ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

_____________________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 червня 2024 рокум. ОдесаСправа № 916/4954/23Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Діброви Г.І.

суддів: Колоколова С.І., Савицького Я.Ф.

секретар судового засідання: Полінецька В.С.

за участю представників учасників справи:

від Товариства з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ», м. Одеса адвокат Іноземцев О.В.;

від прокуратури Ейсмонт І.С., за посвідченнням;

від Південного офісу Держаудитслужби, м.Одеса не з`явився;

від Управління капітального будівництва Одеської міської ради, м. Одеса Дементьєва О.В., в порядку самопредставництва;

від Одеської міської ради, м. Одеса не з`явився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ», м. Одеса

на ухвалу Господарського суду Одеської області від 20.03.2024 року про забезпечення позову, м. Одеса, суддя першої інстанції Шаратов Ю.А.

у справі №916/4954/23

за позовом: Заступника керівника Суворовської окружної прокуратури міста Одеси, м.Одеса

в інтересах держави, в особі: Одеської міської ради, м. Одеса та Південного офісу Держаудитслужби, м. Одеса

до відповідачів: Управління капітального будівництва Одеської міської ради, м. Одеса та Товариства з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ», м. Одеса

про визнання недійсними договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти та додаткової угоди до нього

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог, вимог заяви та ухвали суду першої інстанції.

У листопаді 2023 року Заступник керівника Суворовської окружної прокуратури м.Одеси звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою в інтересах держави в особі Одеської міської ради, м. Одеса та Південного офісу Держаудитслужби, м. Одеса до Управління капітального будівництва Одеської міської ради, м. Одеса та Товариства з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ», м. Одеса в якій просив суд:

- визнати недійсним договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 25.08.2023 року № 24-23/П по об`єкту: «Першочергові заходи з капітального ремонту та стабілізації стану аварійних ділянок дамби Хаджибейського лиману у м. Одесі. Коригування», укладений між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» на суму 62 149 712 грн. 95 коп.;

- визнати недійсною додаткову угоду від 06.09.2023 року № 1 до договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 25.08.2023 року № 24-23/П по об`єкту: «Першочергові заходи з капітального ремонту та стабілізації стану аварійних ділянок дамби Хаджибейського лиману у м. Одесі. Коригування», укладеного між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ».

Крім того, у вказаній позовній заяві прокурор просив суд вирішити питання про відшкодування Одеській обласній прокуратурі за рахунок відповідачів судовий збір за подання позовної заяви.

Зокрема, у позовній заяві, прокурор, посилаючись на підставність представництва ним інтересів держави в особі Одеської міської ради та Південного офісу Держаудитслужби, зазначив, що рішення уповноваженої особи - Управління капітального будівництва Одеської міської ради про визначення переможцем закупівлі, викладене у протоколі від 15.08.2023 року № 38/Т-2, укладений за наслідками його розгляду договір, та додаткова угода до нього, прийняті за результатами процедури закупівлі UA-2023-07-31-008235-a, порушують вимоги ст. 638 Цивільного кодексу України, ст. 180 Господарського кодексу України, ст. 5, 14, 41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки окружною прокуратурою встановлено, що учасник закупівлі відповідач 2 не відповідає кваліфікаційним критеріям, визначеним ст. 16 Закону, а тому, згідно з абз. 1, 3 ст. 31 Закону тендерна пропозиція мала бути відхилена замовником.

Окрім зазначеного, прокурор вказав, що всупереч вимогам Господарського кодексу України та Постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 року №668 договір від 25.08.2023 року №24-23/П не містить даних щодо страхування ризиків, фінансових гарантій, з огляду на що укладення спірного договору відбулося в порушення ст. 179-180, 318 Господарського кодексу України.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 17.11.2023 року у справі №916/4954/23 прийнято позовну заяву прокурора до розгляду, відкрито провадження у справі, постановлено розглядати її за правилами загального позовного провадження, призначено дату підготовчого судового засідання.

16.11.2023 року Заступником керівника Суворовської окружної прокуратури міста Одеси до Господарського суду Одеської області було подано заяву про забезпечення позову від 15.11.2023 року № 53-9534ВИХ-23 (вх. № 2-1734/23), за наслідками розгляду якої ухвалою Господарського суду Одеської області від 20.11.2023 року у її задоволенні відмовлено.

06.03.2024 року до Господарського суду Одеської області від Заступника керівника Суворовської окружної прокуратури міста Одеси суду надійшла заява про зміну предмету позову від 05.03.2024 року № 53-2106ВИХ-24 (вх. № 9442/24) в якій прокурор просив суд доповнити позов новою позовною вимогою про застосування двосторонньої реституції за наслідками недійсності правочину, а саме:

- застосувати до сторін двосторонню реституцію та стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» (вул. Генуезська, буд. 1-А, м. Одеса, 65009, код ЄДРПОУ: 33658865) на користь Управління капітального будівництва Одеської міської ради (вул. Комітетська, 10-а, м. Одеса, 65091, код ЄДРПОУ - 04056902) 39 990 000,00 грн., а Управління капітального будівництва Одеської міської ради (вул. Комітетська, 10-а, м. Одеса, 65091, код ЄДРПОУ - 04056902) зобов`язати відшкодувати на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» (вул. Генуезська, буд. 1-А, м. Одеса, 65009, код ЄДРПОУ: 33658865) вартість фактично виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» робіт за договором про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 30.12.2021 року № 111-21/П щодо об`єкта «Капітальний ремонт з впровадженням енергозберігаючих технологій будівлі дитячого садка №88 по вул. Балківській, 42б» Коригування, укладений між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» за актами № 1 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2023 року, № 2 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2023 року та № 3 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2023 року, підписані представниками сторін 02.11.2023 року, 24.11.2023 року та 22.12.2023 року відповідно.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 06.03.2024 року заяву Заступника керівника Суворовської окружної прокуратури м. Одеса про зміну предмету позову від 05.03.2024 року № 53-2106ВИХ-24 (вх.№ 9442/24 від 06.03.2024 року) залишено без руху, запропоновано Заступнику керівника Суворовської окружної прокуратури м. Одеса усунути встановлені при поданні заяви про зміну предмету позову недоліки, а саме сплатити суму судового збору за подання заяви в розмірі 599 850 грн. в десятиденний строк з дня вручення ухвали про залишення заяви без руху; роз`яснено заступнику керівника Суворовської окружної прокуратури м. Одеса, що при невиконанні вимог даної ухвали, заява про зміну предмету позову вважається неподаною та повертається заявнику.

