ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

_____________________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2024 рокум. ОдесаСправа № 916/3343/23Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Л.В. Поліщук,

суддів: К.В. Богатиря, О.Ю. Аленіна,

секретар судового засідання І.С. Мисько,

за участю представників сторін:

від позивачів: В.В. Івановський

від відповідача: О.С. Щербакова, О.М. Візна

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Мерт Хікмет та Фізичної особи-підприємця Ерсан Мерт Айше

на рішення Господарського суду Одеської області від 12.02.2024 (суддя І.А. Малярчук, м.Одеса, повний текст складено 20.02.2024)

у справі №916/3343/23

за позовом:

1)Фізичної особи-підприємця Мерт Хікмет;

2)Фізичної особи-підприємця Ерсан Мерт Айше

до відповідача: Фізичної особи-підприємця Візної Олени Миколаївни

про позбавлення виключних майнових прав на комерційне найменування, визнання права попереднього користувача на позначення,

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог

У серпні 2023 року Фізична особа-підприємець Мерт Хікмет (надалі ФОП Мерт Хікмет) та Фізична особа-підприємець Ерсан Мерт Айше (надалі ФОП Ерсан Мерт Айше) звернулись до Господарського суду Одеської області із позовною заявою до Фізичної особи-підприємця Візної Олени Миколаївни (надалі - ФОП Візна О.М.), в якій просили:

-позбавити ФОП Візну О.М. виключних майнових прав на комерційне (фірмове) найменування «VIZELL»;

-визнати за ФОП Мерт Хікмет право попереднього користувача на позначення «VIZELL» стосовно торговельних марок за свідоцтвами № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 , що належать ФОП Візній О.М.;

-визнати за ФОП Ерсан Мерт Айше право попереднього користувача на позначення «VIZELL» стосовно торговельних марок за свідоцтвами № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 , що належать ФОП Візній О.М.

В обгрунтування заявлених вимог позивачі послались на те, що рішенням Господарського суду Одеської області від 05.09.2022 у справі №916/55/22, залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.01.2023, задоволено позов ФОП Візної О.М. до ФОП Мерт Хікмет, ФОП Ерсан Мерт Айше та заборонено останнім використовувати всіма способами, передбаченими статтею 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», для товарів та послуг 23 і 35 класів МКТП, включаючи пряжу, а також споріднених із ними товарів і послуг, у тому числі, як складову будь-якого зображення або позначення, слово «Vizell», незалежно від його кольорового та шрифтового виконання, яке є схожим настільки, що його можна сплутати з комерційним найменуванням ФОП Візної О.М. «VizEell» та торговельною маркою за свідоцтвом України №274960 від 27.04.2020, що належить позивачеві, а також зобов`язано ФОП Мерт Хікмета та ФОП Ерсан Мерт Айше припинити порушення прав позивача ОСОБА_1 на торговельну марку за свідоцтвом України №274960 від 27.04.2020 та на комерційне найменування «VizEll», права на які належать позивачу, шляхом вилучення з цивільного обігу і знищення етикеток товару з нанесеним на них позначенням «Vizell» та рекламних матеріалів, видалення оголошень про продаж пряжі з використанням позначення «Vizell» з веб-сайту та соціальних мереж.

Позивачі у позовній заяві стверджували, що вони дізнались про порушення свого права саме з рішення Господарського суду від 05.09.2022 у справі №916/55/22, у зв`язку з чим ними пропущено строк для подання позову з поважних причин.

Також зазначали, що 28.06.2011 ФОП Мерт Хікмет зареєстрував доменне ім?я - https://vizell.com.ua, що підтверджується поданою до суду довідкою про реєстрацію доменного імені від 09.09.2021. Тобто, саме з 01.01.2011 ФОП Мерт Хікмет вперше використав позначення у своїй господарській діяльності «VIZELL», як ім?я власне для сайта, що підтверджується документально (прайс-листом, в якому вказано ціни на товар (пряжа) з наступним найменуванням: Vizell Capelta, Vizell Kristal, Vizell Etamin). Таким чином, на думку позивачів, ФОП Візна О.М. не є особою, яка вперше використала позначення «VIZELL», як відповідне комерційне найменування, а тому суд не може заборонити ФОП Мерт Хікмет використовувати позначення «VIZELL» у своїй господарській діяльності.

Крім цього, позивачі вказували на те, що відповідно до положень чинного законодавства ФОП Візна О.М. повинна була встановити вартість такого отриманого права на комерційне найменування та показати його як дохід, і сплатити з цього доходу податок на прибуток, проте у справі докази з цього приводу були відсутні.

Таким чином, на думку ФОП Мерт Хікмет, він є особою, яка першою та добросовісно почала застосовувати позначення «VIZELL» у своїй господарській діяльності, внаслідок чого у нього виникло право попереднього користувача відповідно до статті 500 Цивільного кодексу України стосовно торговельних марок за свідоцтвами №274960 від 31.05.2018, №318018 (дата подання 13.09.2021), власником яких є ФОП Візна О.М.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Господарського суду Одеської області від 12.02.2024 у задоволенні позову ФОП Мерт Хікмет та ФОП Ерсан Мерт Айше відмовлено повністю. Витрати по сплаті судового збору покладено на позивачів.

Рішення суду мотивоване тим, що оскільки у справі №916/55/22 брали участь ті ж самі сторони, що й у справі №916/3343/23, спірні правовідносини, пов`язані із правом за свідоцтвом на знак для товарів і послуг України №274960 від 27.04.2020 на торговельний знак «VizEll» та за свідоцтвом України на торговельну марку №318018 від 27.04.2022 на торговельну марку «VizEll», з огляду на встановлені судовими інстанціями у справі №916/55/22 обставини, є такою, що не потребує доведенню обставина першочерговості використання за свідоцтвом України на знак для товарів і послуг №274960 від 27.04.2020 торговельного знаку «VizEll» та за свідоцтвом України на торговельну марку №318018 від 27.04.2022 на торговельну марку «VizEll» ФОП Візною О.М. та наявності у останньої виключних майнових прав, право попереднього користувача, а відповідно, є необґрунтованими заявлені позивачами позовні вимоги щодо визнання за останніми права першочерговості використання. Вимоги та доводи позивачів у даній справі зводяться лише до заперечуваності, конкуренції судового рішення, яке набрало законної сили, що є неприйнятним. При цьому, позивачі в обґрунтування позовних вимог зазначають про недослідження, відсутність доказів, обставин стосовно реєстрації сторін як підприємців, доменних імен, здійснення господарської діяльності у справі №916/55/22, що не може бути підставою подання нового позову, оскільки невикористання своїми правами та обов`язками сторонами у справі №916/55/22 не може спростовувати висновки судових інстанцій, викладених у судових рішеннях.

Короткий зміст та обґрунтування вимог апеляційної скарги

Не погодившись з ухваленим рішенням суду, ФОП Мерт Хікмет та ФОП Ерсан Мерт Айше звернулися до Південно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просили рішення Господарського суду Одеської області від 12.02.2024 у справі №916/3343/23 скасувати та постановити нове рішення, яким позовні вимоги про позбавлення виключних майнових прав на комерційне найменування, визнання права попереднього користувача на позначення у справі №916/3343/23 задовольнити повністю.

Мотивуючи апеляційну скаргу, апелянти зазначили, що комерційне найменування є окремим об`єктом інтелектуальної власності, яке не пов`язане зі знаком для товарів і послуг та для використання якого обов`язковою вимогою є наявність здійснення саме підприємницької діяльності. Натомість згідно з доказами, що містяться в матеріалах справи №916/3343/23, ФОП Мерт Хікмет є особою, яка на території України використала позначення «Vizell» в підприємницькій діяльності, перше використання з дати реєстрації доменного імені 28.06.2011. Також фактичними даними, які були проігноровані судом першої інстанції, є те, що ФОП Візна О.М., вперше використала позначення «Vizell» 27.02.2014, про що свідчить сторінка на Facebook, присвячена магазину «Пряжа от VizEll». Зазначені обставини судом не вивчались і до уваги не приймались, відповідної оцінки цим доказам надано не було.

