ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

.. 20 травня 2024 року м. ПолтаваСправа № 440/2810/24

Полтавський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Чеснокової А.О., розглянувши у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження справу за адміністративним позовом Комунального некомерційного медичного підприємства "Лікарня інтенсивного лікування "Кременчуцька" до Західного офісу Держаудитслужби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача, Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Західного офісу Держаудитслужби України про визнання протиправним та скасуванням висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-12-07-015728-а від 22 лютого 2024 року.

В обґрунтування позовних вимог посилався на те, що контролюючий орган протиправно ставить йому у вину порушення вимог законодавства у сфері закупівель, які фактично не мали місця в його діяльності.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 12 березня 2024 року позовну заяву залишено без руху через невідповідність останньої вимогам статей 160-161 Кодексу адміністративного судочинства України.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 22 березня 2024 року позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі, яку призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи; до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача, залучено ФОП ОСОБА_1

17 квітня 2024 року до суду надійшов відзив, у якому відповідач просив відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись на те, що під час проведення перевірки закупівель встановлено низку порушень вимог чинного законодавства у відповідній сфері, що зумовило складення висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-12-07-015728-а від 22 лютого 2024 року.

У відповіді на відзив від 26 квітня 2024 року позивач наполягав на хибності висновків перевірки та безпідставності винесення спірного акта.

Фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось на підставі частини четвертої статті 229 вказаного Кодексу.

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив такі факти та відповідні до них правовідносини.

Західним офісом Держаудитслужби на виконання доручення Держаудитслужби України від 09.01.2024 №003100-18/303-2024, відповідно до наказу від 31.01.2024 № 21, проведено моніторинг закупівлі за ID: UA-2023-12-07-015728-a.

Під час проведення моніторингу за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 встановлено порушення вимог пунктів 3, 43 та підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 1178.

Зазначені обставини зумовили складення висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-12-07-015728-а від 22 лютого 2024 року.

Незгода позивача з зазначеним висновком стала підставою для звернення до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам цієї справи, суд виходить з такого.

Законом України "Про публічні закупівлі" (далі також - Закон про закупівлі, Закон № 922-VIII) визначено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Відповідно до частини 4 статті 7 Закону Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Статтею 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно із Законом України "Про публічні закупівлі" моніторинг процедури закупівлі полягає у здійсненні аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Західним офісом Держаудитслужби на виконання доручення Держаудитслужби України від 09 січня 2024 року № 003100-18/303-2024, відповідно до наказу від 31 січня 2024 року № 21, проведено моніторинг закупівлі за ID: UA-2023-12-07-015728-a.

Відповідно до норм частини 3-7 розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції Закону № 2526-IX від 16 серпня 2022 року) постановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Так, постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі також - Особливості № 1178).

Під час проведення моніторингу за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 встановлено порушення вимог пунктів 3, 43 та підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 1178.

Згідно з пунктом 3 Особливостей № 1178 замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Відповідно до пункту 28 Особливостей № 1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Зокрема, за приписами частини третьої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Умовами тендерної документації Замовника (частини 1 розділу 3) визначено, що тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями та шляхом завантаження необхідних документів через електронну систему закупівель, що вимагаються у тендерній документації та підтверджують відповідність вимогам, визначеним Замовником, зокрема, інформації, що підтверджує відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям - згідно з Додатком 1 до тендерної документації.

Так, за вимогою підпункту 1.1 пункту 1 розділу 1 Додатку 1 до тендерної документації Замовника для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію "Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій" учасник повинен надати довідку в довільній формі про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для надання послуг/виконання робіт/поставки товару, визначених у технічних вимогах, із зазначенням найменування, кількості та правової підстави володіння/користування.

Отже, Замовником передбачено в тендерній документації (підпункт 1.1 пункту 1 розділу 1 Додатку 1) вимогу щодо наявності в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для поставки товару, про що учасник повинен надати довідку в довільній формі, яка має містити інформацію про найменування, кількість та правові підстави володіння / користування відповідним майном.