18.03.2024 року до Господарського суду Одеської області від Заступника керівника Суворовської окружної прокуратури міста Одеси, який діє в інтересах держави в особі: Одеської міської ради та Південного офісу Держаудитслужби надійшла заява про забезпечення позову (вх. № 2-432/24), в якій прокурор просив суд вжити заходи забезпечення позову шляхом:

- заборони Управлінню державної казначейської служби України у м. Одесі Одеської області (вул. Черняховського, 6, м. Одеса, 65009) здійснювати будь-які розрахункові операції за рахунком (рахунками) Управління капітального будівництва Одеської міської ради (код ЄДРПОУ 04056902), пов`язані з виконанням умов договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти № 24-23/П від 25.08.2023 року, укладеного між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради (код ЄДРПОУ 04056902) та Товариством з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» (код ЄДРПОУ 33658865);

- заборони Управлінню капітального будівництва Одеської міської ради (код ЄДРПОУ 04056902) вчиняти певні дії, а саме, передавати відповідні документи до органів казначейської служби для подальшого здійснення платежів за договором про закупівлю підрядних робіт за державні кошти № 24-23/П від 25.08.2023 року на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» (код ЄДРПОУ 33658865);

- заборони Товариству з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» (код ЄДРПОУ 33658865) здійснювати виконання робіт за договором про закупівлю підрядних робіт за державні кошти № 24-23/П від 25.08.2023 року з виконання робіт «Першочергові заходи з капітального ремонту та стабілізації стану аварійних ділянок дамби Хаджибейського лиману у м. Одесі. Коригування».

Також прокурор просив вирішити питання про розподіл судових витрат.

Зокрема, у заяві про забезпечення позову, прокурор, посилаючись на обставини, викладені ним в позовній заяві, зазначив, що у разі подальшої повної або часткової сплати за недійсним договором під час розгляду позову окружної прокуратури в суді, у тому числі шляхом укладення Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради нових договорів/додаткових угод, це призведе до необхідності збільшувати позовні вимоги про застосування наслідків недійсного правочину, що, в свою чергу, призведе до затягування процесу розгляду справи або подання у подальшому нового позову.

Отже, на переконання прокурора, заборона територіальному органу Держказначейства України здійснювати будь-які розрахункові операції за рахунком відповідача 1, пов`язані із виконанням спірного договору не дозволить замовнику в подальшому вільно розпоряджатися бюджетними коштами, що є ефективним та справедливим способом захисту державних інтересів.

Крім того, на думку прокурора, заборона Управлінню капітального будівництва Одеської міської ради передавати відповідні документи до органів казначейської служби для подальшого здійснення платежів за спірним договором належним чином захистить порушені права та інтереси держави в особі Одеської міської ради та Південного офісу Державної аудиторської служби.

Щодо заборони відповідачу 2 здійснювати виконання робіт за спірним договором, прокурор вказав, що вказаний захід не призведе до блокування господарської діяльності останнього, адже стосується лише конкретних робіт, а тому є достатнім і співмірним з огляду на захист інтересів держави.

При цьому, прокурор вказав, що невжиття заходів забезпечення позову призведе до порушення вимоги щодо ефективного захисту порушених прав, оскільки позивач-1 не зможе їх захистити в межах одного судового провадження, без нових звернень до суду.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 20.03.2024 року (суддя Шаратов Ю.А.) у справі №916/4954/23 заяву Заступника керівника Суворовської окружної прокуратури м. Одеси (вх. № 2-1734/23 від 16.11.2023 року) про забезпечення позову задоволено у повному обсязі; заборонено Управлінню державної казначейської служби України у м. Одесі Одеської області (вул. Черняховського, 6, м. Одеса, 65009) здійснювати будь-які розрахункові операції за рахунком (рахунками) Управління капітального будівництва Одеської міської ради (код ЄДРПОУ 04056902), пов`язані з виконанням умов договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти № 24-23/П від 25.08.2023 року, укладеного між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради (код ЄДРПОУ 04056902) та Товариством з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» (код ЄДРПОУ 33658865); заборонено Управлінню капітального будівництва Одеської міської ради (код ЄДРПОУ 04056902) вчиняти певні дії, а саме передавати відповідні документи до органів казначейської служби для подальшого здійснення платежів за договором про закупівлю підрядних робіт за державні кошти № 24-23/П від 25.08.2023 року на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» (код ЄДРПОУ 33658865); заборонено Товариству з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» (код ЄДРПОУ 33658865) здійснювати виконання робіт за договором про закупівлю підрядних робіт за державні кошти № 24-23/П від 25.08.2023 року з виконання робіт «Першочергові заходи з капітального ремонту та стабілізації стану аварійних ділянок дамби Хаджибейського лиману у м. Одесі. Коригування».

Ухвала суду першої інстанції, зокрема, мотивована тим, що під час вирішення ним питання про забезпечення позову, було застосовано саме останню правову позицію Верховного Суду у подібних правовідносинах, зокрема, у справі №916/3414/23.

Відтак, за висновками суду, обрані заявником способи забезпечення позову співвідносяться із предметом позову, а отже, існує зв`язок між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, однак не є тотожними з позовними вимогами. Застосовані судами заходи забезпечення позову відповідають обставинам справи та, водночас, вжиття таких заходів забезпечення позову не зумовлює фактичного вирішення спору по суті, а спрямовані лише на збереження існуючого становища сторін до розгляду справи по суті.

При цьому, як виснував місцевий господарський суд, оскільки процедуру закупівлі вже проведено, вжиття заходів забезпечення позову, про які просить прокурор, не буде мати наслідком припинення, відкладення, зупинення чи інше втручання у проведення конкурсу, аукціону, торгів, тендера чи інших публічних конкурсних процедур, та не буде суперечити вимогам ч. 12 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України.