Крім того, позивачі послались на те, що судом першої інстанції у оскаржуваному рішенні не встановлено відмінності призначення та обсягу правової охорони, які надаються торговельним маркам та комерційному найменуванню, відтак не з`ясовано всі обставини справи та не надано їм відповідної оцінки. Порушенням прав на торговельну марку іншою особою є не тільки використання тотожного позначення, а також і схожого позначення, згідно із частиною п`ятою статті 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», за винятком випадків, передбачених частиною шостою статті 16 цього Закону, до яких відноситься і право попереднього користувача. На відміну від торговельних марок, порушенням прав власника комерційного найменування є використання тотожного найменування з комерційним найменуванням іншої особи, що випливає із частини четвертої статті 489 Цивільного кодексу України.

Також скаржники зауважили на тому, що підстави позовів, поданих у справі №916/55/22 та у справі №916/3343/23, не є тотожними, а отже, місцевий господарський суд у справі №916/3343/23 повинен був, окрім посилання на преюдиціальність, надати мотивовані висновки щодо застосування норм матеріального права, що стосуються реєстрації суб`єкта підприємницької діяльності в контексті використання комерційного найменування.

Господарським судом Одеської області у мотивувальній частині рішення від 05.09.2022 у справі №916/55/22 не вказано посилання на частину першу статті 155, частину першу статті 159 Господарського кодексу України; не досліджувались обставини, що стосуються реєстрації підприємницької діяльності учасниками справи, а тому застосування преюдиціальності у справі №916/3343/23 є порушенням принципу змагальності сторін та процесу доказування.

Також в апеляційній скарзі позивачі зазначили, що витрати, пов`язані з наданням правової допомоги, будуть надані у порядку, визначеному Господарським процесуальним кодексом України.

Позиція ФОП Візної О.М. щодо апеляційної скарги

У відзиві на апеляційну скаргу ФОП Візна О.М. просила оскаржуване рішення суду без змін, а в задоволенні апеляційної скарги - відмовити.

Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, відповідач, серед іншого, зазначила, що реєстрація доменного імені «vizell.com.ua» була проведена 28.06.2011 на користь громадянина Туреччини Aydogan Emsiz, а не на користь апелянта. Апелянти не надали суду першої інстанції доказів того, що протягом періоду часу від 28.06.2011 (дати реєстрації сторонньою особою доменного імені «vizell.com.ua») до 20.09.2021 (дати переделегування доменного імені «vizell.com.ua» на користь Мерта Хікмета) вони добросовісно використовували це доменне ім`я та/або позначення «Vizеll» у цілому. Відтак, у апелянта право на комерційне найменування «Vizеll» виникнути 28.06.2011 не могло, адже він як мінімум до 27.11.2011 вів торгівлю пряжею в асортименті на веб-сайті www.pureyarns.com без використання позначення «Vizell», докази чого містяться в матеріалах справи.

Також відповідач зауважила на тому, що позначення «VizEll» набуло статусу комерційного найменування після реєстрації ОСОБА_1 як фізичної особи підприємця (11.04.2011). До вказаної дати ОСОБА_1 використовувала це позначення як псевдонім, щоб представлятися в мережі Інтернет на форумах в`язальниць. Дана обставина встановлена в рішенні суду від 05.09.2022 у справі №916/55/22 та не підлягає доказуванню на підставі частини четвертої статті 75 Господарського процесуального кодексу України.

Крім того, ФОП Візна О.М. зауважила на тому, що станом на 24.10.2011, тобто коли вона зареєструвала своє доменне ім`я, остання вже використовувала позначення «Vizell» в якості власного комерційного найменування. ФОП Візна О.М. змушена була зареєструвати доменне ім`я, що включає слово «пряжа» додатково до слова «vizell», оскільки доменне ім`я «vizell» було недобросовісно зайняте іншою особою. Твердження апелянта про те, що відповідач вперше використала позначення «Vizell» 27.02.2014, про що свідчить сторінка на Facebook, присвячена магазину «Пряжа от VizEll», не відповідає дійсності, оскільки перше використання нею вказаного позначення відбулося значно раніше, докази чого досліджені судом першої інстанції.

Рішенням суду у справі №916/55/22, що набуло законної сили, встановлено, що відбувається введення споживачів в оману щодо справжньої особи власника комерційного найменування «Vizеll» через його використання позивачами під час торгівлі пряжею для в`язання, що протирічить частинам першій, другій та четвертій статті 489 Цивільного кодексу України, тож апелянтам не може належати першість у використанні комерційного позначення відповідача або право попереднього користувача на її торговельні марки за свідоцтвами України № 274960 від 27.04.2020 та № 318018 від 27.04.2022.

На думку відповідача, позивачі не довели за допомогою належних та допустимих доказів наявності у них прав або законних інтересів щодо торговельних марок та/або комерційного найменування відповідача та обрали непередбачений законом спосіб захисту (в частині позбавлення ФОП Візної О.М. її майнових прав на комерційне найменування «VizЕll»). Позивачі не довели, що саме вони є особами, які першими та добросовісно почали використовувати комерційне найменування «VizЕll». Більше того, жоден із них не пояснив суду та не надав доказів того, чому він обрав позначення «VizEll» для своєї діяльності. Тому їхній позов по суті спрямований на протидію виконанню законного рішення суду у справі №916/55/22.

Крім того, відповідач просила стягнути з апелянтів судові витрати на професійну правничу допомогу, надану адвокатом ФОП Візній О.М. під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.

Рух справи, заяви, клопотання, інші процесуальні дії в суді апеляційної інстанції

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.03.2024 для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді Л.В.Поліщук, суддів: К.В. Богатиря, О.Ю. Аленіна.

15.03.2024 представник позивачів через систему «Електронний суд» подав заяву (вх.№866/24/Д1 від 18.03.2024), у якій, посилаючись на те, що у прохальній частині апеляційної скарги помилково не зазначено вимогу від Фізичної особи-підприємця Ерсан Мерт Айше, просив прийняти до апеляційного розгляду апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Мерт Хікмет та Фізичної особи-підприємця Ерсан Мерт Айше, оскаржуване рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.03.2024 відкладено вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Мерт Хікмет та Фізичної особи-підприємця Ерсан Мерт Айше на рішення Господарського суду Одеської області від 12.02.2024 у справі №916/3343/23 до надходження матеріалів справи на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду. Доручено Господарському суду Одеської області надіслати матеріали справи №916/3343/23 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду.

22.03.2024 до суду апеляційної інстанції надійшли матеріали справи №916/3343/23.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.03.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Мерт Хікмет та Фізичної особи-підприємця Ерсан Мерт Айше на рішення Господарського суду Одеської області від 12.02.2024 у справі №916/3343/23. Встановлено відповідачу строк до 10.04.2024 для подання відзиву на апеляційну скаргу та роз`яснено учасникам справи про їх право у цей же строк подати до суду будь-які заяви чи клопотання з процесуальних питань, оформлені відповідно до статті 170 Господарського процесуального кодексу України, разом з доказами направлення копій таких заяв чи клопотань іншим учасникам справи.

10.04.2024 ФОП Візною О.М. через систему «Електронний суд» подано відзив на апеляційну скаргу (вх.№ 866/24/Д3 від 11.04.2024).

Будь-які інші заяви чи клопотання з процесуальних питань до суду апеляційної інстанції не надходили.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.04.2024 розгляд справи №916/3343/23 призначено на 27.05.2024 об 11:00 год.

22.05.2024 представником відповідача через систему «Електронний суд» подано клопотання (вх.№1943/24 від 22.05.2024) про стягнення судових витрат у розмірі 22500,00 грн разом з доказами таких витрат.

26.05.2024 представником апелянтів через систему «Електронний суд» подано письмові пояснення (вх.№866/24/Д4 від 27.05.2024), у яких, зокрема, зазначено про те, що в матеріалах справи №916/55/22 містяться відомості про реєстрацію сайту з доменним ім`ям «vіzell.com.ua», який зареєстровано Aydogan Emsir за дорученням апелянта, що підтверджується адресою знаходження реєстранта доменного ім`я «Одесска область, промринок (так зазначено у листі вих. № 384 від 19 жовтня 2023, який знаходиться в матеріалах справи) 7-й километр, 5-я площадка, Магазин №5440» - адреса за якою апелянт здійснює свою діяльність. Щодо сайту www.pureyarns.сom, то законодавство України не забороняє здійснення підприємницької діяльності у вигляді пропозицій до продажу з використанням будь-якого сайту. Апелянти не погодилися з доводами відповідача про те, що оскільки ФОП Візна О.М. використовувала позначення до реєстрації підприємницької діяльності, то після реєстрації підприємницької діяльності таке позначення набуває статусу комерційного найменування, оскільки, на думку апелянтів, зазначене суперечить закону, а саме частині другій статті 489 Цивільного кодексу України, яка передбачає виникнення такого права у особи, яка першою використала позначення в підприємницькій діяльності. Використання будь-якого позначення до реєстрації особи як ФОП не дає такого права. Всі докази, які містяться у матеріалах справи №916/55/22, свідчать про те, що позначення «Vizell» відповідач використовувала до дати реєстрації як ФОП (11.04.2011), а перший доказ, використання позначення «Vizell» відповідачем, має дату 27.02.2014, що також містить в матеріалах справи №916/55/22. Докази по справі № 916/55/22 не досліджувалися у відповідності до позовних вимог справи № 916/3343/23, а саме не встановлювалося право попереднього користувача та дата виникнення права на комерційне найменування згідно із датами реєстрації підприємницької діяльності сторін по справі.