Водночас за результатами моніторингу виявлено, учасником ФОП ОСОБА_1 надано у складі тендерної пропозиції Довідку (від 14 грудня 2023 року № ПЛО 14/12-3) про наявність в учасника обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання умов договору (файл "Цінова. Кваліфікація та відповідність.pdf"), у якій зазначено, що у разі акцепту її пропозиції ФОП ОСОБА_1 гарантовано підтверджує наявність необхідного обладнання матеріально-технічної бази та технології, необхідних для виконання договору, зобов`язань перед Замовником на поставку товару, що є предметом закупівлі.

Таким чином, у вказаній Довідці від 14 грудня 2023 року № ПЛО 14/12-3 відсутня інформація про найменування обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для поставки товару, їх кількості та правових підстав володіння/користування, чим недотримано вимоги підпункту 1.1 пункту 1 розділу 1 Додатку 1 до тендерної документації Замовника.

Судом встановлено, що позивач фактично не заперечує зазначених обставин.

У наданому під час процедури здійснення моніторингу на запит органу державного фінансового контролю поясненні позивач вказав, що учасником надана довідка в довільній формі № ПЛО 14/12-3 від 14 грудня 2023 року, в якій вказано, що ФОП ОСОБА_1 здійснює підприємницьку діяльність одноособово та гарантовано підтверджує наявність необхідного обладнання матеріально-технологічної бази технологій, необхідних для виконання договору на поставку товару.

Суд погоджується з доводами відповідача про те, що надане позивачем пояснення не спростовує невиконання учасником вимоги тендерної документації (підпункту 1.1 пункту 1 розділу 1 Додатку 1) щодо надання довідки в довільній формі про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для поставки товару, у якій необхідно було зазначити найменування, кількість та правові підстави володіння/користування.

Відповідно до вимог пункту 43 Особливостей № 1178 якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником в його тендерній пропозиції).

Судом встановлено та не заперечувалось сторонами, що за наявності наведених невідповідностей у документах тендерної пропозиції учасника при підтвердженні кваліфікаційного критерію, позивачем повідомлення з вимогою щодо усунення таких невідповідностей не опубліковано, чим порушено норму пункту 43 Особливостей № 1178.

На порушення вимог підпункту 2 пункту 44 та, відповідно, пункту 3 Особливостей № 1178, позивачем не відхилено тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 , а визнано її переможцем тендеру та укладено з нею договір про закупівлю.

Твердження позивача про те, що товар поставлено вчасно, згідно умов Договору, у стані та у комплектації, що визначено вимогами тендерної документації, що підтверджується видатковою накладною № 46 від 29 грудня 2023 року та актом здачі-приймання від 29 грудня 2023 року, не спростовують факту порушення здійснення процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 18 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно, не може бути визначений переможцем торгів, учасник, тендерна пропозиція якого не відповідає певній умові чи критерію, визначеному у тендерній документації.

Позивач вважає, що він, користуючись правом, наданим законодавством, надав відповідні заперечення, однак, як випливає з відповіді Західного офісу Держаудитслужби, із запереченнями зазначений орган ознайомився, проте, як зазначив відповідач, чинне законодавство не передбачає виникнення у відповідача обов`язку щодо вчинення будь-яких дій за результатами ознайомлення із запереченнями суб`єкта.

Так, 29 лютого 2024 року у відповідь на оприлюднене 28 лютого 2024 року позивачем звернення за роз`ясненнями щодо висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-12-07-015728-a відповідачем повідомлено наступне: "Проведеним аналізом наведеної у зверненні Замовника інформації встановлено, що воно не містить питань щодо надання роз`яснень, Замовником лише викладено заперечення до висновку. Зазначаємо, що оприлюднення заперечення до висновку є правом Замовника, проте чинним законодавством, дійсно, не встановлено обов`язку для органу державного фінансового контролю здійснювати надання відповіді на нього".

Відповідач наполягає, що спірний висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-12-07-015728-a складений у відповідності до Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за № 958/35241 (далі також - Порядок).

Відповідно до пунктів 3, 7 пункту 4 Положення про Західний офіс Держаудистлужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02 червня 2016 року № 23, офіс відповідно до покладених на нього завдань, зокрема, здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог.