Водночас, невжиття відповідних заходів забезпечення позову призведе до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав та охоронюваних законом інтересів позивача, оскільки Одеська міська рада не зможе їх захистити в межах одного судового провадження без нових звернень до суду.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.

Товариство з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» із вказаною ухвалою не погодилось, тому звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Одеської області від 20.03.2024 року у справі №916/4954/23 і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні заяви Заступника керівника Суворівської окружної прокуратури в інтересах в інтересах держави в особі: Одеської міської ради, м. Одеса, Південного офісу Держаудитслужби, м.Одеса про забезпечення позову відмовити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що при постановленні оскаржуваної ухвали місцевим господарським судом порушено норми процесуального права.

Зокрема, скаржник, посилаючись на фактичні обставини, зазначені прокурором у позовній заяві, зауважив, що ухвалою суду від 20.11.2023 року у задоволенні заяви Заступника керівника Суворовської окружної прокуратури міста Одеси про забезпечення позову від 15.11.2023 року № 53-9534ВИХ-23 (вх. № 2-1734/23 від 16.11.2023 року) вже було відмовлено.

При цьому, за доводами апелянта, для задоволення чергової заяви прокурора про забезпечення позову у даній справі відсутні підстави з наступних причин.

По перше, прокурором перевищено надані чинним законодавством повноваження при зверненні до суду з заявою про забезпечення позову, в чому суд першої інстанції повинен був переконатися, а саме, насамперед, в наявності відповідних повноважень у прокурора (враховуючи судову практику Великої Палати Верховного Суду) і тільки після цього вирішувати питання про забезпечення позову.

По друге, скаржник вважає, що враховуючи те, що 16.11.2023 року Заступником керівника Суворовської окружної прокуратури міста Одеси до Господарського суду Одеської області було подано заяву про забезпечення позову від 15.11.2023 року № 53-9534ВИХ-23 (вх. № 2-1734/23), за наслідками розгляду якої ухвалою Господарського суду Одеської області від 20.11.2023 року у її задоволенні відмовлено, на час постановлення оскаржуваної ухвали судом першої інстанції будь - якого обґрунтування щодо зміни обставин, які мали місце станом на 20.11.2023 року та змінилися станом на 20.03.2024 року оскаржувана ухвала не містить. Таким чином, на переконання скаржника, така ухвала не може вважатися обґрунтованою та вмотивованою.

Окрім наведеного, апелянт вважає, що прокурором не було надано суду переконливих доказів необхідності застосування заходів забезпечення позову у даній справі, а також те, що незастосування цих заходів може в подальшому призвести до можливості невиконання рішення суду у випадку задоволення позову.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 01.04.2024 року у справі №916/4954/23 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ», м. Одеса на ухвалу Господарського суду Одеської області від 20.03.2024 року про забезпечення позову у справі №916/4954/23 відкрито апеляційне провадження, справу призначено до судового розгляду.

23.04.2024 року через підсистему «Електронний суд» до Південно-західного апеляційного господарського суду від Суворовської окружної прокуратури м. Одеси надійшов відзив (вх. 1123/24/Д1), у якому прокурор просив суд апеляційної інстанції апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» залишити без задоволення, ухвалу Господарського суду Одеської області від 20.03.2024 року про забезпечення позову у справі №916/4954/23 - без змін. Відзив колегією суддів долучено до матеріалів справи.

Зокрема, у відзиві, прокурор звернув увагу колегії суддів на ту обставину, що обґрунтованість звернення прокурора із позовом саме в особі Одеської міської ради та Південного офісу Держаудитслужби детально викладена у позовній заяві, та судом першої інстанції як наявність порушення або загрози порушення інтересів держави, так і бездіяльність органів, уповноважених здійснювати функції у спірних правовідносинах, буде досліджено під час розгляду справи по суті позовних вимог.

Також, за доводами прокурора, викладеними ним у відзиві, щодо посилання скаржника на відсутність підстав для вжиття заходів забезпечення позову, подана ним заява про забезпечення позову пов`язана із вимогою немайнового характеру, а тому у даному випадку має застосовуватись та досліджуватись така підстава вжиття заходів забезпечення позову як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивачів, за захистом прав яких прокурор звернувся до господарського суду.

Відтак, на переконання прокурора, у даному випадку забезпечення позову шляхом заборони відповідачам у справі вчиняти дії щодо виконання зобов`язань згідно з договором про закупівлю послуг є адекватними та співмірними заходами, спрямованими на запобігання можливим порушенням прав чи охоронюваних законом інтересів держави, не будуть мати наслідком втручання у господарську діяльність відповідачів, оскільки такі заходи мають тимчасовий характер та стосуються виключно заборони виконання зобов`язання відповідачами за спірним у цій справі договором до вирішення спору по суті. Разом з цим, прокурор вважає, що обрані ним способи забезпечення позову співвідносяться із предметом позову, а отже, існує зв`язок між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, однак не є тотожними з позовними вимогами. Застосовані судом заходи забезпечення позову відповідають обставинам справи та, водночас, вжиття таких заходів забезпечення позову не зумовлює фактичного вирішення спору по суті, а спрямовані лише на збереження існуючого становища сторін до розгляду справи по суті.

Інші учасники справи своїм правом згідно ч. 1 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України не скористались, відзив на апеляційну скаргу в строк, визначений ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду про відкриття провадження у справі не надали, що згідно з ч. 3 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду оскарженого рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку.

В судовому засіданні, в якому оголошувалась перерва, представник скаржника підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, просив суд їх задовольнити, оскаржувану ухвалу суду першої інстанції скасувати з мотивів, викладених письмово.

Представник прокуратури підтримала доводи відзиву на апеляційну скаргу, просила її залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції про забезпечення позову - без змін.

Представник Управління капітального будівництва Одеської міської ради, м. Одеса підтримала доводи апелянта та просила суд апеляційної інстанції апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» задовольнити, ухвалу Господарського суду Одеської області про забезпечення позову у даній справі скасувати.