У судовому засіданні, яке за клопотаннями сторін проводилось в режимі відеоконференції, представники сторін надали усні пояснення, відповідно до яких підтримали свої правові позиції у справі.

За умовами частин першої, другої статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, апеляційна інстанція встановила наступне.

Фактичні обставини справи

11.04.2011 було здійснено державну реєстрацію фізичної особи підприємця Візної Олени Миколаївни, що вбачається із наявного в матеріалах справи свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи підприємця.

Згідно із свідоцтвом на знак для товарів і послуг № 274960 від 27.04.2020 ОСОБА_1 є власницею зареєстрованого в Україні торговельного знаку «VizEll». Бібліографічні дані за свідоцтвом наступні: (181) очікувана дата закінчення строку дії свідоцтва 31.05.2028; (210) номер заявки: m 2018 12820; (220) дата подання заявки: 31.05.2018; (450) дата публікації відомостей про видачу свідоцтва та номер бюлетеня: 27.04.2020 бюл.№8; власник: ОСОБА_1 ; (511) Індекс міжнародної класифікації товарів і послуг для реєстрації знаків та перелік товарів і послуг: Клас 23 МКТП: бавовняні нитки і пряжа; вишивальні нитки та пряжа; віскозні нитки і пряжа; вовняні нитки і пряжа; гумові нитки для текстильного використання; джутові нитки і пряжа; еластичні нитки і пряжа для текстильного використання; конопляні нитки і пряжа; нитки для шиття і пряжа; нитки і пряжа з волокна кокосового горіха; нитки металеві для вишивання; нитки пластмасові для текстильного використання; нитки та пряжа з волокна льону; нитки; пряжа вовняна камвольна; пряжа з відходів шовку; пряжа; синельна пряжа; скловолоконні нитки для текстильного використання; скручені нитки і пряжа; шовкові нитки і пряжа; штопальні нитки і пряжа. Клас 35 МКТП: адміністративне обробляння замовлень на купівлю; вивчення ринку; демонстрування товарів; комерційне інформування та поради для споживачів у виборі товарів і послуг; організовування виставок на комерційні або рекламні потреби; організовування ярмарків на комерційні або рекламні потреби; орендування рекламного місця; послуги закупівельні для інших (закуповування товарів та послуг для інших підприємств); пошукова оптимізація для сприяння продажам; представляння товарів на засобах інформування з метою роздрібного продажу; прокат торговельних стендів; публікування рекламних текстів; радіорекламування; рекламування; рекламування з оплатою переходів на веб-сторінку за рекламним оголошенням; рекламування зовнішнє; рекламування поштою; рекламування через комп`ютерну мережу в режимі он-лайн; розповсюджування зразків; розповсюджування рекламних матеріалів; розроблення рекламних матеріалів; сприяння продажам для інших; телевізійне рекламування; телемаркетингові послуги. Згідно опису знаку «VizEll» патентного повіреного, знак для товарів і послуг виконано комбінованим. Він включає дві літери «V», «E» та слово «VizEll». Домінуючим елементом знака є дві великі латинські літери «V» та «E», які виконані оригінальним шрифтом. Літера «V» розташована на літері «E». В лівій нижній частині знака розташоване слово «VizEll». Слово «VizEll» виконано літерами латинського алфавіту спеціальним шрифтом. Це слово складається з перших літер прізвища та ім`я заявника англійською мовою Viznaya Elena/Визная Елена. Знак добре сприймається і легко запам`ятовується.

Згідно із свідоцтвом на торговельну марку № 318018 від 27.04.2022 ОСОБА_1 є власницею зареєстрованої в Україні торговельної марки «VIZELL». Бібліографічні дані за свідоцтвом наступні: (181) очікувана дата закінчення строку дії свідоцтва 13.09.2031; (210) номер заявки: m 202121877; (220) дата подання заявки: 13.09.2021; (450) дата публікації відомостей про видачу свідоцтва та номер бюлетеня: 27.04.2022 бюл. №17 власник: ОСОБА_1 ; (511) Індекс міжнародної класифікації товарів і послуг для реєстрації знаків та перелік товарів і послуг: Класи 23, 25, 35.

На підтвердження використання відповідачем комерційного найменування «Vizell» сторонами надано суду: лист від 10.12.2021, в якому ООО «Управляющая компания «Ливмастер» повідомлено та підтверджено, що магазин «VizEll» зареєстровано на «Ярмарка мастеров» за посиланням https://www.livemaster.ru/vizell з 15.07.2010. E-mail власника магазину ІНФОРМАЦІЯ_1 , ім`я власника магазину - Елена (мовою оригіналу) (при цьому належність відповідачу електронної пошти ІНФОРМАЦІЯ_1 доводять наявні в матеріалах справи скріншоти листування позивача з поштової адреси з означеною назвою з підтримкою користувачів ІНФОРМАЦІЯ_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ); скріншот веб-сайту « ІНФОРМАЦІЯ_3 », який містить інформацію щодо магазину «VizEll»: м. Одеса, 11 років та 4 місяця на Ярмарка мастеров; скріншот веб-сайту в`язального форуму « ІНФОРМАЦІЯ_4 », зміст якого містить інформацію щодо дати реєстрації 25.01.2010, назва «VizEll», ім`я Елена; скріншот веб-сайту Одеський форум, зміст якого містить інформацію щодо реєстрації особи під ім`ям VizEll 23.11.2009; звіт за результатами проведення фіксації і дослідження змісту веб-сторінок у мережі Інтернет, виконаний ДП «Центр компетенції адресного простору мережі Інтернет» Консорціуму «Український центр підтримки номерів і адрес», який підтверджує обставину використання позивачем найменування «Vizell» на сайті www.club.osinka.ru станом на жовтень 2011 року та на сайті http://gazzalknittingclub.net у лютому 2011 року.

На підтвердження обставини використання комерційного найменування «Vizell» позивачем надано суду: скріншот прайс-листа, в якому вказані ціни на товар станом на 01.01.2011, та в якому, в тому числі, міститься посилання на продаж товару за наступним найменуванням Vizell Capella, Vizell Kristal, Vizell Etamin; лист за вих.№974 від 07.04.2022 ТОВ «Інтернет Інвест», яким повідомилено про те, що доменне ім`я «vizell.com.ua», зареєстроване ТОВ «Інтернет Інвест» з 28.06.2011; лист від ТОВ «Інтернет Інвест» від 15.02.2022 №962, згідно якого реєстрантом доменного імені «vizell.com.ua» є Мерт Хікмет, сертифікат про реєстрацію ТОВ «FATIH TEKSTIL SANAYI VE TICARET LTD.STI.» власником марки «Vizell», яка зареєстрована 01.05.2021 та діє 10 років, починаючи з 12.10.2020.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 05.09.2022 у справі №916/55/22 позов Фізичної особи - підприємця Візної Олени Миколаївни до Фізичної особи-підприємця Мерт Хікмет Фізичної особи-підприємця Ерсан Мерт Айше задоволено.