Частиною сьомою статті 8 Закону про закупівлі визначено перелік інформації, що обов`язково зазначається у висновку, зокрема: опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі, та зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною дев`ятнадцятою статті 8 Закону про закупівлі встановлено, що форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. На виконання даної норми наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за № 958/35241) затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

У пункті 3 розділу ІІІ Порядку № 552 визначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акту, на підставі якої орган державного фінансового контролю (далі також орган ДФК) зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Слід зауважити, що Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" є основним нормативно-правовим актом, який регулює діяльність органу ДФК, тому статті 2 та 5 цього Закону є структурними одиницями компетенційного нормативно-правового акта, а сам Закон, в цілому, є компетенційним правовим актом, адже стаття 2 визначає, що у галузі (сфері) закупівлі головним завданням органу ДФК є дотримання законодавства про закупівлі, а стаття 5 передбачає, що порядок проведення моніторингу закупівель встановлений Законом про закупівлі, та є відсильною нормою.

Таким чином, зазначення у Висновку зобов`язання щодо кожного порушення, у разі його виявлення, є обов`язком, а не правом органу державного фінансового контролю. В той же час, чинним законодавством, яке регулює діяльність органу державного фінансового контролю, не визначено яке саме зобов`язання має міститись у висновках про результати проведення моніторингу процедур закупівель.

З огляду на практику Верховного Суду, зобов`язання повинно бути конкретизованим.

Суд дослідивши спірний Висновок відповідача вважає його законним і таким, що не підлягає скасуванню, оскільки у висновку чітко визначено спосіб усунення виявлених порушень.

Враховуючи виявлені під час проведення моніторингу процедури закупівлі порушення, Західний офіс Держаудитслужби у Висновку зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення порушень у встановленому законодавством порядку, а саме: на усунення порушення вимог пункту 3 та підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 1178 вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ФОП ОСОБА_1 щодо розірвання договору.

Крім того, зобов`язано позивача здійснити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення в подальшому порушення вимог пункту 43 Особливостей № 1178 при розгляді тендерних пропозицій.

Таким чином, у спірному Висновку вказав конкретний і пропорційний можливий спосіб усунення виявлених порушень. Щодо стосується порушень, механізм усунення яких на відповідному етапі проведення процедури закупівлі відсутній, - визначено зобов`язання вжити заходів щодо недопущення їх у подальшому.

Відтак у Висновку зафіксовано порушення законодавства у сфері закупівель, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, а тому суд погоджується з правомірністю дій Держаудитслужби щодо зобов`язання позивача вжити заходи, спрямовані на усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Аналіз частини сьомої статті 7-1 Закону № 922-VIII та Порядку № 522 дає підстави вважати, що саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Із приписів Закону № 922-VIII вбачається, що на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно із частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Як встановлено зі змісту спірного Висновку, відповідач конкретизував, які саме заходи має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналогічні вимоги до результатів моніторингу висловлено у висновках Верховного Суду у постановах від 24 січня 2023 року (справа № 280/8475/20), від 31 січня 2023 року (справа № 260/2993/21), від 28 вересня 2023 року (справа №140/13717/21).

За цих обставин суд вважає, що спірний висновок відповідача є таким, що відповідає критеріям, визначеним у частині другій статті 2 КАС України, є правомірним та підстави для його скасування судом відсутні.

Суд відхиляє доводи позивача про те, що зазначені у спірному Висновку обставини не пов`язані з порушенням принципів забезпечення ефективних та прозорих закупівель, засад конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, заходів запобігання проявам корупції у цій сфері або недобросовісної конкуренції, оскільки Учасником надано тендерну пропозицію з найбільш економічно вигідною ціною на придбання медичного обладнання", а також щодо втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі виявлення порушення яке має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів), однак, у висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору, з огляду на таке.

Відповідно до абзацу 3 частини першої статті 8 Закону про закупівлі моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Відповідно до вимог частини четвертої статті 22 Закону про закупівлі тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Отже, відповідач не має права здійснювати моніторинг процедури закупівлі щодо наявності чи відсутності у тендерній документації вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а наявність чи відсутність вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників не є предметом моніторингу.

Таким чином, твердження позивача суперечить вимогам частини першої статті 8 Закону про закупівлю.