Представники інших осіб, які беруть участь у справі в судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином, про що свідчать наявні у матеріалах справи повідомлення про направлення ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду про відкриття та призначення справи до розгляду на електронні адреси сторін, до Електронних кабінетів, про причини неявки в судове засідання не повідомили, будь-яких заяв чи клопотань суду не надали.

Згідно із нормами ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08 листопада 2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Оскільки судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, враховуючи, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторін, явка учасників судового процесу ухвалою суду не визнана обов`язковою, строк розгляду апеляційної скарги закінчився, а затягування строку розгляду скарги в даному випадку може призвести до порушення прав особи, яка з`явилася до суду апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представників інших учасників справи.

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Згідно із п. 14 ч.1 ст.255 Господарського процесуального кодексу України окремо від рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції, а саме, про забезпечення позову.

Відповідно до ч.1 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Обговоривши доводи та вимоги апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ», м. Одеса не потребує задоволення, а ухвала Господарського суду Одеської області від 20.03.2024 року про забезпечення позову у справі №916/4954/23 не потребує скасування, виходячи з такого.

Господарським судом Одеської області та Південно-західним апеляційним господарським судом було встановлено та неоспорено учасниками справи наступні обставини.

Як вбачається судовою колегією із матеріалів оскарження ухвали, у листопаді 2023 року Заступник керівника Суворовської окружної прокуратури м. Одеси звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою в інтересах держави в особі Одеської міської ради, м. Одеса та Південного офісу Держаудитслужби, м. Одеса до Управління капітального будівництва Одеської міської ради, м. Одеса та Товариства з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ», м. Одеса в якій просив суд:

- визнати недійсним договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 25.08.2023 року № 24-23/П по об`єкту: «Першочергові заходи з капітального ремонту та стабілізації стану аварійних ділянок дамби Хаджибейського лиману у м. Одесі. Коригування», укладений між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» на суму 62 149 712 грн. 95 коп.;

- визнати недійсною додаткову угоду від 06.09.2023 року № 1 до договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 25.08.2023 року № 24-23/П по об`єкту: «Першочергові заходи з капітального ремонту та стабілізації стану аварійних ділянок дамби Хаджибейського лиману у м. Одесі. Коригування», укладеного між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ».

При цьому, зазначена позовна заява ґрунтується на тому, що рішення уповноваженої особи - Управління капітального будівництва Одеської міської ради про визначення переможцем закупівлі, викладене у протоколі від 15.08.2023 року № 38/Т-2, укладений за наслідками його розгляду договір, та додаткова угода до нього, прийняті за результатами процедури закупівлі UA-2023-07-31-008235-a, порушують вимоги ст. 638 Цивільного кодексу України, ст. 180 Господарського кодексу України, ст. 5, 14, 41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки окружною прокуратурою установлено, що учасник закупівлі відповідач 2 не відповідає кваліфікаційним критеріям, визначеним ст. 16 Закону, а тому, згідно з абз. 1, 3 ст. 31 Закону тендерна пропозиція мала бути відхилена замовником.

Окрім зазначеного, прокурор вказав, що всупереч вимогам Господарського кодексу України та Постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 року №668 договір від 25.08.2023 року №24-23/П не містить даних щодо страхування ризиків, фінансових гарантій, з огляду на що укладення спірного договору відбулося в порушення ст. 179-180, 318 Господарського кодексу України.

Додатків до позовної заяви матеріали оскарження ухвали не містять.

З Єдиного державного реєстру судових рішень вбачається, що ухвалою Господарського суду Одеської області від 17.11.2023 року у справі №916/4954/23 прийнято позовну заяву прокурора до розгляду, відкрито провадження у справі, постановлено розглядати її за правилами загального позовного провадження, призначено дату підготовчого судового засідання.

16.11.2023 року Заступником керівника Суворовської окружної прокуратури міста Одеси до Господарського суду Одеської області було подано заяву про забезпечення позову від 15.11.2023 року № 53-9534ВИХ-23 (вх. № 2-1734/23).

Також, з Єдиного державного реєстру судових рішень судовою колегією встановлено, що за наслідками розгляду заяви прокурора про забезпечення позову від 15.11.2023 року № 53-9534ВИХ-23 ухвалою Господарського суду Одеської області від 20.11.2023 року у справі №916/4954/23 у її задоволенні відмовлено.

06.03.2024 року до Господарського суду Одеської області від Заступника керівника Суворовської окружної прокуратури міста Одеси суду надійшла заява про зміну предмету позову від 05.03.2024 року № 53-2106ВИХ-24 (вх. № 9442/24) в якій прокурор просив суд доповнити позов новою позовною вимогою про застосування двосторонньої реституції за наслідками недійсності правочину, а саме:

- застосувати до сторін двосторонню реституцію та стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» (вул. Генуезська, буд. 1-А, м. Одеса, 65009, код ЄДРПОУ: 33658865) на користь Управління капітального будівництва Одеської міської ради (вул. Комітетська, 10-а, м. Одеса, 65091, код ЄДРПОУ - 04056902) 39 990 000,00 грн., а Управління капітального будівництва Одеської міської ради (вул. Комітетська, 10-а, м. Одеса, 65091, код ЄДРПОУ - 04056902) зобов`язати відшкодувати на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» (вул. Генуезська, буд. 1-А, м. Одеса, 65009, код ЄДРПОУ: 33658865) вартість фактично виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» робіт за договором про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 30.12.2021 року № 111-21/П щодо об`єкта «Капітальний ремонт з впровадженням енергозберігаючих технологій будівлі дитячого садка №88 по вул. Балківській, 42б» Коригування, укладений між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» за актами № 1 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2023 року, № 2 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2023 року та № 3 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2023 року, підписані представниками сторін 02.11.2023 року, 24.11.2023 року та 22.12.2023 року відповідно.