Заборонено Фізичній особі - підприємцю Мерту Хікмету (РНОКПП НОМЕР_3 , адреса: АДРЕСА_1 ) використовувати всіма способами, передбаченими ст. 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», для товарів та послуг 23 і 35 класів МКТП, включаючи пряжу, а також споріднених із ними товарів і послуг, у тому числі, як складову будь-якого зображення або позначення, слово «Vizell», незалежно від його кольорового та шрифтового виконання, яке є схожим настільки, що його можна сплутати з комерційним найменуванням ФОП Візної Олени Миколаївни «VizEell» та торговельною маркою за свідоцтвом України №274960 від 27.04.2020, що належить позивачеві, зокрема, шляхом: заборони нанесення такого позначення на продукцію (товар), упаковку, в якій міститься такий товар, вивіску, пов`язану з ним, етикетку, чи інший прикріплений до товару предмет; заборони зберігання продукції із нанесеним позначенням із метою пропонування для продажу, заборони пропонування продукції із нанесеним позначенням для продажу, заборони продажу такого товару з нанесеним позначенням, заборони імпорту (ввезення), експорту (вивезення) такого товару з нанесеним позначенням, заборони застосування такого позначення в рекламі, діловій документації, в доменному імені vizell.com.ua, у мережі Інтернет (у тому числі, на веб-сайті www.vizell.com.ua, на сторінках у соціальних мережах ІНФОРМАЦІЯ_5 та під час будь-яких заходів, спрямованих на просування товарів відповідача-1 на ринку.

Заборонено Фізичній особі - підприємцю Ерсан Мерт Айше (РНОКПП НОМЕР_4 , адре-са: АДРЕСА_2 ) використовувати всіма способами, передбаченими ст. 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», для товарів та послуг 23 і 35 класів МКТП, включаючи пряжу, а також споріднених із ними товарів і послуг, у тому числі, як складову будь-якого зображення або позначення, слово «Vizell», незалежно від його кольорового та шрифтового виконання, яке є схожим настільки, що його можна сплутати з комерційним найменуванням ФОП Візної Олени Миколаївни «VizEll» та торговельною маркою за свідоцтвом України №274960 від 27.04.2020, що належить позивачеві, зокрема, шляхом: заборони нанесення такого позначення на продукцію (товар), упаковку, в якій міститься такий товар, вивіску, пов`язану з ним, етикетку, чи інший прикріплений до товару предмет; заборони зберігання продукції із нанесеним позначенням із метою пропонування для продажу, заборони пропонування продукції із нанесеним позначенням для продажу, заборони продажу такого товару з нанесеним позначенням, заборони імпорту (ввезення), експорту (вивезення) такого товару з нанесеним позначенням, заборони застосування такого позначення в рекламі, діловій документації, в доменному імені vizell.com.ua, у мережі Інтернет (у тому числі, на веб-сайті www.vizell.com.ua, на сторінках у соціальних мережах: ІНФОРМАЦІЯ_5 та під час будь-яких заходів, спрямованих на просування товарів відповідача-2 на ринку.

Зобов`язано Фізичну особу - підприємця Мерта Хікмета (РНОКПП НОМЕР_3 , адреса: АДРЕСА_1 ) припинити порушення прав позивача ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_5 , адреса: АДРЕСА_3 ) на торговельну марку за свідоцтвом України № 274960 від 27.04.2020 та на комерційне найменування «VizEll», права на які належать позивачу, шляхом вилучення з цивільного обігу і знищення етикеток товару з нанесеним на них позначенням «Vizell» та рекламних матеріалів (вивіски, візитні картки, бланки, буклети, маркування торгових точок, зображення, позначення, написи, документація, що містять у собі позначення «Vizell»), видалення оголошень про продаж пряжі з використанням позначення «Vizell» з веб-сайту за адресою: https://www.vizell.com.ua/, а також із соціальних мереж: https://www.instagram.com/vizellyarns/ та https://www.facebook.com/vizellyarn, https://www.youtube.com/channel/UC08uGXhLvHWieOq7m-gMcSQ/featured та https://www.pinterest.com/vizellyarn/created/).

Зобов`язано Фізичну особу - підприємця Ерсан Мерт Айше (РНОКПП НОМЕР_4 , адреса: АДРЕСА_2 ) припинити порушення прав позивача ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_5 , адреса: АДРЕСА_3 ) на торговельну марку за свідоцтвом України № 274960 від 27.04.2020р. та на комерційне найменування «VizEll», права на які належать позивачу, шляхом вилучення з цивільного обігу і знищення етикеток товару з нанесеним на них позначенням «Vizell» та рекламних матеріалів (вивіски, візитні картки, бланки, буклети, маркування торгових точок, зображення, позначення, написи, документація, що містять у собі позначення «Vizell»), видалення оголошень про продаж пряжі з використанням позначення «Vizell» з веб-сайту за адресою: https:// www.vizell.com.ua/, а також із соціальних мереж: https://www.instagram.com/vizellyarn/ та https://www.facebook.com/vizellyarn, https://www.youtube.com/channel/UC08uGXhLvHWieOq7m-gMcSQ/featured та https://www.pinterest.com/vizellyarn/created/).

Постановою Південно-Західного апеляційного господарського суду від 18.01.2023 апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Мерта Хікмета залишено без задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 05.09.2022 у справі №916/55/22 залишено без змін.

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 30.05.2023 закрито касаційне провадження за касаційною скаргою Фізичної особи-підприємця Мерта Хікмета на рішення господарського суду Одеської області від 05.09.2022 та постанову Південно-Західного апеляційного господарського суду від 18.01.2023 у справі №916/55/22.

Позиція суду апеляційної інстанції

Відповідно до частини першої статті 418 Цивільного кодексу України право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або інший об`єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом.

До об`єктів права інтелектуальної власності, зокрема, належать комерційні (фірмові) найменування, торговельні марки (знаки для товарів, послуг) (частини перша статті 420 Цивільного кодексу України).

За приписами статті 492 Цивільного кодексу України торговельною маркою може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень, які придатні для вирізнення товарів (послуг), що виробляються (надаються) однією особою, від товарів (послуг), що виробляються (надаються) іншими особами. Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, літери, цифри, зображувальні елементи, комбінації кольорів.

Згідно з положеннями статті 1 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» зареєстрована торговельна марка - торговельна марка, на яку видано свідоцтво або яка має міжнародну реєстрацію, що діє на території України. Міжнародною реєстрацією, в свою чергу, є міжнародна реєстрація торговельної марки, здійснена відповідно до Мадридської угоди про міжнародну реєстрацію знаків та/або Протоколу до Мадридської угоди про міжнародну реєстрацію знаків.

Таким чином, мета торговельної марки полягає у вирізненні одних товарів і послуг від інших.

Абзацом п`ятим пункту 5 статті 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» встановлено, що свідоцтво надає його власнику виключне право забороняти іншим особам використовувати без його згоди позначення, схоже із зареєстрованою торговельною маркою, стосовно наведених у свідоцтві товарів і послуг, якщо внаслідок такого використання ці позначення можна сплутати, зокрема, якщо може виникнути асоціація такого позначення з торговельною маркою.

Відповідно до пункту 4 статті 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» використанням торговельної марки зокрема визнається нанесення її на будь-який товар, для якого торговельну марку зареєстровано, упаковку, в якій міститься такий товар, вивіску, пов`язану з ним, етикетку, нашивку, бирку чи інший прикріплений до товару предмет, зберігання такого товару із зазначеним нанесенням торговельної марки з метою пропонування для продажу, пропонування його для продажу, продаж, імпорт (ввезення) та експорт (вивезення), застосування її під час пропонування та надання будь-якої послуги, для якої торговельну марку зареєстровано, застосування її в діловій документації чи в рекламі та в мережі Інтернет.

Згідно з абзацом п`ятим пункту 4 статті 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» торговельна марка визнається використаною, якщо її застосовано у формі зареєстрованої торговельної марки, а також у формі, що відрізняється від зареєстрованої торговельної марки лише окремими елементами, якщо це не змінює в цілому відмітності торговельної марки.

Статтею 489 Цивільного кодексу України передбачено, що правова охорона надається комерційному найменуванню, якщо воно дає можливість вирізнити одну особу з-поміж інших та не вводить в оману споживачів щодо справжньої її діяльності. Право інтелектуальної власності на комерційне найменування є чинним з моменту першого використання цього найменування та охороняється без обов`язкового подання заявки на нього чи його реєстрації і незалежно від того, є чи не є комерційне найменування частиною торговельної марки. Відомості про комерційне найменування можуть вноситися до реєстрів, порядок ведення яких встановлюється законом. Особи можуть мати однакові комерційні найменування, якщо це не вводить в оману споживачів щодо товарів, які вони виробляють та (або) реалізовують, та послуг, які ними надаються.

