один рік.

Проте, з урахуванням протиправності притягнення відповідачем позивача до дисциплінарної відповідальності за 2020, 2021 роки та правомірність притягнення за 2022 рік, тобто лише за один рік, колегія суддів констатує про відсутність систематичного характеру дисциплінарного проступку позивача.

Апеляційний суд враховує, що вимога пропорційності у застосуванні стягнення передбачає потребу змінити його вид у випадку зменшення обсягу дій, що ставляться у провину особі (див. пункт 58 постанови Верховного Суду від 21.02.2024 у справі №160/17189/21).

Таким чином, на думку колегії суддів, за відсутності систематичного та триваючого характеру дисциплінарного проступку, висновки відповідача, викладені в оскаржуваному рішенні, про співмірність дисциплінарного стягнення у вигляду зупинення права на заняття адвокатською діяльністю на строк 10 місяців є необґрунтованими та невмотивованими.

Наведене зумовлено нез`ясуванням відповідачем всіх обставин вчинення дисциплінарного проступку, а також накладенням дисциплінарного стягнення за періоди, за якими вийшов річний строк притягнення до відповідальності позивача, встановлений статтею 35 Закону № 5076-VII.

Відтак, невиконання суб`єктом владних повноважень законодавчо встановлених вимог щодо змісту, форми, обґрунтованості, вмотивованості та пропорційності акта індивідуальної дії призводить до його протиправності.

Тотожних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 11.09.2023 у справі № 420/14943/21.

Апеляційний суд також враховує правовий висновок Верховного Суду про те, що невмотивованість та неналежна обґрунтованість рішення суб`єкта владних повноважень є достатньою за визначених обставин справи підставою для визнання такого рішення протиправним, викладені, зокрема у постановах від 20.05.2022 у справі № 340/370/21, від 16.03.2023 у справі № 160/18668/2 та від 16.05.2023 у справі № 380/3195/22.

З огляду на вищезазначене, прийняття Вищою кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури оскаржуваного рішення, без наведення належних мотивів та обґрунтувань, зокрема й пропорційності застосованого дисциплінарного стягнення, не може вважатися таким, що відповідає вимогам визначеним, зокрема, частиною 2 статті 2 КАС України, а тому не може вважатися правомірним та підлягає скасуванню.

Разом з тим, в апеляційній скарзі позивач посилається на те, що скасовуючи рішення дисциплінарної палати КДКА Одеської області від 25.07.2023 та приймаючи нове рішення від 27.10.2023 ВКДКА фактично притягнула позивача до подвійної відповідальності за одне і те саме порушення.

Як зазначає позивач, його двічі притягнуто до відповідальності за один і той самий дисциплінарний проступок, як рішенням КДКА (яким застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю строком на два місяці), так і рішенням ВКДКА (яким рішення КДКА скасовано та ухвалено нове про притягнення до дисциплінарної відповідальності та застосування дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю строком на десять місяців).

Проте, колегія суддів відхиляє вказані доводи з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 42 Закону № 5076-VII адвокат чи особа, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, має право оскаржити рішення у дисциплінарній справі протягом тридцяти днів з дня його прийняття до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури або до суду. Оскарження рішення не зупиняє його дії.

Згідно з ч. 5 ст. 52 Закону № 5076-VII, Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури має право: 1) залишити скаргу без задоволення, а рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури без змін; 2) змінити рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури; 3) скасувати рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури т а ухвалити нове рішення; 4) направити справу для нового розгляду до відповідної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури та зобов`язати кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури вчинити певні дії.

Згідно з абз. 2 п. 2 розділу 6 Положення про Вищу кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури, затвердженого рішенням звітно-виборного з`їзду адвокатів України від 09.06.2017 (далі - Положення), ухвалення нового рішення Вищої кваліфікаційно- дисциплінарну комісії адвокатури передбачає прийняття ВКДКА рішень, які має право відповідно до законодавства приймати кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури регіону з урахуванням стадії дисциплінарного провадження.