З Єдиного державного реєстру судових рішень встановлено, що ухвалою Господарського суду Одеської області від 06.03.2024 року у справі №916/4954/23 заяву Заступника керівника Суворовської окружної прокуратури м. Одеса про зміну предмету позову від 05.03.2024 року № 53-2106ВИХ-24 (вх.№ 9442/24 від 06.03.2024 року) залишено без руху, запропоновано Заступнику керівника Суворовської окружної прокуратури м. Одеса усунути встановлені при поданні заяви про зміну предмету позову недоліки, а саме сплатити суму судового збору за подання заяви в розмірі 599 850 грн. в десятиденний строк з дня вручення ухвали про залишення заяви без руху; роз`яснено заступнику керівника Суворовської окружної прокуратури м. Одеса, що при невиконанні вимог даної ухвали, заява про зміну предмету позову вважається неподаною та повертається заявнику.

В подальшому, 18.03.2024 року до Господарського суду Одеської області від Заступника керівника Суворовської окружної прокуратури міста Одеси, який діє в інтересах держави в особі: Одеської міської ради та Південного офісу Держаудитслужби надійшла ще одна заява про забезпечення позову (вх. № 2-432/24), в якій прокурор просив суд вжити заходи забезпечення позову шляхом:

- заборони Управлінню державної казначейської служби України у м. Одесі Одеської області (вул. Черняховського, 6, м. Одеса, 65009) здійснювати будь-які розрахункові операції за рахунком (рахунками) Управління капітального будівництва Одеської міської ради (код ЄДРПОУ 04056902), пов`язані з виконанням умов договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти № 24-23/П від 25.08.2023 року, укладеного між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради (код ЄДРПОУ 04056902) та Товариством з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» (код ЄДРПОУ 33658865);

- заборони Управлінню капітального будівництва Одеської міської ради (код ЄДРПОУ 04056902) вчиняти певні дії, а саме передавати відповідні документи до органів казначейської служби для подальшого здійснення платежів за договором про закупівлю підрядних робіт за державні кошти № 24-23/П від 25.08.2023 року на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» (код ЄДРПОУ 33658865);

- заборони Товариству з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» (код ЄДРПОУ 33658865) здійснювати виконання робіт за договором про закупівлю підрядних робіт за державні кошти № 24-23/П від 25.08.2023 року з виконання робіт «Першочергові заходи з капітального ремонту та стабілізації стану аварійних ділянок дамби Хаджибейського лиману у м. Одесі. Коригування».

Вказана заява ґрунтується на тому, що у разі подальшої повної або часткової сплати за недійсним договором під час розгляду позову окружної прокуратури в суді, у тому числі шляхом укладення Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради нових договорів/додаткових угод, таке призведе до необхідності збільшувати позовні вимоги про застосування наслідків недійсного правочину, що в свою чергу призведе до затягування процесу розгляду справи або подання у подальшому нового позову.

Відтак прокурор вважає, що заборона територіальному органу Держказначейства України здійснювати будь-які розрахункові операції за рахунком відповідача 1, пов`язані із виконанням спірного договору не дозволить замовнику в подальшому вільно розпоряджатися бюджетними коштами, що є ефективним та справедливим способом захисту державних інтересів.

Крім того, на думку прокурора заборона Управлінню капітального будівництва Одеської міської ради передавати відповідні документи до органів казначейської служби для подальшого здійснення платежів за спірним договором належним чином захистить порушені права та інтереси держави в особі Одеської міської ради та Південного офісу Державної аудиторської служби.

Щодо заборони відповідачу 2 здійснювати виконання робіт за спірним договором, прокурор вказав, що вказаний захід не призведе до блокування господарської діяльності останнього, адже стосується лише конкретних робіт, а тому є достатнім і співмірним з огляду на захист інтересів держави.

При цьому, прокурор вказав, що невжиття заходів забезпечення позову призведе до порушення вимоги щодо ефективного захисту порушених прав, оскільки позивач-1 не зможе їх захистити в межах одного судового провадження, без нових звернень до суду.

На підтвердження своєї правової позиції щодо необхідності застосування у даній справі заходів забезпечення позову прокурором суду надано копію відповіді Управління державної казначейської служби України у м. Одесі Одеської області від 23.01.2024 року №02-06-25-06/168 з якої вбачається, що бюджетні зобов`язання та бюджетні фінансові зобов`язання за договором від 25.08.2023 року №24-23/П, укладеним між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» було зареєстровано та взято на облік в Управлінні Казначейства на загальну суму 39990000 грн.

Інших належних та допустимих письмових документів щодо наявності або відсутності підстав для забезпечення позову у даній справі матеріали оскарження ухвали не містять.

Оскаржуваною ухвалою Господарського суду Одеської області від 20.03.2024 року у справі №916/4954/23 заяву Заступника керівника Суворовської окружної прокуратури м. Одеси (вх. № 2-1734/23 від 16.11.2023 року) про забезпечення позову задоволено у повному обсязі; заборонено Управлінню державної казначейської служби України у м. Одесі Одеської області (вул. Черняховського, 6, м. Одеса, 65009) здійснювати будь-які розрахункові операції за рахунком (рахунками) Управління капітального будівництва Одеської міської ради (код ЄДРПОУ 04056902), пов`язані з виконанням умов договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти № 24-23/П від 25.08.2023 року, укладеного між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради (код ЄДРПОУ 04056902) та Товариством з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» (код ЄДРПОУ 33658865); заборонено Управлінню капітального будівництва Одеської міської ради (код ЄДРПОУ 04056902) вчиняти певні дії, а саме передавати відповідні документи до органів казначейської служби для подальшого здійснення платежів за договором про закупівлю підрядних робіт за державні кошти № 24-23/П від 25.08.2023 року на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» (код ЄДРПОУ 33658865); заборонено Товариству з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» (код ЄДРПОУ 33658865) здійснювати виконання робіт за договором про закупівлю підрядних робіт за державні кошти № 24-23/П від 25.08.2023 року з виконання робіт «Першочергові заходи з капітального ремонту та стабілізації стану аварійних ділянок дамби Хаджибейського лиману у м. Одесі. Коригування».