За змістом статті 489 Цивільного кодексу України комерційне (фірмове) найменування можна охарактеризувати як позначення (найменування), використовуване суб`єктом підприємницької діяльності і, що дозволяє відрізнити одного суб`єкта від інших, при цьому не вводячи в оману споживачів відносно його діяльності та слугує вказівкою на комерційне джерело походження товарів або послуг. У той же час особи можуть мати однакові комерційні (фірмові) найменування, якщо це не вводить в оману споживачів щодо товарів і послуг, які вони виробляють та (або) реалізують, та послуг, які ним надаються.

З аналізу статті 489 Цивільного кодексу України можна дійти висновку, що правовідносини, пов`язані із використанням комерційного (фірмового) найменування, випливають безпосередньо з підприємницької (комерційної) діяльності, а саме, право інтелектуальної власності на комерційне (фірмове) найменування є чинним з моменту першого використання цього найменування та охороняється без обов`язкового подання заявки на нього чи реєстрації і незалежно від того, є комерційне (фірмове) найменування частиною торговельної марки, а правова охорона комерційного (фірмового) найменування залежить від рівня набутої репутації, тобто пов`язується в першу чергу з використанням позначення, що ідентифікує особу в цивільному обороті (фактичним використанням) та може бути обмежена певним районом, містом, територією, сферою діяльності.

Сутність правової природи комерційного (фірмового) найменування, виходячи зі змісту статті 489 Цивільного кодексу України, зведена до необхідності вирізнити одну особу з-поміж інших та не вводити в оману споживачів щодо справжньої її діяльності. Основною функцією комерційного найменування є індивідуалізація суб`єктів - учасників цивільного обороту.

Комерційному (фірмовому) найменуванню властиві принципи істинності, постійності та виключності. Тобто використання комерційного (фірмового) найменування не повинно носити одноразового характеру і, оскільки позов спрямований на відновлення порушеного права, використання позивачем комерційних (фірмових) найменувань, на захист яких спрямований позов, повинно мати місце, у тому числі, і станом на час звернення позивача з відповідним позовом до суду.

Майновими правами інтелектуальної власності на комерційне найменування, зокрема, є: 1) право на використання комерційного найменування; 2) право перешкоджати іншим особам неправомірно використовувати комерційне найменування, в тому числі забороняти таке використання (частина перша статті 490 Цивільного кодексу України).

Статтею 159 Господарського кодексу України також передбачено, зокрема, що суб`єкт господарювання, в тому числі юридична особа, може мати комерційне найменування, і правовій охороні підлягає як повне, так і скорочене комерційне найменування суб`єкта господарювання, якщо воно фактично використовується ним у господарському обігу; при цьому особа, яка використовує чуже комерційне найменування, на вимогу його власника зобов`язана припинити таке використання.

У вирішенні спорів, пов`язаних з правовою охороною комерційного (фірмового) найменування, необхідно виходити зі змісту статей 489, 490 Цивільного кодексу України та статті 159 Господарського кодексу України, відповідно до яких комерційне (фірмове) найменування дає можливість вирізнити одну особу з-поміж інших та не вводить споживачів в оману щодо справжньої діяльності цієї особи. Тому правовласнику надається правова охорона як проти використання іншими особами тотожних найменувань, так і проти використання ними найменувань, які є схожими настільки, що їх можна сплутати з відповідним комерційним (фірмовим) найменуванням і це вводить в оману споживачів щодо товарів, які виробляються та (або) реалізовуються, та послуг, які надаються.

Як зазначалось, рішенням Господарського суду Одеської області від 05.09.2022 у справі №916/55/22, залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.01.2023, задоволено позов ФОП Візної О.М. до ФОП Мерт Хікмет, ФОП Ерсан Мерт Айше про припинення порушення прав інтелектуальної власності щодо комерційного найменування ФОП Візної О.М. «VizEell»; заборонено ФОП Мерту Хікмету та ФОП Ерсан Мерт Айше використовувати всіма способами, передбаченими статтею 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», для товарів та послуг 23 і 35 класів МКТП, включаючи пряжу, а також споріднених із ними товарів і послуг, у тому числі, як складову будь-якого зображення або позначення, слово «Vizell», незалежно від його кольорового та шрифтового виконання, яке є схожим настільки, що його можна сплутати з комерційним найменуванням ФОП Візної О.М. «VizEell» та торговельною маркою за свідоцтвом України № 274960 від 27.04.2020р., що належить ФОП Візній О.М.; зобов`язано ФОП Мерта Хікмета та ФОП Ерсан Мерт Айше припинити порушення прав ФОП Візної О.М. на торговельну марку за свідоцтвом України № 274960 від 27.04.2020 та на комерційне найменування «VizEll», права на які належать ФОП Візній О.М.

Задовольняючи позов у справі №916/55/22, суди виходили із встановлених обставин стосовно того, що ОСОБА_1 є власницею зареєстрованої в Україні торговельної марки за свідоцтвом від 27.04.2020 № 274960 та використовує словесне позначення «VizEll» як власне комерційне найменування. ОСОБА_1 не надавала відповідачам - ФОП Мерт Хікмет та ФОП Ерсан Мерт Айше право використовувати належні їй комерційне найменування та/або торговельну марку. Також судами було установлено на підставі досліджених доказів, що ОСОБА_1 є тією особою, яка вперше використала торговельну марку «VizEll» у своїй комерційній діяльності, також ОСОБА_1 має реєстрацію торговельної марки за свідоцтвом від 27.04.2020 №274960, водночас у відповідачів відсутня міжнародна реєстрація торговельної марки чи територіальне поширення міжнародної реєстрації на Україну, яка подана на базі свідоцтва Туреччини №2020123806. Крім того, суди зазначили, що вважають доведеною обставину схожості спірних знаків настільки, що їх можна сплутати з огляду на схожість спірних знаків з позиції пересічного споживача.

Згідно із частиною четвертою статті 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Верховний Суд у постанові від 18.06.2021 у справі №910/16898/19 виснував, що преюдиціальність - це обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набрало законної сили в одній справі, для суду при розгляді інших справ. Преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, оскільки їх з істинністю вже встановлено у рішенні чи вироку і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акта, який вступив у законну силу. Суть преюдиції полягає в неприпустимості повторного розгляду судом одного й того ж питання між тими ж сторонами. Ці правила також сприяють додержанню процесуальної економії в новому процесі.

Для рішень господарських судів важливою умовою преюдиціальності фактів, що містяться в рішенні господарського суду, є суб`єктний склад спору. Отже, преюдиціальне значення мають лише рішення зі справи, в якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини. Преюдицію утворюють виключно лише ті обставини, які безпосередньо досліджувалися і встановлювалися судом, що знайшло відображення в мотивувальній частині судового акта. Цей правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 24.05.2018 у справі №922/2391/16, від 18.06.2021 у справі №910/16898/19.

Оскільки у справі №916/55/22 брали участь ті ж самі сторони, що й у справі №916/3343/23, та з огляду на встановлені судами у справі №916/55/22 обставини, колегія суддів вважає, що не потребує доведенню обставина першочерговості використання комерційного найменування «VizEll» і обставина того, що ОСОБА_1 є тією особою, яка вперше використала торговельну марку «VizEll» у своїй комерційній діяльності.

Натомість у цій справі №916/3343/23 позовні вимоги ФОП Мерт Хікмет та ФОП Ерсан Мерт Айше зводяться до того, що ФОП Візна О.М. не є особою, яка вперше використала позначення «VIZELL», як відповідне комерційне найменування, а тому і не може заборонити позивачу - ФОП Мерт Хікмет використовувати позначення «VIZELL» у своїй господарській діяльності. При цьому відповідачі посилались на те, що ФОП Мерт Хікмет є особою, яка на території України використала позначення «Vizell» в підприємницькій діяльності, перше використання з дати реєстрації доменного імені 28.06.2011, а тому починаючи із 28.06.2011 у апелянта виникло право на комерційне найменування «Vizell» в силу приписів частини другої статті 489 Цивільного кодексу України.

Водночас, як зазначають позивачі, при розгляді справи №916/55/22 господарськими судами не досліджувався факт використання комерційного найменування в контексті здійснення підприємницької діяльності, тоді як в силу приписів статтей 155, 159 Господарського кодексу України для набуття права на комерційне найменування вимагається від фізичної особи статусу підприємця на території України, тобто саме з дати державної реєстрації підприємницької діяльності на території України виникає право на комерційне найменування. Разом з тим, ФОП Мерт Хікмет набув статусу фізичної особи-підприємця 29.11.2006, що є значно раніше, ніж набула такого статусу ФОП Візна О.М.