У свою чергу суд погоджується з доводами відповідача про те, що виявлення корупційних правопорушень не належить до повноважень органу ДФК, а також з тим, що жодна норма законодавства не передбачає, що протиправні дії замовника неодмінно мають призвести до нецільового використання бюджетних коштів чи інших негативних наслідків. Норми чинного законодавства не поділяються на суттєві і несуттєві, а їх порушення - не поділяються на такі, що призвели до збитків, чи не призвели до таких. Кожна норма чинного законодавства є обов`язковою до виконання.

У ході моніторингу закупівель перевірці підлягає лише процедура закупівлі, а не фінансово-господарська діяльність суб`єкта господарювання. Порушення щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів виявляються не під час моніторингу закупівлі, а за наслідками інших видів контролю (ревізії, аудиту, тощо).

На переконання суду, досягнення цілей публічних закупівель не може відбуватися шляхом порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Водночас необхідно звернути увагу, що результатом проведення процедури закупівлі є укладення господарського договору між замовником і переможцем торгів, який передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Таким чином, єдиним можливим та повністю пропорційним способом усунення порушення, що вплинуло на результат здійснення процедури закупівлі, у зв`язку з невідхиленням тендерної пропозиції, що підлягала відхиленню, є припинення зобов`язань за укладеним договором, адже у випадку дотримання вимог норм чинного законодавства ФОП ОСОБА_1 не було б визначено переможцем торгів з подальшим укладенням з нею договору про закупівлю.

Слід зазначити, що статтею 206 Господарського кодексу України визначено, що господарське зобов`язання може бути розірвано сторонами, відповідно до правил, встановлених статтею 188 цього Кодексу.

Аналогічно, статтею 651 Цивільного кодексу України визначено підстави для зміни або розірвання договору. Зокрема, як передбачено цією статтею, розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Окрім цього, договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Також, положеннями частини першої статті 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 Цивільного кодексу України. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним.

Відтак, з огляду на приписи частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, якою передбачено, що підставами недійсності укладеного за результатами вищевказаної закупівлі правочину є недодержання вимог Закону в момент його укладення в частині недотримання порядку здійснення закупівель, то єдиним шляхом усунення порушення є припинення зобов`язань по договору про закупівлю.

Верховний Суд у постанові від 29 жовтня 2021 року у справі № 520/258/20 (адміністративне провадження № К/9901/29677/21 К/9901/30440/21) дійшов висновку про те, що єдино можливим способом припинення дії договору, укладеного з порушенням Закону № 922-VIII, є його розірвання. Спосіб розірвання мають обрати сторони.

Верховний Суд у постанові від 29 вересня 2023 у справі № 260/3644/21 (адміністративне провадження № К/990/22093/23) зазначив: "Суд відхиляє мотиви як суду першої, так і суду апеляційної інстанцій про те, що наведені у спірному висновку відповідача порушення носять несуттєвий характер та є технічною помилкою, оскільки обов`язок підтвердження кваліфікаційним критеріям тендерної пропозиції покладається на учасників торгів. Учасники тендеру повинні представляти докази своєї здатності виконати умови тендеру та відповідати критеріям, встановленим у тендерній документації. Цей процес забезпечує справедливість та конкуренту природу торгів.

Оскільки учасник, якого визнано переможцем не відповідає вимогам, які встановлені тендерною документацією та у зв`язку з порушенням замовником закупівлі частини 1 статті 31 Закону № 922 щодо відхилення такої тендерної пропозиції, зобов`язання щодо припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України є пропорційним виявленому порушенню.

…

Вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору підлягають виконанню, оскільки Держаудитслужба конкретизувала, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність".

Щодо встановленого порушення вимог пункту 43 Особливостей № 1178 при розгляді тендерних пропозицій, відповідач пояснив, що ним враховано, що механізм усунення відповідного порушення на даному етапі проведення процедури закупівлі відсутній, а тому у висновку сформульовано зобов`язання не здійснити заходи щодо його усунення, а здійснити заходи щодо його недопущення в подальшому.