З даною ухвалою відповідач 2 не погодився, тому звернувся до апеляційного господарського суду з відповідною апеляційною скаргою.

Предметом апеляційного перегляду у даному разі є наявність або відсутність правових підстав для задоволення заяви прокурора про забезпечення позову.

Норми права, які регулюють спірні правовідносини, доводи та мотиви відхилення аргументів, викладених скаржником в апеляційній скарзі, за якими суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції, викладеними в оскаржуваній ухвалі.

Забезпечення позову це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача проти несумлінних дій відповідача (який може сховати майно, продати, знищити або знецінити його), що гарантує реальне виконання позитивно прийнятого рішення.

Загальною підставою для вжиття заходів забезпечення позову є наявність обставин, які свідчать або дозволяють достовірно припустити, що невжиття цих заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання майбутнього рішення суду.

Види забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду, а таке рішення може бути постановлено тільки у відповідності до заявлених позовних вимог. Заходи забезпечення позову повинні застосовуватись лише у разі необхідності та бути співмірними із заявленими вимогами, оскільки безпідставне забезпечення позову може привести до порушення прав і законних інтересів інших осіб.

Забезпечення позову врегульовано главою 10 Господарського процесуального кодексу України.

Статтею 136 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених ст. 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

За змістом цієї норми обґрунтування щодо необхідності забезпечення позову полягає у доказуванні обставин, з якими пов`язано вирішення питання про забезпечення позову. Забезпечення позову застосовується як гарантія задоволення законних вимог позивача.

Тобто, положення зазначеної статті пов`язують вирішення питання про забезпечення позову з обґрунтуванням обставин необхідності такого забезпечення в контексті положень ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, яке (забезпечення) застосовується в якості гарантії задоволення вимог позивача. Умовою застосування заходів до забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що майно, яке є у відповідача на момент пред`явлення позову до нього, може зникнути, зменшитися за кількістю або погіршитися за якістю на момент виконання рішення.

В силу приписів ч. 1 ст.137 Господарського процесуального кодексу України позов забезпечується:

1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб;

2) забороною відповідачу вчиняти певні дії;

3) встановленням обов`язку вчинити певні дії;

4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання;

5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку;

6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту;

7) передачею речі, що є предметом спору, на зберігання іншій особі, яка не має інтересу в результаті вирішення спору;

8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності;

9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги;

10) іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1-9 цієї частини.

Заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.

Не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.

Під час вирішення питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачу вчиняти певні дії.

При цьому обґрунтування необхідності забезпечення позову покладається саме на позивача та полягає у доказуванні обставин, з якими пов`язано вирішення питання про забезпечення позову. Під час вирішення питання про вжиття заходів щодо забезпечення позову господарським судам слід враховувати, що такими заходами не повинні застосовуватися обмеження, не пов`язані з предметом спору.

Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду та наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.

Обранням належного заходу забезпечення позову дотримується принцип співвіднесення виду заходу забезпечення позову із вимогами позивача, чим врешті досягаються: збалансованість інтересів сторін та інших учасників судового процесу під час вирішення спору, фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову та, як наслідок, ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача без порушення або безпідставного обмеження при цьому прав та охоронюваних інтересів інших учасників справи.

Отже, в ухвалі про вжиття заходів до забезпечення позову має міститись мотивований висновок про те, як невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.

За приписами ч. 1 ст. 140 Господарського процесуального кодексу України заява про забезпечення позову розглядається судом не пізніше двох днів з дня її надходження без повідомлення учасників справи.

Згідно з ч. 5, 6 ст. 140 Господарського процесуального кодексу України залежно від обставин справи суд може забезпечити позов повністю або частково. Про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову суд постановляє ухвалу. В ухвалі про забезпечення позову суд зазначає вид забезпечення позову і підстави його обрання та вирішує питання зустрічного забезпечення. Суд може також зазначити порядок виконання ухвали про забезпечення позову.

Судова колегія зазначає, що забезпечення позову по суті - це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних із ним інших осіб в інтересах забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача (заявника).

Особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову. З цією метою обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

Так, згідно зі ст. 73, 74, 77, 79 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Отже, умовою застосування заходів забезпечення позову у немайнових спорах є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може утруднити або унеможливити виконання рішення по суті позовних вимог. При цьому забезпечення позову спрямоване, перш за все, проти несумлінних дій відповідача, який може сховати майно, продати, знищити або знецінити його тощо.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків від заборони відповідачу вчиняти певні дії.

Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.

При цьому, під час вирішення питання щодо забезпечення позову обґрунтованість позову не досліджується, адже питання про обґрунтованість заявлених позовних вимог є предметом дослідження судом під час розгляду спору по суті і не вирішується ним під час розгляду заяви про забезпечення позову (аналогічний правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 17.12.2018 року у справі № 914/970/18, від 10.11.2020 року у справі № 910/1200/20, від 27.12.2022 року у справі №916/1324/22).

Водночас, системний аналіз висновків про застосування норм права, які викладені в постанові Верховного Суду від 25.05.2018 року у справі № 916/2786/17, та положень ч. 1 ст. 136 і 137 Господарського процесуального кодексу України, дає підстави дійти висновку, що під час вирішення питання про необхідність задоволення чи відмови у задоволенні заяви про забезпечення позову, суди розглядають вказані заяви з застосуванням судового розсуду (окрім випадків, які передбачені в ч. 2, 5, 6, 7 ст. 137 Господарським процесуальним кодексом України).

Судовий розсуд - це передбачене законодавством право суду, яке реалізується за правилами передбаченими Господарським процесуальним кодексом України та іншими нормативно-правовими актами, що надає йому можливість під час прийняття судового рішення (вчинення процесуальної дії) обрати з декількох варіантів рішення (дії), встановлених законом, чи визначених на його основі судом (повністю або частково за змістом та/чи обсягом), найбільш оптимальний в правових і фактичних умовах розгляду та вирішення конкретної справи, з метою забезпечення верховенства права, справедливості та ефективного поновлення порушених прав та інтересів учасників судового процесу.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод "Право на ефективний засіб юридичного захисту" встановлено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Слід зазначити, що згідно рішення Європейського суду з прав людини від 29 червня 2006 року у справі "Пантелеєнко проти України" засіб юридичного захисту має бути ефективним як на практиці, так і за законом. У рішенні Європейського суду з прав людини від 31 липня 2003 року у справі "Дорани проти Ірландії", було зазначено що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припинення порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.