Отже, позивачі, обґрунтовуючи такі вимоги, фактично ставлять під сумнів висновки судів, зроблених у справі №916/55/22.

Положеннями частини першої статті 326 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що судові рішення, які набрали законної сили, є обов`язковими на всій території України.

Відповідно до частини четвертої статті 11 Господарського процесуального кодексу України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Згідно з практикою ЄСПЛ одним з основних елементів верховенства права є принцип правової певності, який, серед іншого, передбачає, що рішення суду з будь-якої справи, яке набрало законної сили, не може бути поставлено під сумнів (рішення ЄСПЛ від 25.07.2002 у справі «Совтрансавто-Холдинг» проти України», заява № 48553/99, пункт 77, та від 05.07.2005 у справі «Агротехсервіс проти України», заява № 62608/00, пункт 42).

Таким чином, рішення судів у справі №916/55/22, яке набрало законної сили на момент розгляду справи №916/3343/23, є обов`язковими до виконання, а встановлені у них обставини першочерговості використання ФОП Візною О.М. комерційного найменування «VizEll» та торговельної марки «VizEll» у своїй комерційній діяльності, не можуть бути поставлені під сумнів, зокрема, через ініціювання інших судових спорів. Водночас посилання позивачів на недослідження обставин стосовно реєстрації сторін як підприємців, доменних імен тощо у справі №916/55/22, не може бути підставою подання нового позову, оскільки невикористання ФОП Мерт Хікмет та ФОП Ерсан Мерт Айше своїми правами та обов`язками у справі №916/55/22 не може спростовувати висновки судових інстанцій, викладених у судових рішеннях у справі №916/55/22.

Висновки суду апеляційної інстанції

В силу приписів статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Доводи скаржника не спростовують висновків Господарського суду Одеської області про відмову у задоволенні позову, а тому підстав для зміни чи скасування рішення суду колегія суддів не вбачає, а в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити.

Розподіл судових витрат

Щодо витрат на професійну правничу допомогу, понесених в суді апеляційної інстанції

Відповідно до частини четвертої статті 282 Господарського процесуального кодексу України постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

Суд, що ухвалив рішення, може за заявою учасників справи чи з власної ініціативи ухвалити додаткове рішення, якщо судом не вирішено питання про судові витрати (пункт 3 частини першої статті 244 Господарського процесуального кодексу України).

Частиною першою статті 123 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. У частині третій цієї ж статті визначено, що до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

Згідно із статтею 16 Господарського процесуального кодексу України учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді, як вид правничої допомоги, здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом.

Однією з основних засад (принципів) господарського судочинства є відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення (пункт 12 частини третьої статті 2 зазначеного Кодексу).

Метою впровадження цього принципу є забезпечення особі можливості ефективно захистити свої права в суді, ефективно захиститись у разі подання до неї необґрунтованого позову, а також стимулювання сторін до досудового вирішення спору.

Практична реалізація згаданого принципу в частині відшкодування витрат на професійну правничу допомогу відбувається в такі етапи:

1)попереднє визначення суми судових витрат на професійну правничу допомогу (стаття 124 Господарського процесуального кодексу України);

2)визначення розміру судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу між сторонами (стаття 126 Господарського процесуального кодексу України): - подання (1) заяви (клопотання) про відшкодування судових витрат на професійну правничу допомогу разом з (2) детальним описом робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, і здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги, та (3) доказами, що підтверджують здійснення робіт (наданих послуг) і розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи; - зменшення суми судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу.

3)розподіл судових витрат (стаття 129 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно із частинами першою, другою статті 124 Господарського процесуального кодексу України разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи. У разі неподання стороною попереднього розрахунку суми судових витрат, суд може відмовити їй у відшкодуванні відповідних судових витрат, за винятком суми сплаченого нею судового збору.

Згідно із частиною восьмою статті 129 Господарського процесуального кодексу України розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

Таким чином, відшкодування судових витрат, у тому числі на професійну правничу допомогу, здійснюється у разі наявності відповідної заяви сторони, яку вона зробила до закінчення судових дебатів, якщо справа розглядається з повідомленням учасників справи з проведенням дебатів, а відповідні докази надані цією стороною або до закінчення судових дебатів або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду. При цьому перевірка цих доказів та надання їм оцінки здійснюється судом у разі дотримання цього порядку, оскільки за інших обставин розподіл судових витрат, пов`язаних із розглядом справи, не може бути здійснений.

У відзиві на апеляційну скаргу (вх.№866/24/Д3 від 11.04.2024) ФОП Візною О.М. заявлено, що орієнтовна сума судових витрат на правничу допомогу, які ФОП Візна О.М. понесла і які очікує понести, складає 24500,00 грн, а також зазначено, що остаточний розрахунок та докази понесення таких витрат будуть надані у строк, передбачений частиною восьмою статті 129, частиною восьмою статті 270 Господарського процесуального кодексу України.

При цьому заява про розподіл судових витрат на професійну правничу допомогу, з доказами понесення таких витрат, подана ФОП Візною О.М. 22.05.2024, тобто до закінчення судових дебатів та прийняття апеляційним судом постанови у цій справі.

Отже, відповідач дотрималась вимог щодо строків звернення із заявою про ухвалення додаткового рішення та розподіл судових витрат на професійну правничу допомогу і подання відповідних доказів на виконання частини восьмої статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до частини першої статті 126 Господарського процесуального кодексу України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

Статтею 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначено, що:

адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту;

договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору;

представництво - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного відповідача у кримінальному провадженні;

інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення.

Згідно із статтею 19 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» видами адвокатської діяльності, зокрема, є:

надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави;

складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру;

представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.

Відповідно до статті 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Частиною другою статті 126 Господарського процесуального кодексу України унормовано, що за результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:

1)розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2)розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Саме така правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 25.06.2019 у справі №916/1340/18.

Відповідно до положень частини третьої статті 126 Господарського процесуального кодексу України для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Із наданих відповідачем документів вбачається, що 10.09.2021 між адвокатом Щербаковою О.С. (надалі адвокат) та ФОП Візною О.М. (надалі замовник) укладено договір про надання правової допомоги №14 (надалі договір), відповідно до пункту 1.1. якого адвокат бере на себе зобов`язання надавати правову допомогу в обсязі та на умовах, передбачених цим договором, а замовник зобов`язаний оплатити таку допомогу в порядку та строки, обумовлені сторонами, а також компенсувати фактичні витрати адвоката, пов`язані з її наданням, в обсязі та на умовах, визначених договором.

За умовами пункту 1.2. договору адвокат за дорученням замовника, зокрема, має право надавати замовнику консультаційні та інші юридичні послуги щодо захисту інтересів останнього (поіменний перелік наданих послуг та їхня вартість вказується в актах приймання-передачі, що є невід`ємними додатками до договору); представляти замовника у господарських судах України усіх інстанцій у господарських справах; готувати, підписувати, подавати документи (заяви, позови, клопотання, відводи, відзиви, заперечення, скарги, уточнення, пояснення, запити, повідомлення, докази, претензії та ін.); брати участь у судових засіданнях та в дослідженні доказів, заявляти клопотання та відводи, давати усні та письмові пояснення; вчиняти інші дії в інтересах замовника, не передбачені даним договором, що не заборонені чинним законодавством України для такого роду повноважень.

Цей договір набирає чинності з моменту його підписання та діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань (пункт 2.1. договору).

За правову допомогу, передбачену в пункті 1.2. договору, замовник сплачує адвокату винагороду в розмірі, визначеному додатком №1 до цього договору (пункт 3.1. договору). Інші умови та порядок розрахунків, в тому числі розмір передоплати, визначаються сторонами в додатку №1 до цього договору (пункт 3.4. договору).

Додатки, зміни та доповнення, додаткові угоди до цього договору є його невід`ємною частиною і мають юридичну силу, якщо викладені у письмовій формі та підписані сторонами (пункт 7.1. договору).

01.04.2024 між сторонами було підписано додаток №7 до договору про надання правової допомоги №14 (надалі додаток №7).

Відповідно до пункту 1 додатку №7 його дія поширюється на правничу допомогу, надану адвокатом замовникові у ході розгляду справи №916/3343/23 судом апеляційної інстанції.

