копія

Справа № 11 - 406, 2010 року Головуючий в 1-й інстанції Продан Б.Г.

Категорія: ст.ст.309 ч.2, 307 ч.2 КК України Доповідач Дуфнік Л.М.

УХВАЛА

ІМ'ЯМ УКРАЇНИ

06 липня 2010 року Колегія суддів судової палати у кримінальних

справах апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого судді Дуфнік Л.М.,

суддів Курдзіля В.Й., Суслова М.І.,

з участю прокурора Бантюка І.М.,

захисника ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_2 та в його інтересах захисника ОСОБА_1 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 23 квітня 2010 року .

Цим вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, неодруженого, раніше судимого:

02.12.1982 р. Хмельницьким міським судом за ст.ст.83 ч.3; 44 КК України (ред. 1960 p.) до двох років позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 2 роки на підставі ст.46 - 1 КК України ( ред.1960 р.),

20.02.1984 р. Хмельницьким міським судом за ст.ст.214 ч.1, 43 КК України (ред. 1960 р.) до 3 років позбавлення волі,

12.10.1989 р. Хмельницьким міським судом за 229-6 ч.1; ч.2 КК України ( ред. 1960 р.) до 2 років виправних робіт з утриманням 20 % заробітку,

18.11.1992 р. Хмельницьким міським судом за ст.ст. 229-6 ч.2, 229-1 ч.1, 42 КК України (ред. 1960 р.) до 5 років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини майна,

11.12.1998 р. Хмельницьким міським судом за ст.229-6 ч.2 КК України (ред. 1960 р.) до 2 років позбавлення волі,

22.12.2000 р. Хмельницьким міським судом за ст.196-1 КК України (ред. 1960 р.) до 6 місяців позбавлення волі,

27.11.2002 р. Хмельницьким міським судом за ст.ст. 185 ч.3, 309 ч.2, 70 ч.1, 70 ч.2 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі,

14.12.2004 р. Хмельницьким міськрайонним судом за ст.ст.391, 71 КК України до 3 років позбавлення волі, -.

засуджено:

за 309 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі,

за 307 ч. 2 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, крім житла.

На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_2 призначено остаточне покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, крім житла.

Строк відбуття покарання постановлено рахувати з 15 жовтня 2009 року.

Запобіжний захід засудженому залишено попередній тримання під вартою.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 81 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь НДЕКЦ при УМВСУ в Хмельницькій області 1621 грн. 74 коп. судових витрат.

ОСОБА_2 засуджено за те, що він 04.09.2009р., близько 18 год., перебуваючи на першому поверсі в під'їзді № 2 буд. АДРЕСА_2, за 60 грн. збув ОСОБА_4 2,0 мл рідини, яка згідно з висновком експерта № 964 від 09.10.2009 року містить морфін, кодеїн, моноацетилморфін і є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм (опієм ацетильованим), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,156 г.

14.09.2009 року близько 15 год. 30 хв. ОСОБА_2, перебуваючи на другому поверсі в під'їзді № 2 буд. АДРЕСА_2, за 60 грн. збув ОСОБА_5 2,0 мл рідини, яка згідно з висновком експерта № 963 від 09.10.2009 року містить морфін, кодеїн, моноацетилморфін і є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм (опієм ацетильованим), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,158 г.

15.10.2009 року близько 12 год. ОСОБА_2, перебуваючи на другому поверсі в під'їзді № 2 буд. АДРЕСА_2, за 60 грн. збув ОСОБА_6 1,8 мл рідини, яка згідно з висновком експерта № 1000 від 22.10.2009 року містить морфін, кодеїн, моноацетилморфін і є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм (опієм ацетильованим), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,047 г.