Правомірність усунення виявлених під час моніторингу порушень у спосіб зобов`язання замовника здійснити заходи щодо недопущення порушень в подальшому підтверджується у постанові Верховного Суду від 01 лютого 2024 року у справі № 160/18391/22 (адміністративне провадження № К/990/22623/23), у якій зазначено: "35.2. Натомість у цій справі, орган Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи направлені на недопущення у подальшому встановлених порушень. Тобто обмежив замовника у таких діях на майбутнє. Таке рішення має зобов`язальний характер щодо майбутніх правочинів та дій і безпосередньо не впливає на закупівлю, вже проведену позивачем.

…

37. Суд також звертає увагу на те, що проведення перевірки органом державного фінансового контролю здійснюється з метою корегування роботи підконтрольного суб`єкта та приведення його діяльності відповідно до вимог законодавства. Наслідком такої перевірки є складання висновку, що містить інформацію про виявлені порушення. Одночасно, з метою коригування діяльності об`єкта перевірки, у такому висновку може бути зазначено і вимогу усунути виявлені порушення та способи їхнього усунення, що є обов`язковим до виконання. Разом з тим, у разі несуттєвості виявлених порушень, вимога органу державного фінансового контролю щодо необхідності у майбутньому вжити певних заходів, спрямованих на уникнення таких порушень, є лише превентивним заходом.

Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, наслідком якого є визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Проте, у цій справі, імперативність оскарженого висновку полягає в тому, що його приписи зобов`язують Департамент утриматись від певних дій у майбутньому, а отже, в цій частині відповідач чітко окреслив спосіб усунення порушень.

37.1. Підсумовуючи наведене, Верховний Суд зазначає, що застосований до Департаменту захід впливу має лише спонукальний характер, направлений на забезпечення ним у майбутньому виконання вимог законодавства у сфері закупівель товарів та послуг, а тому не створює для позивача правових наслідків за цією закупівлею, що була предметом перевірки.".

У постанові Верховного Суду від 30.03.2023 у справі № 420/11945/21 (адміністративне провадження № К/990/25996/22) зазначено наступне: "79. Відповідно до Висновку Держаудитслужба зобов`язала Позивача здійснити заходи щодо недопущення в подальшому виявлених порушень пункту 6 частини другої статті 22, частини четвертої статті 41 Закону № 922, пункту 3 розділу ІІ Порядку №708, пункту 4-1 Постанови №710.

80. Із встановлених судами обставин вбачається, що суб`єкт владних повноважень, встановивши наявність порушень під час проведення спірної закупівлі, дійшов висновку про застосування до Замовника превентивного заходу, що не вимагає розірвання договірних відносин, однак така вимога Відповідача була скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель".

Позивач, в обґрунтування своїх доводів про недоречність розірвання договору про закупівлю з ФОП ОСОБА_1 зауважує, що станом на 22 лютого 2024 року товар, придбаний на підставі зазначеного договору, введено в експлуатацію та він перебуває у власності Замовника, йому присвоєно інвентаризаційний номер 10471699 і Товар вже використовується медичними працівниками підприємства при наданні медичної допомоги населенню, і на Товар розпочато перебіг гарантійного строку. Тобто, учасником ФОП ОСОБА_1 виконано умови договору в повному обсязі. Підприємство у результаті розірвання договору не зможе повернути у первісний стан медичне обладнання, яке вже використовується, та відповідно таке розірвання в жодному разі не матиме своїм наслідком усунення виявлених порушень, які не впливають ні на технічні характеристики, ні на вартісні показники предмету закупівлі".

З цього приводу суд зазначає, що у спірному Висновку не міститься зобов`язання здійснити реституцію, а лише зобов`язання здійснити заходи щодо усунення порушень у встановленому законодавством порядку, а саме: на усунення порушення вимог пункту 3 та підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 1178 вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ФОП ОСОБА_1 щодо розірвання договору.

Тобто, розірвання договору має відбутись з урахуванням вже виконаної його частини і фактично здійснених розрахунків без необхідності анулювання таких. Відповідно, анулювання виконаних зобов`язань і повернення коштів не відбувається при припиненні зобов`язань за договором.

Щодо приведення правовідносин у первісний стан.

У практиці Верховного Суду йдеться про те, що у випадку дотримання вимог чинного законодавства, договір не було б укладено, тому розірвання договору вважається таким, що повертає правовідносини у первісний стан, проте повернення обладнання, як стверджує позивач, жодним чином не вимагається.

