ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 травня 2024 рокуСправа №160/6586/24

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Сидоренко Д.В.

розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Ліцею №3 Підгородненської міської ради Дніпропетровської області (код ЄДРПОУ 20271505, 52001, ДНІПРОПЕТРОВСЬКА ОБЛ., ДНІПРОВСЬКИЙ Р-Н, М. ПІДГОРОДНЕ, ВУЛ. КАШТАНОВА, БУД. 1) до Північного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40479560, 04053, М. КИЇВ, ВУЛ. СІЧОВИХ СТРІЛЬЦІВ, БУД. 18) про визнання протиправним та скасування висновку,-

Обставини справи: 12.03.2024 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов позов Ліцею №3 Підгородненської міської ради Дніпропетровської області до Північного офісу Держаудитслужби, в якому позивач просить суд визнати протиправним та скасувати Висновок Північного офісу Держаудитслужби від 27.02.2024 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-14-010511-а "Капітальний ремонт підвалу з облаштуванням під найпростіше укриття Ліцей №3 Підгородненської міської ради Дніпропетровської області за адресою: Дніпровський район, м.Підгороднє, вул.Каштанова, буд.1 (код ДК 021:2015 (СРV) 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи).

В обґрунтування правової позиції позивач зазначає, що не погоджується з результатами Висновку про результати моніторингу від 27.02.2024р., оскільки вважає їх необґрунтованими, безпідставними та такими, що суперечать вимогам чинного законодавства України, посилаючись на відсутність обставин порушення порядку здійснення закупівлі, та законного укладання договору за результатами проведеної процедури.

Ухвалою суду від 14.03.2024 року відкрито провадження у справі та зазначено про розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

26.03.2024 року надійшов відзив на позов, в якому відповідач просить відмовити в задоволенні позову в повному обсязі. В обґрунтування правової позиції відповідач посилається на те, що під час моніторингу виявлено, що тендерна документація складена не у відповідності до вимог законодавства та виражається у відсутності правових підстав для зазначення в тендерній документації змін істотних умов договору про закупівлю; що тендерна пропозиція учасника ТОВ «Містобуд М» не підписана кваліфікованим електронним підписом; що учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону №922.

Станом на 28.05.2024р. інші заяви по суті справи до суду не надходили.

Розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується адміністративний позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд, -

УСТАНОВИВ:

Відповідно до Оголошенням про проведення відкритих торгів UA-2023-11-14-010511-а, Ліцеєм №3 Підгородненської міської ради Дніпропетровської області ініційовано процедуру закупівлі Капітального ремонту підвалу з облаштуванням під найпростіше укриття Ліцей №3 Підгородненської міської ради Дніпропетровської області за адресою: Дніпровський район, м.Підгородне, вул.Каштанова, буд.1 (код ДК 021:2015 (CPV) 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи).

За результатами проведення процедури закупівлі, 11.12.2023р. між Ліцеєм №3 Підгородненської міської ради Дніпропетровської області та ТОВ «Містобуд М» укладено договір №01/12-23, за умовами якого підрядник зобов`язується виконати роботи, а замовник прийняти і оплатити такі роботи. Найменування робіт - Капітальний ремонт підвалу з облаштуванням під найпростіше укриття Ліцей №3 Підгородненської міської ради Дніпропетровської області за адресою: Дніпровський район, м.Підгородне, вул.Каштанова, буд.1 (код ДК 021:2015 (CPV) 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи).

Пунктами 7.2 розділу 7 та абзацом 3 розділу 16 вищезазначеного договору передбачено, що Підрядник гарантує досягнення об`єктом показників, визначених у кошторисній документації, якість закінчених робіт, визначених у кошторисній документації та можливість експлуатації об`єкта відповідно до Договору протягом трьох років після прийняття об`єкта Замовником, та Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: - погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області проведено моніторинг процедури вищевказаної закупівлі, за результатом якого складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-14-010511-а.