Крім цього, 15.10.2009 року близько 15 год. біля під'їзду № 2, буд. АДРЕСА_2 ОСОБА_2 зберігав у зовнішній лівій кишені куртки чорного кольору, в яку був одягнений, одноразовий медичний шприц місткістю 5 мл на 3,0 мл заповнений рідиною коричневого кольору, яка згідно з висновком експерта № 1008 від 23.10.2009 року містить морфін, кодеїн, моноацетилморфін і є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм (опієм ацетильованим), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,282 г. Даний одноразовий медичний шприц було виявлено та вилучено у ОСОБА_2 під час проведення огляду. Зазначену наркотичну речовину він зберігав з метою власного вживання без мети збуту. Цього ж дня ОСОБА_2 за місцем свого тимчасового проживання за адресою: АДРЕСА_2, з метою виготовлення та вживання, зберігав наркотичні речовини, які було вилучено під час обшуку і які згідно з висновком експерта № 1007 від 23.10.2009 року містять в собі морфін, кодеїн, моноацетилморфін і є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,527 г. Крім цього, в зазначеній квартирі під час обшуку було виявлено та вилучено речовини рослинного походження коричневого кольору у подрібненому стані в трьох поліетиленових пакетах та залишки такої ж речовини у механічній м'ясорубці, які мають анатомо-морфологічні ознаки рослини «мак снотворний», містять наркотично - активні алкалоїди опію, морфін, кодеїн, і є особливо небезпечним наркотичним засобом - маковою соломою, маса якої відповідно становить: 56,1 г, 12,7 г, 21,5 г та 0,22 г, загальною масою 90,52 г.

В поданих апеляціях засуджений ОСОБА_2 та його захисник просять скасувати вирок суду першої інстанції, а провадження по справі закрити за недоведеністю участі засудженого у вчиненні інкримінованих йому злочинів. Апелянти вказують, що вирок суду щодо ОСОБА_2 ґрунтується на доказах, які викликають сумнів у їх достовірності, та зібраних з порушенням встановленого законом порядку. На думку апелянтів, з порушеннями були проведені оперативні закупки, обшук та огляд засудженого, суперечливими є й покази свідків. Крім того, не встановлено, що вилучені в ході обшуку наркотичні засоби, належали саме засудженому, оскільки сам факт вилучення у ОСОБА_2 наркотичної речовини міг бути сфальсифікованим. Також не перевірялась версія про належність наркотичної речовини власнику квартири, у якій тимчасово проживав засуджений. Безпідставно, на думку апелянтів, судом було відмовлено у задоволенні клопотання про витребування інформації від мобільного оператора про вхідні та вихідні дзвінки з номеру ОСОБА_2, оскільки в день проведення оперативної закупки покупець домовлявся з продавцем про зустріч, телефонуючи на його мобільний, однак вказаний факт заперечувався засудженим.

Заслухавши доповідача, засудженого ОСОБА_2 та його захисника, які підтримали подані апеляції, думку прокурора про законність і обґрунтованість вироку, перевіривши матеріали кримінальної справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції задоволенню не підлягають.

Висновки суду про доведеність вини засудженого ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих йому злочинів повністю підтверджуються зібраними у справі та дослідженими в судовому засіданні доказами. Порушень кримінально-процесуального законодавства на досудовому слідстві і в суді, які б давали підстави для скасування вироку, не виявлено. Вирок ґрунтується на доказах, зібраних в установленому порядку.

Факти збуту засудженим наркотичних засобів підтверджується матеріалами оперативних закупівель їх 04.09.2009 р., 14.09.2009 р. та 15.10.2009 р. Оперативна закупівля є ефективним заходом оперативно-розшукової діяльності, за допомогою якого органи дізнання і досудового слідства отримують і закріплюють докази протиправної діяльності осіб, що займаються незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів. Такий вид закупівлі передбачений ст.4 Закону України „Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними”. У ст.8 вказаного Закону зазначено, що порядок проведення оперативної закупівлі та контрольного постачання визначається нормативними актами МВС України, податкової міліції, СБУ, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими Міністерством юстиції України. Таким нормативним актом є Інструкція „Про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності”, затверджена наказом МВС України, СБУ, Державної податкової адміністрації від 30 листопада 2001 року №1065, погоджена і зареєстрована в установленому порядку.