При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування.

Тому обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається.

При вжитті таких заходів суд повинен з`ясувати наявність зв`язку між конкретним видом забезпечувальних заходів і предметом відповідної позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову.

Отже, заходи до забезпечення позову застосовуються господарським судом як засіб запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів особи та гарантія реального виконання рішення суду за наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

Види забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду, а таке рішення може бути постановлено тільки у відповідно до заявлених позовних вимог. Заходи забезпечення позову повинні застосовуватись лише у разі необхідності та бути співмірними із заявленими вимогами, оскільки безпідставне забезпечення позову може привести до порушення прав і законних інтересів інших осіб.

При цьому, при вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Колегією суддів встановлено, що предметом позову у даній справі на момент прийняття оскаржуваної ухвали є вимоги немайнового характеру: про визнання недійсним договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 25.08.2023 року № 24-23/П по об`єкту: «Першочергові заходи з капітального ремонту та стабілізації стану аварійних ділянок дамби Хаджибейського лиману у м. Одесі. Коригування», укладений між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» на суму 62 149 712 грн. 95 коп. та про визнання недійсною додаткової угоди від 06.09.2023 року № 1 до договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 25.08.2023 року № 24-23/П по об`єкту: «Першочергові заходи з капітального ремонту та стабілізації стану аварійних ділянок дамби Хаджибейського лиману у м. Одесі. Коригування», укладеного між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ».

Відтак, оскільки у цій справі прокурор звернувся до суду з позовними вимогами немайнового характеру, судове рішення у разі задоволення яких не вимагатиме примусового виконання, то в цьому випадку така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, не підлягає дослідженню, а має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду. Подібна за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 19.11.2020 року у справі № 910/8225/20, від 13.01.2021 року у справі № 910/9855/20, від 07.10.2021 року у справі № 910/2287/21.

Також, у постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.08.2018 року у справі № 910/1040/18, у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 17.08.2022 року у справі № 911/266/22 зазначено, що у немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, зокрема, чи зможе позивач їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.

Так, звертаючись із заявою про забезпечення позову, Прокуратура просила суд забезпечити позов шляхом заборони Управлінню державної казначейської служби України у м. Одесі Одеської області здійснювати будь-які розрахункові операції за рахунком (рахунками) Управління капітального будівництва Одеської міської ради, пов`язані з виконанням умов договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти № 24-23/П від 25.08.2023 року, заборони Управлінню капітального будівництва Одеської міської ради вчиняти певні дії, а саме передавати відповідні документи до органів казначейської служби для подальшого здійснення платежів за договором про закупівлю підрядних робіт за державні кошти № 24-23/П від 25.08.2023 року на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» та заборони Товариству з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» здійснювати виконання робіт за договором про закупівлю підрядних робіт за державні кошти № 24-23/П від 25.08.2023 року з виконання робіт «Першочергові заходи з капітального ремонту та стабілізації стану аварійних ділянок дамби Хаджибейського лиману у м. Одесі. Коригування».

Задовольняючи заяву прокурора про забезпечення позову у даній справі, після повторного її подання прокурором, суд першої інстанції, посилаючись на подібність правовідносин зі справою №916/3414/23, дійшов висновку про те, що у даному разі обрані заявником способи забезпечення позову співвідносяться із предметом позову, а отже, існує зв`язок між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, однак не є тотожними з позовними вимогами і ці заходи забезпечення позову відповідають обставинам справи та, водночас, вжиття таких заходів забезпечення позову не зумовлює фактичного вирішення спору по суті, а спрямовані лише на збереження існуючого становища сторін до розгляду справи по суті.

При цьому, за висновками суду, невжиття відповідних заходів забезпечення позову призведе до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав та охоронюваних законом інтересів позивача, оскільки Одеська міська рада не зможе їх захистити в межах одного судового провадження без нових звернень до суду.

Судова колегія з такими висновками суду першої інстанції погоджується, враховуючи таке.

Так, прокурор, звертаючись до суду в інтересах держави, в особі: Одеської міської ради, м. Одеса та Південного офісу Держаудитслужби, м. Одеса з відповідним позовом, обґрунтував його, насамперед, запобіганням незаконного та необґрунтованого витрачання бюджетних коштів, оскільки учасник закупівлі за державні кошти не відповідає кваліфікаційним критеріям, визначеним ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому, тендерна пропозиція взагалі мала б бути відхилена замовником.

При цьому, обґрунтовуючи вимоги заяви про забезпечення позову, прокурор, посилаючись вже на здійснену часткову оплату замовником за договором на користь виконавця, наголосив, що подальша повна або часткова оплата коштів за недійсним договором призведе до необхідності збільшувати позовні вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, що, в подальшому, буде мати наслідком затягування процесу розгляду справи, або подання нових позовів.

Переглядаючи оскаржуване судове рішення, колегія суддів дійшла висновку, що Господарським судом Одеської області, при застосуванні заходу забезпечення позову у вигляді заборони Управлінню державної казначейської служби України у м. Одесі Одеської області здійснювати будь-які розрахункові операції за рахунком (рахунками) Управління капітального будівництва Одеської міської ради (код ЄДРПОУ 04056902), пов`язані з виконанням умов договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти № 24-23/П від 25.08.2023 року, укладеного між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради (код ЄДРПОУ 04056902) та Товариством з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» (код ЄДРПОУ 33658865); заборони Управлінню капітального будівництва Одеської міської ради (код ЄДРПОУ 04056902) вчиняти певні дії, а саме передавати відповідні документи до органів казначейської служби для подальшого здійснення платежів за договором про закупівлю підрядних робіт за державні кошти № 24-23/П від 25.08.2023 року на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ»; заборони Товариству з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» здійснювати виконання робіт за договором про закупівлю підрядних робіт за державні кошти № 24-23/П від 25.08.2023 року з виконання робіт «Першочергові заходи з капітального ремонту та стабілізації стану аварійних ділянок дамби Хаджибейського лиману у м. Одесі. Коригування» правильно взято до уваги, те що обрані прокурором заходи забезпечення позову є адекватними та співмірними та не вплинуть на господарську діяльність Товариства, оскільки є тимчасовими, не призведуть до погіршення будь-якого майна, оскільки, в тому числі, відповідачем 2 ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції зворотнього не підтверджено належними та допустимими доказами.