В розділі І Вступна частина, в графах «1. Інформація про замовника» та «2.Інформація про предмет закупівлі» зазначено відповідно - ЛІЦЕЙ №3 ПІДГОРОДНЕНСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ, 20271505, Україна, місто Підгородне, вулиця Каштанова, будинок 1 та Капітальний ремонт підвалу з облаштуванням під найпростіше укриття Ліцей №3 Підгородненської міської ради Дніпропетровської області за адресою: Дніпровський район, м.Підгородне, вул.Каштанова, буд.1 (код ДК 021:2015 (CPV) 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи), 10829282 UAH, 45453000-7, ДК021, 1, роботи.

В розділі ІІ Констатуюча частина, в графі «1. Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі» вказано зокрема наступне.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Ліцею №3 Підгородненської міської ради Дніпропетровської області (далі Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 14 листопада 2023 року зі змінами від 15, 20 листопада 2023 року, звернення за роз`ясненнями від 14 листопада 2023 року, відповідь Замовника від 15 листопада 2023 року, звернення щодо усунення порушення від 14 листопада 2023 року за номерами UA-2023-11-14-010511-a.a1, UA-2023-11-14-010511-a.c2 та від 17 листопада 2023 року за номером UA-2023-11-14-010511-a.c3, рішення Замовника від 15, 20 листопада 2023 року, тендерну пропозицію ТОВ «Містобуд М», протокол розкриття тендерних пропозицій, протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 28 листопада 2023 року, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, договір від 11 грудня 2023 року №01/12-23 (далі Договір), звіт про результати проведення процедури закупівлі від 11 грудня 2023 року та пояснення (інформацію та документи) Замовника, отримані 19 лютого 2024 року через електронну систему закупівель.

Відповідно до пункту 3 Постанови №1178 Замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням Постанови №1178 та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Пунктом 28 Постанови №1178 визначено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням Постанови №1178.

Абзацом 1 частини третьої статті 22 Закону визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Замовник у Додатку №5 «Проект договору» тендерної документації у абзаці 3 Розділу 16. «Істотні умови договору» одним із випадків внесення змін до істотних умов договору установив: погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

Відповідно до пункту 6 частини першої статті 1 Закону договір про закупівлю господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Згідно з умовами частини першої статті 180 Господарського кодексу України (далі ГКУ) зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, які погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Відповідно до частини другої статті 180 ГКУ господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Згідно з у мовами частини третьої статті 180 ГКУ при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Відповідно до оголошення про проведення процедури закупівлі предметом закупівлі та відповідно предметом договору про закупівлю є роботи з капітального ремонту підвалу з облаштуванням під найпростіше укриття Ліцею №3 Підгородненської міської ради Дніпропетровської області за адресою: Дніпровський район, м. Підгородне, вул. Каштанова, буд.1 (згідно з кодом ДК 021:2015 45450000-6 «Інші завершальні будівельні роботи»).

Відповідно до пункту 27 частини першої статті 1 Закону роботи розроблення проектної документації на об`єкти будівництва, науково-проектної документації на реставрацію пам`яток архітектури та містобудування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з будівництва об`єктів з розробленням проектної документації, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.

Таким чином, умови абзацу 3 Розділу 16. «Істотні умови договору» проекту договору про закупівлю не відповідають предмету закупівлі, яким є закупівля робіт, та застосовуються згідно з підпунктом 2 пункту 19 Постанови №1178, якщо предметом закупівлі є товар.

Отже, за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що Замовник на порушення пункту 28 Постанови №1178 та частини третьої статті 22 Закону включив до тендерної документації інформацію, вимоги щодо наявності якої не передбачені законодавством. Як наслідок, укладений Договір також містить абзац 3 Розділу 16. «Істотні умови договору», умови якого не відповідають предмету закупівлі.

Крім того, моніторингом установлено, що відповідно до пункту 1 розділу ІІІ. «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовник встановив вимогу, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються і подаються з урахуванням вимог Законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги». Учасники процедури закупівлі подають тендерні пропозиції у формі електронного документа чи сканкопій через електронну систему закупівель.