Відповідно до п.1.4 вищевказаної Інструкції оперативна закупівля проводиться у строки ведення оперативно-розшукових справ, передбачені ст.9-1 Закону України „Про оперативно-розшукову діяльність”, де , зокрема в п.4 ч.1 цієї статті вказано, що ведення оперативно-розшукових справ здійснюється щодо осіб, стосовно яких є дані про участь у підготовці або вчиненні злочину, - до шести місяців.

Наявні у кримінальній справі матеріали, якими задокументовано злочинну діяльність ОСОБА_2, повязану з незаконним обігом наркотичних засобів, шляхом проведення оперативних закупівель цих засобів, свідчать про дотримання передбаченого чинним законодавством порядку проведення оперативних закупівель, в звязку з чим колегія суддів не знаходить підстав вважати, що дані докази здобуті незаконним шляхом.

Законом України від 21 січня 1994 року „Про державну таємницю” ( в редакції Закону від 21 січня 1999 року з наступними змінами і доповненнями) передбачено види інформації, які можуть бути віднесені до державної таємниці у сфері державної безпеки та охорони правопорядку. Це, зокрема, інформація про осіб, які співпрацюють, або раніше співпрацювали на конфіденційній основі з органами, що проводять таку діяльність; про кількісний склад і конкретних осіб, що є негласними працівниками органів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність (п.4 ст.8).Суди не можуть вимагати від відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків оперативно-розшукові справи, встановлювати осіб, які співпрацювали з ними. Це стосується і постанов про зміну прізвища, імені, по-батькові особи на псевдонім.

Судом обґрунтовано було відмовлено в задоволенні клопотання про витребування інформації від мобільного оператора про вхідні та вихідні дзвінки з номеру ОСОБА_2 на який телефонував покупець під псевдонімом, щоб домовитись із засудженим про зустріч з метою придбання в нього наркотичного засобу , оскільки за будь-яких обставин з метою надання реальної гарантії забезпечення конфіденційності інформації щодо особи, стосовно якої у порядку , визначеному чинним законодавством, зокрема ст.52-3 КПК України, застосовано заходи безпеки, забороняється зясування дійсних даних про особу свідка або іншого учасника кримінального судочинства, який дає показання під псевдонімом, у самої особи, а так само у інших, які мають відомості про дійсні дані особи, взятої під захист.

Безпідставними є доводи апеляції захисника про порушення ч.3 ст.127 КПК України в зв”язку з тим, що , на думку захисника, поняті ОСОБА_7, ОСОБА_3, ОСОБА_8 , які неодноразово брали участь в оперативних заходах, можуть бути зацікавленими у справі, оскільки будь-які відомості про зацікавленість вказаних осіб у справі відсутні і апелянтом такі не надані.

В ході досудового слідства перевірялася версія про причетність ОСОБА_9 до вчинення злочинів, передбачених ст.ст.309,311, 317 КК України, однак свого підтвердження вона не знайшла, що підтверджується наявною у матеріалах кримінальної справи не скасованою на даний час постановою слідчого від 23 листопада 2009 року про відмову в порушенні кримінальної справи (а.с.196).

Покарання засудженому ОСОБА_2 призначено з дотриманням вимог ст.65 КК України, з врахуванням ступеня тяжкості вчинених злочинів, особи винного, обставин, що помякшують покарання. Зокрема, судом першої інстанції враховано незадовільний стан здоровя засудженого і призначено покарання у вигляді позбавлення волі ближче до мінімальної межі, встановленої в санкціях ч.2 ст.309 та ч.2 ст.307 КК України.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах , -

У х в а л и л а:

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 23 квітня 2010 року щодо ОСОБА_2 залишити без зміни, а апеляції засудженого ОСОБА_2 та його захисника - без задоволення.

Головуючий /підпис/

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Хмельницької області Л.М.Дуфнік