Згідно із пунктами 2, 3 додатку №7 оплата наданої адвокатом правничої допомоги здійснюється шляхом перерахування замовником коштів на банківський рахунок адвоката на умовах післясплати за виставленими рахунками за фактично надані послуги. Загальна сума винагороди за договором складається з сум, вказаних адвокатом у виставлених рахунках.

У пункті 5 додатку №7 сторони погодили розмір винагороди адвоката, яка для цілей цього додатку розраховується, виходячи з таких даних:

1)складання проекту відзиву на апеляційну скаргу 5000,00 грн;

2)написання процесуальних заяв/клопотань (в залежності від об`єму документу) 500,00 грн 1000,00 грн за документ;

3)підготовка адвоката до судового засідання 500,00 грн за годину;

4)робота адвоката у судовому засіданні 1000,00 грн.

При цьому у пункті 6 додатку №7 передбачено, що у разі відмови судом апеляційної інстанції у задоволенні апеляційної скарги, замовник додатково сплачує адвокату гонорар у розмірі 15000,00 грн після винесення судом постанови.

Адвокатом виставлено ФОП Візній О.М. рахунок на оплату №21/24 від 11.04.2024 на суму 5000,00 грн (за підготовку відзиву на апеляційну скаргу у справі №916/3343/23), який був оплачений відповідачем, що вбачається із заключної виписки по рахунку адвоката за період з 16.04.2024 по 16.04.2024.

Згідно із описом робіт за вих.№04/24 від 22.05.2024, здійснених адвокатом Щербаковою О.С. у справі №916/3343/23 під час її розгляду Південно-західним апеляційним господарським судом, адвокатом було надано такі послуги: аналіз апеляційної скарги та додатків до неї; консультування ФОП Візної О.М. з питань, пов`язаних із оскарженням рішення суду першої інстанції в суді апеляційної інстанції; підготовка заяви про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції; написання відзиву на апеляційну скаргу та надсилання його позивачам і суду; підготовка заяви (клопотання) про відшкодування судових витрат на професійну правничу допомогу, надану адвокатом Щербаковою О.С. ФОП Візній О.М. у ході перегляду справи судом апеляційної інстанції (з додатками) та надсилання її до суду; підготовка до судового засідання 27.05.2024 (2 години); робота в засіданні 27.05.2024 (в режимі відеоконференції).

Адвокатом виставлено ФОП Візній О.М. рахунок на оплату №26/24 від 22.05.2024 на суму 2500,00 грн (за підготовку до судового засідання в апеляційній інстанції у справі №916/3343/23 2 години -1000,00 грн; за складання заяви (клопотання) про відшкодування судових витрат на професійну правничу допомогу 500,00 грн; за роботу у судовому засіданні в апеляційній інстанції у справі №916/3343/23 (заплановане на 27.05.2024) 1000,00 грн).

Також матеріали справи містять підписаний між сторонами акт наданих послуг №12 до договору про надання правової допомоги №14.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що інтереси ФОП Візної О.М. у межах справи №916/3343/23 в суді апеляційної інстанції представляла адвокат Щербакова О.С., на підтвердження повноважень якої надано копію ордеру серії АВ №1119682, виданого 09.04.2024 адвокатом, який посвідчує повноваження адвоката Щербакової О.С. на надання правової допомоги ФОП Візній О.М. на підставі договору про надання правової допомоги №14 від 10.09.2021 у Південно-західному апеляційному господарському суді.

Також матеріали справи містять копію свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю серії ВН №000740 від 04.01.2021, який посвідчує право Щербакової О.С. на заняття адвокатською діяльністю.

За змістом пункту 1 частини другої статті 126, частини восьмої статті 129 Господарського процесуального кодексу України розмір витрат на оплату професійної правничої допомоги адвоката встановлюється і розподіляється судом згідно з умовами договору про надання правничої допомоги при наданні відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, як уже сплаченої, так і тієї, що лише підлягає сплаті (буде сплачена) відповідною стороною або третьою особою.

Верховний Суд неодноразово вказував на те, що витрати на надану професійну правничу допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх вартість уже фактично сплачено стороною/третьою особою чи тільки має бути сплачено (пункт 1 частини другої статті 126 цього Кодексу).

Дана позиція є усталеною і підтверджується, зокрема, постановами Верховного Суду від 03.10.2019 у справі №922/445/19, від 22.11.2019 у справі №910/906/18, від 28.06.2022 у справі №910/5543/21, від 15.06.022 у справі №911/2652/17(911/3581/20), від 07.06.2022 у справі №906/323/21, від 14.06.2022 у справі №922/2321/20(922/2139/21), від 31.05.2022 у справі №927/727/21, від 31.05.2022 у справі №927/728/21, від 23.12.2021 у справі №923/560/17, від 18.05.2022 у справі №922/2339/21, від 22.01.2021 у справі №925/1137/19,від 11.05.2022 у справі №902/974/21, від 10.11.2021 у справі № 329/766/18, від 01.09.2021 у справі №178/1522/18.

Вирішуючи питання про відшкодування витрат на професійну (правничу) допомогу, Південно-західний апеляційний господарський суд враховує правову позицію, викладену в постанові Верховного Суду від 07.09.2020 у справі №910/4201/19, відповідно до якої:

(1) договір про надання правової допомоги є підставою для надання адвокатських послуг та, зазвичай, укладається в письмовій формі (виключення щодо останнього наведені в частині 2 статті 27 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність»);

(2) за своєю правовою природою договір про надання правової допомоги є договором про надання послуг, крім цього, на такий договір поширюються загальні норми та принципи договірного права, включаючи, але не обмежуючись главою 52 Цивільного кодексу України;

(3) як будь-який договір про надання послуг, договір про надання правової допомоги може бути оплатним або безоплатним. Ціна в договорі про надання правової допомоги встановлюється сторонами шляхом зазначення розміру та порядку обчислення адвокатського гонорару;

(4) адвокатський гонорар може існувати в двох формах - фіксований розмір та погодинна оплата. Вказані форми відрізняються порядком обчислення - при зазначенні фіксованого розміру для виплати адвокатського гонорару не обчислюється фактична кількість часу, витраченого адвокатом при наданні послуг клієнту, і навпаки, підставою для виплати гонорару, який зазначено як погодинну оплату, є кількість годин помножена на вартість такої години того чи іншого адвоката в залежності від його кваліфікації, досвіду, складності справи та інших критеріїв;

(5) адвокатський гонорар (ціна договору про надання правової допомоги) зазначається сторонами як одна із умов договору при його укладенні. Вказане передбачено як приписами цивільного права, так і Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»;

(6) відсутність в договорі про надання правової допомоги розміру та/або порядку обчислення адвокатського гонорару (як погодинної оплати або фіксованого розміру) не дає як суду, так і іншій стороні спору, можливості пересвідчитись у дійсній домовленості сторін щодо розміру адвокатського гонорару;

Тобто, визначаючи розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації гонорару адвоката іншою стороною, суди мають виходити з встановленого у самому договорі розміру та/або порядку обчислення таких витрат, що узгоджується з приписами статті 30 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність».

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12.05.2020 у справі № 904/4507/18 зауважила, що не є обов`язковими для суду зобов`язання, які склалися між адвокатом та клієнтом у контексті вирішення питання про розподіл судових витрат. Вирішуючи останнє, суд повинен оцінювати витрати, що мають бути компенсовані за рахунок іншої сторони, ураховуючи як те, чи були вони фактично понесені, так і оцінювати їх необхідність.

У разі погодження між адвокатом (адвокатським бюро / об`єднанням) та клієнтом фіксованого розміру гонорару такий гонорар обчислюється без прив`язки до витрат часу адвоката на надання кожної окремої послуги. Фіксований розмір гонорару не залежить від витраченого адвокатом (адвокатським бюро / об`єднанням) часу на надання правничої допомоги клієнту. Подібні висновки Верховного Суду містяться у постанові від 19.11.2021 у справі № 910/4317/21.

Відповідно до частини четвертої статті 126 Господарського процесуального кодексу України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1)складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2)часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3)обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4)ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Відповідно до частини п`ятої статті 129 Господарського процесуального кодексу України під час вирішення питання про розподіл судових витрат суд враховує:

1)чи пов`язані ці витрати з розглядом справи;

2)чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, у тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес;

3)поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо;

4)дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

При цьому на предмет відповідності зазначеним критеріям суд має оцінювати поведінку /дії / бездіяльність обох сторін при вирішенні питання про розподіл судових витрат.