Тендерна пропозиція учасника має відповідати ряду вимог: зокрема, повинна бути підписана кваліфікованим електронним підписом.

Однак, тендерна пропозиція учасника ТОВ «Містобуд М» не підписана кваліфікованим електронним підписом.

Оскільки, під час перевірки електронного цифрового підпису на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) установлено, що тип носія особистого ключа «незахищений/удосконалений», що свідчить про накладення на тендерну пропозицію учасника ТОВ «Містобуд М» електронного підпису, який не може вважатися кваліфікованим та, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу ІІІ. «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.

Окрім цього, моніторингом установлено, що у пункті 2.3 розділу ІІ. Додатку 2 тендерної документації Замовником встановлено вимогу щодо надання документів, які підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, зокрема освіти та трудового стажу наступних працівників: головного інженера (з вищою будівельною освітою); виконавця робіт (з вищою будівельною освітою та досвідом роботи не менше 2 роки).

Учасником процедури закупівлі ТОВ «Містобуд М» у довідці «Про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» від 20 листопада 2023 року №01-11, яка міститься у складі тендерної пропозиції зазначено, що головний інженер ОСОБА_1 має вищу освіту інженера будівельника, виконавець робіт ОСОБА_2 має загальний досвід роботи за професією 10 років.

Водночас, документи, що підтверджують освіту головного інженера ОСОБА_1 та трудовий стаж виконавця робіт ОСОБА_2 у складі тендерної пропозиції вказаного учасника відсутні, чим порушено вимоги пункту 2.3 розділу ІІ. Додатку 2 тендерної документації.

Також, у пункті 2.6 розділу ІІ. Додатку 2 тендерної документації Замовником встановлено вимогу, що обов`язково в штаті учасника повинні бути працівники наступних професій: маляр не менше 2 осіб; штукатур не менше 2 осіб; лицювальник-плиточник не менше 1 особи; слюсарсантехник - не менше 1 особи. З метою підтвердження зазначеної інформації в довідці про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід учасник обов`язково має надати: кольорові скан-копії оригіналів першої і останньої із заповнених сторінок трудової книжки та/або копії договорів (контрактів, угод) та/або наказів про працевлаштування та документи, що підтверджують їх освіту.

Учасником процедури закупівлі ТОВ «Містобуд М» у довідці «Про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» від 20 листопада 2023 року №01-11, зазначено про залучення до надання робіт малярів ( ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ), штукатурів ( ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ), лицювальника-плиточника ( ОСОБА_7 ), слюсаря -сантехніка ( ОСОБА_8 ). При цьому, документи, що підтверджують освіту вказаних працівників у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Містобуд М» відсутні, чим порушено вимоги пункту 2.6 розділу ІІ. Додатку 2 тендерної документації.

Отже, Замовник на порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону та абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Постанови №1178 не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Містобуд М», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установлених статтею 16 Закону, а також як таку, що не відповідає умовам установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону, а уклав з ним Договір.

Відповідно до абзацу 2 пункту 46 Постанови №1178 договір про закупівлю в електронній системі закупівель оприлюднюється відповідно до статті 10 Закону.

Згідно з пунктом 10 частини першої статті 10 Закону Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.

Водночас, установлено, що Замовником на порушення вимог пункту 10 частини першої статті 10 Закону додатки до Договору, що є невід`ємною частиною не оприлюднені на вебпорталі Уповноваженого органу протягом трьох робочих днів з дня їх укладення.

Також, моніторингом установлено, що у пункті 7.2 розділу 7 Договору, укладеного з переможцем за результатами проведення процедури закупівлі, зазначено: «Підрядник гарантує досягнення об`єктом показників, визначених у кошторисній документації, якість закінчених робіт, визначених у кошторисній документації та можливість експлуатації об`єкта відповідно до Договору протягом трьох років після прийняття об`єкта Замовником».