Тобто, ВКДКА є апеляційним органом адвокатського самоврядування та розглядає скарги на рішення КДКА регіонів.

Колегія суддів зауважує, що повноваження Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури на скасування рішення регіональної Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури і прийняття нового рішення спрямоване на виправлення помилок, яких могла припуститися регіональна Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури під час прийняття рішення, на яке подано скаргу. Обмеження повноважень Вищої Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури як органу вищої інстанції лише скасуванням такого рішення суперечить меті, з якою таке повноваження надано законодавцем.

Підтвердженням цього є абз. 2 п. 2 розділу 6 Положення, прийнятого на виконання норм статті 52 Закону № 5076-VII.

З системного аналізу вказаної норми Положення, а також статті 52 Закону № 5076-VII вбачається, що Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури, ухвалюючи нове рішення за наслідками розгляду скарги на рішення регіональної Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, має право приймати такі ж рішення, що й остання з урахуванням стадії дисциплінарного провадження, оскільки пункт 3 частини п`ятої статті 52 прямо передбачає повноваження Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури одночасно зі скасуванням рішення регіональної Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури приймати нове рішення. Також норми абз. 2 п. 2 розділу 6 Положення, прийнятого на виконання Закону, також прямо передбачають право Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури приймати такі рішення, які відповідно до чинного законодавства має право приймати регіональна Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.

Тлумачення пункту 3 частини 5 статті 52 Закону № 5076-VII має здійснюватися з огляду на повноваження Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури приймати нове рішення з метою усунення порушень і помилок, допущених регіональною Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури. Інше застосування вказаної норми суперечило б її меті.

Отже, виходячи з повноважень Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, передбачених частиною 4, пунктом 3 частини 5 статті 52 Закону № 5076-VII, колегія суддів висновує, що відповідач, в рамках процедури оскарження, за результатами розгляду скарги на рішення регіональної Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури має право скасувати останнє та ухвалити нове рішення

Приймаючи таке рішення Вища Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури користується повноваженнями регіональної Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури в рамках апеляційного перегляду такого рішення.

З огляду на викладене, є необґрунтованими посилання позивача про подвійне його притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 30.01.2020 у справі № 816/2198/16.

Також колегія суддів відхиляє аргументи апелянта про протиправне невиконання ВКДКА рішення Ради адвокатів України № 88, яким обмежено право КДКА регіонів притягувати адвокатів до дисциплінарної відповідальності за не підвищення кваліфікації у 2022 році.

У вказаному рішенні Рада адвокаті України (далі РАУ) роз`яснила, що враховуючи бойові дії на території України та неможливість у зв`язку з цим проведення у деяких регіонах України акредитованих заходів з підвищення кваліфікації, рішенням Ради адвокатів України № 30 від 16 березня 2022 року, на період дії воєнного стану в Україні призупинено дію пунктів 19, 20 Порядку, що не скасовувало передбачений Законом обов`язок підвищення професійного рівня, а лише дозволяло адвокату підвищувати свій професійний рівень у меншому обсязі, ніж встановлено вимогами Порядку. Відповідно, невиконання адвокатом вимог пунктів 19, 20 Порядку за 2022 рік, тобто підвищення ним професіонального рівня в меншому обсязі, ніж встановлено зазначеними пунктами Порядку, не є дисциплінарним проступком, а тому не може слугувати підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності.

Колегією суддів встановлено, що апелянт у 2022 році не підвищував кваліфікацію взагалі, що підтверджується наявними у матеріалах дисциплінарної справи листом Вищої школи адвокатури НААУ № 83/0/02-2 від 13.06.2023.

За наведених обставин, непідвищення апелянтом кваліфікації взагалі, а не в меншій кількості, як то визначено рішенням РАУ № 88, містить ознаки дисциплінарного проступку, який ставиться йому в провину.

Відтак, наведені аргументи апелянта є безпідставними.