Випадки, за яких суд може відступити від загального правила розподілу судових витрат, унормованого частиною четвертою статті 129 Господарського процесуального кодексу України, також визначені положеннями частин шостої, сьомої та дев`ятої статті 129 цього Кодексу.

Таким чином, зважаючи на наведені положення законодавства, у разі недотримання вимог частини четвертої статті 126 Господарського процесуального кодексу України суду надано право зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами, лише за клопотанням іншої сторони.

При цьому обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, що підлягають розподілу між сторонами (частини п`ята та шоста статті 126 Господарського процесуального кодексу України ).

Водночас під час вирішення питання про розподіл судових витрат господарський суд за наявності заперечення сторони проти розподілу витрат на адвоката або з власної ініціативи, керуючись критеріями, що визначені частинами п`ятою - сьомою та дев`ятою статті 129 Господарського процесуального кодексу України , може не присуджувати стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, всі її витрати на професійну правову допомогу.

У такому випадку суд, керуючись частинами п`ятою - сьомою, дев`ятою статті 129 ГПК України, відмовляє стороні, на користь якої ухвалено рішення, у відшкодуванні понесених нею витрат на правову допомогу повністю або частково та відповідно не покладає такі витрати повністю або частково на сторону, не на користь якої ухвалено рішення. При цьому в судовому рішенні суд повинен конкретно вказати, які саме витрати на правову допомогу не підлягають відшкодуванню повністю або частково, навести мотивацію такого рішення та правові підстави для його ухвалення. Зокрема, вирішуючи питання розподілу судових витрат, господарський суд має враховувати, що розмір відшкодування судових витрат, не пов`язаних зі сплатою судового збору, не повинен бути непропорційним до предмета спору. У зв`язку з наведеним суд з урахуванням конкретних обставин, зокрема ціни позову, може обмежити такий розмір з огляду на розумну необхідність судових витрат для конкретної справи.

Аналогічні висновки викладені в постанові Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 03.10.2019 у справі №922/445/19.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрат на підставі статті 41 Конвенції. Зокрема, згідно з його практикою заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі «East/West Alliance Limited» проти України», заява N 19336/04).

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Лавентс проти Латвії» зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

При розгляді справи судом учасники справи викладають свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення, міркування щодо процесуальних питань у заявах та клопотаннях, а також запереченнях проти заяв і клопотань (частина перша статті 169 Господарського процесуального кодексу України).

Тобто, саме зацікавлена сторона має вчиняти певні дії, спрямовані на відшкодування з іншої сторони витрат на професійну правничу допомогу, а інша сторона має право на відповідні заперечення проти таких вимог.

Принцип змагальності сторін має свої втілення, зокрема, у наведених положеннях частин п`ятої, шостої статті 126 Господарського процесуального кодексу України, виходячи з яких зменшення внаслідок неспівмірності суми судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу, можливе виключно на підставі клопотання іншої сторони у разі, на її думку, недотримання вимог стосовно співмірності витрат зі складністю відповідної роботи, її обсягом та часом, витраченим на виконання робіт.

Відповідно до пунктів 5, 6 додатку №7 від 01.04.2024 до договору про надання правової допомоги №14 від 10.09.2021 гонорар адвоката за надання правової допомоги відповідачу в суді апеляційної інстанції в частині одних послуг (складання проекту відзиву на апеляційну скаргу, написання процесуальних заяв, робота адвоката у судовому засіданні, а також гонорар, що підлягає сплаті у разі відмови судом апеляційної інстанції у задоволенні апеляційної скарги) визначений у фіксованій сумі, а в частині інших послуг (підготовка адвоката до судового засідання) у формі погодинної оплати, що узгоджується з приписами статті 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Колегія суддів зазначає, що за встановлених обставин та норм права, з огляду на умови договору про надання правової допомоги та надані відповідачем докази в обґрунтування понесених ним судових витрат у апеляційному суді, колегія суддів дійшла висновку, що витрати на правову допомогу є пов`язаними з даною справою, підтвердженими та відповідають фактично наданим послугам.

Апелянти клопотання про зменшення розміру витрат відповідача на професійну правничу допомогу адвоката не подавали, відтак, апеляційний суд, ураховуючи принципи диспозитивності та змагальності, не має права вирішувати питання про зменшення суми судових витрат на професійну правову допомогу, що підлягають розподілу, з власної ініціативи через призму критеріїв, встановлених частиною четвертою статті 126 Господарського процесуального кодексу України.

За наслідками здійсненої оцінки розміру судових витрат, понесених позивачем на правничу допомогу, через призму критеріїв, встановлених частиною п`ятою статті 129 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний суд доходить висновку про наявність підстав для зменшення заявленого до стягнення розміру витрат на професійну правничу допомогу.

Так, Південно-західний апеляційний господарський суд при зменшенні витрат на правову допомогу враховує: чи змінювалася правова позиція сторін у справі в судах першої, апеляційної та касаційної інстанції; чи потрібно було адвокату вивчати додаткові джерела права, законодавство, що регулює спір у справі, документи та доводи, якими протилежні сторони у справі обґрунтували свої вимоги, та інші обставини. Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 01.12.2021 у справі № 910/20852/20.

Як вбачається із рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції і матеріалів справи, правова позиція відповідача була сталою і не зазнавала змін протягом розгляду спору двома судовими інстанціями, а адвокат Щербакова О.С. надавала правову допомогу відповідачу у цих інстанціях, тому, відповідно, була обізнана у справі з усіма деталями, що з неї випливають. Крім того, підготовка відзиву на апеляційну скаргу у даній справі не вимагала значного обсягу юридичної і технічної роботи, враховуючи те, що у даній справі в суді апеляційної інстанції адвокату відповідача не потрібно було вивчати додаткові джерела права, законодавство, що регулює спір у справі.

Отже, за встановлених обставин та норм права, враховуючи розумну необхідність судових витрат для розгляду справи в суді апеляційної інстанції, а також з урахуванням наданих заявником доказів в обґрунтування судових витрат на правничу допомогу, судова колегія вважає, що витрати ФОП Візної О.М. на професійну правничу допомогу в розмірі 15000,00 грн є обґрунтованими, відповідають критеріям реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), розумності їхнього розміру, є співрозмірними зі складністю справи та виконаними адвокатом робіт (наданими послугами), у зв`язку з чим підлягають відшкодуванню на користь ФОП Візної О.М. за рахунок ФОП Мерт Хікмет та ФОП Ерсан Мерт Айше у наведеній сумі.

Загальне правило розподілу судових витрат визначене в частині четвертій статті 129 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якої інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи, що у задоволенні апеляційної скарги позивачів було відмовлено у повному обсязі, з огляду на обсяг наданих послуг та документальне підтвердження відповідачем витрат на правничу допомогу в сумі 15000,00грн, а також беручи до уваги, що зазначена сума є розумною та не має надмірний характер, витрати ФОП Візної О.М., які понесені у суді апеляційної інстанції у зв`язку із переглядом рішення суду мають бути покладені на кожного із позивачів по 7500,00 грн.

Щодо розподілу судового збору

У зв`язку з відмовою у задоволенні апеляційної скарги, відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору за її подання та розгляд покладаються на апелянтів.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 276, 281 - 284 ГПК України,

Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Мерт Хікмет та Фізичної особи-підприємця Ерсан Мерт Айше залишити без задоволення.

2.Рішення Господарського суду Одеської області від 12.02.2024 у справі №916/3343/23 залишити без змін.

3.Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на скаржників.

4.Стягнути з Фізичної особи-підприємця Мерт Хікмет на користь Фізичної особи-підприємця Візної Олени Миколаївни витрати на правничу допомогу в суді апеляційної інстанції у розмірі 7500 (сім тисяч п`ятсот) гривень 00 копійок.

5.Стягнути з Фізичної особи-підприємця Ерсан Мерт Айше на користь Фізичної особи-підприємця Візної Олени Миколаївни витрати на правничу допомогу в суді апеляційної інстанції у розмірі 7500 (сім тисяч п`ятсот) гривень 00 копійок.

Доручити Господарському суду Одеської області видати відповідний наказ із зазначенням необхідних реквізитів.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст.ст.287, 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 03.06.2024.

Головуючий суддяЛ.В. Поліщук

СуддяК.В. Богатир

СуддяО.Ю. Аленін