Відповідно до статті 875 Цивільного кодексу України (далі ЦКУ) за договором будівельного підряду, підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

Водночас, відповідно до норм частини першої статті 884 ЦКУ підрядник гарантує досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об`єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом.

Також, згідно з пунктом 103 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2005 року №668 (які відповідно до ЦКУ визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації та капітального ремонту об`єкта будівництва; далі Постанова КМУ №668), гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить десять років від дня його прийняття замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором підряду або законом.

Отже, положення пункту 7.2 розділу 7 Договору, суперечать вимогам статті 884 ЦКУ та пункту 103 Постанови КМУ №668.

Таким чином, враховуючи зазначене, Договір між Замовником та учасником закупівлі ТОВ «Містобуд М», укладений з порушенням вимог частини першої статті 41 Закону в частині невідповідності нормам ЦКУ.

За результатами аналізу питання щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону із урахуванням вимог Постанови №1178 установлено порушення вимог пункту 28 Постанови №1178 та частини третьої статті 22 Закону.

За результатами аналізу питання щодо дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону та абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Постанови №1178.

За результатами аналізу питання щодо оприлюднення інформації про закупівлю установлено порушення вимог пункту 10 частини першої статті 10 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності укладеного договору вимогам законодавства установлено порушення вимог частини першої статті 41 Закону в частині невідповідності нормам ЦКУ.

За результатами аналізу питань щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не установлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач, вважаючи зазначений висновок протиправним, звернувся з позовом до суду.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі" (далі Закон №922).

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною першою статті 7 Закону №922 визначено, що уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно із частиною другою статті 8 Закону №922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За правилами, визначеними частинами третьою - одинадцятою та дев`ятнадцятою статті 8 Закону №922, повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, встановлені Особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 12 травня 2023 р. № 471, далі Особливості).

В даному випадку наявність порушення законодавства відповідач обґрунтовує тим, що Замовник на порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922 та абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Містобуд М», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установлених статтею16 Закону України «Про публічні закупівлі», а також як таку, що не відповідає умовам установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а уклав з ним договір.

Так, відповідно до абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону №922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Також, відповідно до абз.5 пп.2 п.44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Частиною 1 ст.41 Закону №922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з п.28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Абзацом 1 ч.3 ст.22 вказаного Закону передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Згідно з абз.3 Розд.16 «Істотні умови договору» Проекту договору Додаток №5 до тендерної документації (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-11-14-010511-a) визначені випадки зміни істотних умов після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, а саме погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

Як зазначалося вище, у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-14-010511-а відповідач вказував, що умови абзацу 3 Розділу 16. «Істотні умови договору» проекту договору про закупівлю не відповідають предмету закупівлі, яким є закупівля робіт, та застосовуються згідно з підпунктом 2 пункту 19 Особливостей, якщо предметом закупівлі є товар.

Разом з тим, як вбачається з документів в розділі «Укладений договір» сайту https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-11-14-010511-a, після складання спірної вимоги, 06 березня 2024р. між Ліцеєм №3 Підгородненської міської ради Дніпропетровської області та ТОВ «Містобуд М» укладено додаткову угоду №1 до договору №01/12-23 від 11.12.2023р., згідно якої виключено абз.3 Розд.16 «Істотні умови договору» з договору №01/12-23 від 11.12.2023р. та 7.2 викладено у новій редакції, а саме «Підрядник гарантує досягнення об`єктом показників, визначених у кошторисній документації, якість закінчених робіт, визначених у кошторисній документації та можливість експлуатації об`єкта відповідно до Договору протягом десяти років після прийняття об`єкта Замовником.

Таким чином, за результатами моніторингу процедури закупівлі відповідачем правомірно встановлено порушення пункту 28 Постанови №1178 та частини третьої статті 22 Закону, у зв`язку із включенням до тендерної документації інформацію, вимоги щодо наявності якої не передбачені законодавством, та не відповідності договору вимогам ч.1 ст.41 Закону в частині невідповідності нормам ЦПК.