Окрім вказаного, судова колегія наголошує, що вжиті судом першої інстанції заходи забезпечення позову стосуються виключно заборони виконання зобов`язання відповідачами за спірним у цій справі договором до вирішення спору по суті.

Враховуючи наведене, Південно-західний апеляційний господарський суд погоджується з висновками Господарського суду Одеської області про те, що вжиті судом заходи забезпечення позову відповідають вимогам процесуального законодавства, зокрема, вимогам розумності, обґрунтованості, адекватності, збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу, наявності зв`язку між конкретними заходами забезпечення позову і предметом позовних вимог.

При цьому, доводи апелянта, зазначені ним в апеляційній скарзі в частині неправомірності представництва прокурором інтересів держави та в частині задоволення судом першої інстанції заяви прокурора від 16.11.2023 року (вх. №2-1734/23) не приймаються судовою колегією до уваги, оскільки питання представництва прокурором інтересів держави розглядається судом безпосередньо під час розгляду справи по суті позовних вимог, а викладення в резолютивній частині ухвали суду першої інстанції висновку щодо задоволення судом заяви прокурора про забезпечення позову від 16.11.2023 року (вх. №2-1734/23) по факту є опискою, виправлення якої може бути здійснено судом першої інстанції.

Також, відхиляються і інші доводи скаржника, зазначені ним в апеляційній скарзі, оскільки такі твердження не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду оскаржуваної ухвали суду першої інстанції. При цьому, посилання апелянта на те, що прокурором не було надано суду переконливих доказів необхідності застосування заходів забезпечення позову не приймається колегією суддів до уваги, оскільки у даному разі позивачем належним чином доведено саме обґрунтоване припущення про те, що незабезпечення позову у спірних правовідносинах фактично може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивачів, за захистом яких прокурор звернувся до суду.

Колегія суддів зазначає, що у разі невжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони проводити фінансові розрахунки між відповідачем 1 та відповідачем -2 за умовами договору, дійсність якого оскаржується прокурором у даній справі та заборони здійснення відповідачем 2 робіт до розгляду справи судом існує можливість настання обставин, коли позивач буде позбавлений можливості ефективного захисту своїх прав у визначений законом спосіб, що також може призвести до виникнення між сторонами інших суперечок, неспіврозмірно збільшити тягар витрат на відновлення заявлених до захисту прав.

З огляду на зазначені обставини, колегія суддів вважає правомірним висновок суду першої інстанції що вжиття заходів забезпечення позову шляхом, визначеним прокурором, відповідає принципу адекватності та співмірності із заявленими позовними вимогами. При цьому, прокурором доведено у справі належними та допустимими доказами необхідність вжиття таких заходів, оскільки допущення необґрунтованого та незаконного витрачання бюджетних коштів дійсно може утруднити або унеможливити ефективний захист чи поновлення порушених прав або інтересів територіальної громади м. Одеси в особі Одеської міської ради, у зв`язку із чим, позивач буде змушений повторно звертатися до господарського суду задля захисту прав та інтересів з позовами про задоволення додаткових вимог.

При цьому, посилання відповідача 1 в судовому засіданні на ту обставину, що оскаржувана ухвала про забезпечення позову прийнята судом без врахування поточного стану робіт, які здійснені відповідачем - 2 в рамках спірного договору та технологічних процесів, впливу негайного зупинення будівництва, колегією суддів не прийнято до уваги, оскільки останнім вказане обґрунтування не підтверджене належним чином ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції, як і не підтверджено порушення принципу співрозмірності, розумності обґрунтованості та адекватності обраних заходів забезпечення позову.

До того ж, суд апеляційної інстанції відхиляє доводи апелянта щодо помилковості застосування судом першої інстанції правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 06.12.2023 року у справі № 916/3414/23, оскільки під час апеляційного перегляду оскаржуваної ухвали суду першої інстанції, судом було досліджено відповідні обставини, які підтверджують необхідність застосування заявлених прокурором заходів забезпечення позову у даній справі.

Відтак, питання щодо подібності/неподібності правовідносин у зазначених скаржником справах не має вирішального значення для скасування або зміни вірного по суті висновку суду першої інстанції, викладеного в оскаржуваній ухвалі.

За вищенаведених обставин, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду вважає висновок суду першої інстанції про наявність підстав для застосування заходів забезпечення позову, визначених прокурором у прохальній частині заяви (вх. № 2-1734/23 від 16.11.2023 року) правомірним, та таким, що не підлягає скасуванню.

Згідно ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив його з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду, вважає апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ», м. Одеса такою, що не потребує задоволення, а ухвалу Господарського суду Одеської області від 20.03.2024 року про забезпечення позову у справі №916/4954/23 такою, що відповідає обставинам справи та вимогам закону і достатніх правових підстав для її скасування не вбачається.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись ст. 129, 136-140, 269, 270, 271, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ», м.Одеса на ухвалу Господарського суду Одеської області від 20.03.2024 року про забезпечення позову у справі №916/4954/23 залишити без задоволення, ухвалу Господарського суду Одеської області від 20.03.2024 року про забезпечення позову у справі №916/4954/23 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку в строки, передбачені ст. 288 Господарського процесуального кодексу України.

Вступна і резолютивна частина постанови проголошені в судовому засіданні 03.06.2024 року.

Повний текст постанови складено 04 червня 2024 року.

Головуючий суддя Г.І. ДіброваСудді Я.Ф. Савицький С.І. Колоколов