Щодо позовної вимоги позивача про відшкодування моральної шкоди у розмірі 100000 грн, колегія суддів зазначає, що в цій частині відмови у задоволенні позову рішення суду в апеляційному порядку не оскаржувалось, а тому відповідно до частини 1 статті 308 КАС України апеляційний суд не дає правові висновки щодо неоскарженої частини судового рішення.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В ході розгляду справи позивач довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач не надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

З огляду на наведене, колегія суддів констатує, що при ухваленні оскаржуваного рішення суд першої інстанції помилково дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

У силу п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно зі ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи те, що при постановлені оскаржуваного рішення судом першої інстанції було неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, що призвело до її неправильного вирішення, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури від 27.10.2023 № Х-001/2023 та ухвалення в цій частині нової постанови, якою вказану позовну вимогу слід задовольнити. В іншій частині рішення суду першої інстанції слід залишити без змін.

Відповідно до ч. ч. 1, 6 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 23.11.2023 позивачу відстрочено сплату судового збору до ухвалення рішення у справі.

Частиною 2 статті 133 КАС України визначено, якщо у строк, встановлений судом, судові витрати не будуть оплачені, позовна заява залишається без розгляду або витрати розподіляються між сторонами відповідно до судового рішення у справі, якщо сплату судових витрат розстрочено або відстрочено до ухвалення судового рішення у справі.

Згідно п. 3 ч. 2 ст. 4 Закону України "Про судовий збір" за подання до адміністративного суду адміністративного позову немайнового характеру, який подано фізичною особою, сплачується судовий збір за ставкою 0,4 розміри прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Статтею 7 Закону України "Про Державний бюджет України на 2023 рік" від 03.11.2022 № 2710-IX, з 01.01.2023 встановлено прожитковий мінімум працездатних осіб на місяць у розмірі 2684 гривні.

Суд зауважує, що позивачем в адміністративному позові заявлено одну вимогу немайнового характеру (визнати протиправним та скасувати рішення Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури від 27.10.2023 № Х-001/2023), а тому звертаючись до суду із даною позовною заявою, мав сплатити судовий збір у розмірі 1073,60 грн. (2684 х 0,4).

Зважаючи на те, що за результатами розгляду адміністративної справи суд дійшов про часткове задоволення позовних вимог, з відповідача на користь Державного бюджету підлягає стягненню судовий збір у сумі 1073,60 грн.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат за розгляд справи в апеляційному суді колегія суддів виходить з такого.

Ухвалою від 18.03.2024 П`ятим апеляційним адміністративним судом позивачу відстрочено сплату судового збору до ухвалення судового рішення у справі.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 4 Закону України «Про судовий збір» за подання до адміністративного суду апеляційної скарги на рішення суду сплачується судовий збір у розмірі 150 відсотків ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви, іншої заяви і скарги, але не більше 15 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Відтак, з подання апеляційної скарги у даній справі позивач мав би сплатити 1610,40 грн. (1073,60 х 150%).

Враховуючи задоволення апеляційної скарги, беручи до увагу відстрочення позивачу сплати судового збору за подання апеляційної скарги, з відповідача на користь Державного бюджету підлягає стягненню судовий збір у сумі 1610,40 грн.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02.02.2024 у справі № 420/32072/23 скасувати в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури від 27.10.2023 № Х-001/2023.

Ухвалити в цій частині нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, третя особа ОСОБА_2 , про визнання протиправним та скасування рішення задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури від 27.10.2023 № Х-001/2023.

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02.02.2024 у справі № 420/32072/23 залишити без змін.

Стягнути з Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури (04070, м. Київ, вул. Борисоглібська, 3, поверх 5, код ЄДРПОУ 26080214) судовий збір в сумі 2 684,00 грн. (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири гривні) до спеціального фонду Державного бюджету України за наступними реквізитами: отримувач коштів ГУК у м. Києві/м. Київ/22030106, код отримувача (код за ЄДРПОУ) 37993783, банк отримувача Казначейство України (ЕАП), рахунок отримувача UA90899990313111256000026001, код класифікації доходів бюджету 22030106.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 17 червня 2024 року.

Суддя-доповідач О.І. ШляхтицькийСудді С.Д. Домусчі Г.В. Семенюк