Однак, усунення виявленого порушення можливо не лише способом визначеним у спірній вимозі (шляхом припинення зобов`язань), а і альтернативним шляхом внесення змін у договір, що і було зроблено.

Щодо порушення вимоги пунктів 2.3 та 2.6 розділу ІІ. Додатку 2 тендерної документації, суд зазначає наступне.

Відповідно до положень абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону №922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Статтею 16 Закону №922 визначено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті.

У разі участі об`єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об`єднаних показників кожного учасника такого об`єднання на підставі наданої об`єднанням інформації.

Абзацом 5 пп.2 п.44 Постанови №1178 також передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Згідно з абз.1 ч.3 ст.22 Закону №922 тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до пунктів 2.3 та 2.6 розділу ІІ. Додатку 2 тендерної документації «Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності УЧАСНИКА кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону Про публічні закупівлі (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-11-14-010511-a) учасники мають надати документи, що підтверджують освіту та трудовий стаж наступних працівників:

- головний інженер (з вищою будівельною освітою);

- виконавець робіт (з вищою будівельною освітою та досвідом роботи не менше 2 роки).

Обов`язково в штаті учасника повинні бути працівники наступних професій:

- маляр не менше 2 осіб;

- штукатур не менше 2 осіб;

- лицювальник-плиточник не менше 1 особи.

- слюсар-сантехник - не менше 1 особи;

- електромонтажник силових мереж та електроустаткування (не нижче 3 розряду) - не менше 1 особи.

З метою підтвердження зазначеної інформації в довідці про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід Учасник обов`язково надає:

- кольорові скан-копії оригіналів першої і останньої із заповнених сторінок трудової книжки та/або копії договорів (контрактів, угод) та/або наказів про працевлаштування та документи, що підтверджують їх освіту.

Зі змісту наведених положень слідує, що учасник подає документи щодо освіти відносно головного інженера, малярів, штукатурів лицювальника-плиточника, слюсаря-сантехніка, та трудового стажу щодо виконавця робіт.

Відповідно до Довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід №01-11 від 20.11.2023р., яка міститься у складі тендерної пропозиції (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-11-14-010511-a), зазначено головного інженера ОСОБА_1 (Освіта вища, інженер будівельник), виконавця робіт ОСОБА_2 (Освіта вища, інженер будівельник), малярів ( ОСОБА_3 , Освіта професійно технічна, маляр штукатур; ОСОБА_4 , Освіта спеціальне навчання, маляр), штукатурів ( ОСОБА_5 , Освіта професійно-технічна, штукатур; ОСОБА_6 , Освіта спеціальне навчання штукатур), лицювальника-плиточника ( ОСОБА_7 , Освіта професійно-технічна, лицювальник-плиточник), слюсаря-сантехніка ( ОСОБА_8 , Освіта професійно-технічна, технік санітарно-технічних систем),

Однак, в поданих позивачем документах для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям відсутні документи щодо освіти головного інженера ОСОБА_1 , малярів ОСОБА_3 і ОСОБА_4 , штукатурів ОСОБА_5 і ОСОБА_6 , лицювальника-плиточника ОСОБА_7 , слюсаря-сантехніка ОСОБА_8 та щодо трудового стажу виконавця робіт ОСОБА_2 , що є підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Таким чином, за результатами моніторингу процедури закупівлі відповідачем правомірно встановлено порушення пунктів 2.3 та 2.6 розділу ІІ. Додатку 2 тендерної документації.

Щодо накладення на тендерну пропозицію учасника ТОВ «Містобуд М» електронного підпису, який не може вважатися кваліфікованим, що не відповідає вимогам п.1 розд.ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, суд зазначає наступне.

Відповідно до п.1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації на проведення процедури відкритих торгів (з особливостями) на закупівлю: Капітальний ремонт підвалу з облаштуванням під найпростіше укриття Ліцей №3 Підгородненської міської ради Дніпропетровської області за адресою: Дніпровський район, м.Підгородне, вул.Каштанова, буд.1 (код ДК 021:2015 (CPV) 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи), (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-11-14-010511-a) тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 Особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації:

- інформацією, що підтверджує відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям згідно з Додатком 2 до цієї тендерної документації;

- інформацією щодо відсутності підстав, установлених в пункті 47 Особливостей, згідно з Додатком 3 до цієї тендерної документації;

- документами, що підтверджують надання учасником забезпечення тендерної пропозиції; (якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі);

- інформацією щодо кожного субпідрядника/ співвиконавця у разі залучення(відповіднодо п.8«Інформація про субпідрядника/співвиконавця» даного Розділу) (застосовується для робіт або послуг);

- у разі якщо тендерна пропозиція подається об`єднанням учасників, до неї обов`язково включається документ про створення такого об`єднання;

- у складі пропозиції надається форма «Тендерна пропозиція» за формою Додатку 1 тендерної документації.

- іншою інформацією та документами, відповідно до вимог цієї тендерної документації та додатків до неї.

Під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги". Учасники процедури закупівлі подають тендерні пропозиції у формі електронного документа чи скан-копій через електронну систему закупівель. Тендерна пропозиція учасника має відповідати ряду вимог:

1) документи мають бути чіткими та розбірливими для читання;

2) тендерна пропозиція учасника повинна бути підписана кваліфікованим електронним підписом (КЕП).

Основні організаційно-правові засади електронного документообігу та використання електронних документів встановлене Законом України «Про електронні документи та електронний документообіг», ч.1, 3 ст.6 якого визначено, що для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис. Накладанням електронного підпису та/або електронної печатки завершується створення електронного документа.

Правові та організаційні засади електронної ідентифікації та надання електронних довірчих послуг, права та обов`язки суб`єктів відносин у сферах електронної ідентифікації та електронних довірчих послуг, порядок здійснення державного контролю за дотриманням вимог законодавства у сферах електронної ідентифікації та електронних довірчих послуг, визначені Законом України «Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги», п.27 ч.1 ст.1 якого визначає, що кваліфікованим електронним підписом є удосконалений електронний підпис, що створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису.

Пунктом 59 наведеної норми передбачено, що удосконалений електронний підпис, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису це удосконалений електронний підпис, що створюється з використанням кваліфікованого сертифіката електронного підпису, виданого кваліфікованим надавачем електронних довірчих послуг та не містить відомостей про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису.

Частиною 6 ст.18 Законом України «Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги» передбачено, що кваліфікований електронний підпис має таку саму юридичну силу, як і власноручний підпис, та має презумпцію його відповідності власноручному підпису.

Згідно протоколу створення та перевірки кваліфікованого та удосконаленого електронного підпису (наданого відповідачем до відзиву 21.03.2024р. 09:29:57), наявні наступні реквізити у електронному підписі:

Підписувач Негуляєв Сергій Анатолійович;

Організація (установа) ТОВ МІСТОБУД М;

Код ЄДРПОУ 40715331;

Посада директор;

Сертифікат виданий АЦСК АТ КБ «Приватбанк»;

Тип носія особистого ключа незахищений;

Тип підпису удосконалений;

Сертифікат - кваліфікований.

Тобто, тендерна пропозиція ТОВ «МІСТОБУД М» підписана удосконаленим електронний підпис (УЕП), а не кваліфікованим електронним підписом (КЕП), внаслідок чого за результатами моніторингу процедури закупівлі відповідачем також правомірно встановлено не відповідність вимогам п.1 розд.ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції».

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 1 ст.9 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Враховуючи сукупність викладених вище обставин, суд приходить до висновку, що позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Відповідно до ч.5 ст.250 КАС України, датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

На підставі викладеного, керуючись статтями 2, 9, 73-78, 90, 139, 241 - 246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

В задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Д.В. Сидоренко