Більше того, якщо договір повністю виконано, чинним законодавством і Висновком передбачено варіант реагування у такій ситуації. Так, якщо Замовник вважає неможливим усунення порушень, він вправі оприлюднити інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Закон наділяє Замовника правом самостійно визначити дії та спосіб реагування на викладені у Висновку зобов`язання.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку Замовник повинен оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Варто зазначити, що відповідач не здійснює втручання у закупівлю, а лише пропонує спосіб, у який можливо усунути порушення, а реалізувати його чи ні - обирає сам Замовник.

Суд зауважує, що у Висновку детально описано, в чому полягає допущене Замовником порушення. Відповідач пропонує позивачу конкретні способи, у які можуть бути вжиті заходи для усунення порушення, однак на дотримання принципу пропорційності відповідач, хоч і вказує можливий спосіб виконання зобов`язання, не може змусити позивача використовувати якусь конкретну методику чи формат вжиття заходів. Тобто, відповідач не може змусити позивача виконати Висновок у спосіб, що відрізняється від того, який обере сам Замовник.

Згідно частини п`ятої статті 65 Господарського кодексу України лише керівник підприємства вирішує питання діяльності підприємства в межах та порядку, визначених установчими документами цього підприємства.

Отже, вибір способу усунення порушення, як і його нормативно-правове обґрунтування, чинним законодавством покладено на посадових осіб об`єкта контролю, а не на орган державного фінансового контролю.

Варто зазначити, що Верховний Суд у наведених відповідачем постановах підтверджує не лише конкретизованість та пропорційність, але й альтернативність зобов`язань, що містяться у висновках органу ДФК. Зокрема, у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 10 листопада 2022 року (справа № 200/10092/20-а; адміністративне провадження № К/9901/27010/21) зазначено: "47. При цьому частиною 8 статті 8 Закону №922-VIII визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту частини 8 статті 8 Закону №922-VIII, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Враховуючи вищевикладене, Законом №922-VIII на Північно-східний офіс Держаудитслужби в Полтавській області покладений обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.".

Таким чином, позивач у позовній заяві, стверджуючи про протиправність Висновку, не наводить жодного ні реального, ні потенційного порушення прав, свобод чи охоронюваних законом інтересів, зумовленого ним.

Натомість, здійснення процедури закупівлі всупереч вимогам чинного законодавства або шляхом ігнорування вимог окремих норм законодавства у сфері закупівель не може вважатись охоронюваним законом інтересом.

Обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або охоронюваних законом інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) індивідуально виражені права чи інтереси особи, яка стверджує про їх порушення, а позов повинен бути спрямованим на реальне відновлення такого порушеного права, що підтверджується постановою Верховного Суду від 23 листопада 2018 року у справі № 803/1657/16.

Тобто, обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду.

Встановлення факту наявності порушення права, свободи чи інтересу особи, яка звертається до суду за їх захистом, є обов`язковим під час судового розгляду.

Наголошуємо, що діяльність органу державного фінансового контролю (у разі дотримання ним відповідних процедурних та змістовних вимог) не слід ототожнювати з втручанням у функціонування об`єктів контролю та оцінювати як протиправні дії.

Слід звернути увагу суду, що зобов`язання, викладені у Висновку, не містять жодних санкцій для позивача, а лише спрямовані на усунення та недопущення в подальшому виявлених порушень.

Водночас Замовник наділений правом вибору способу реагування на Висновок і відповідач не може змусити його виконати Висновок у спосіб, що відрізняється від того, що обраний Замовником. Якщо позивач вважає неможливим вжиття жодних заходів, він вправі оприлюднити аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Отже, спірний Висновок не є перешкодою у реалізації законних прав, свобод, обов`язків та охоронюваних законом інтересів Замовника.

Зважаючи на викладене вище, Висновок Західного офісу Держаудитслужби є обґрунтованим та вмотивованим, у Висновку наведено конкретні підстави його прийняття.

Оскільки відповідачем надано достатні, достовірні та допустимі докази на підтвердження правомірності та обґрунтованості спірного висновку, а також дотримання процедури його формування, проаналізувавши які суд дійшов до висновку, що контролюючий орган Держаудитслужби під час процедури моніторингу діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, які передбачені чинним законодавством.

Відповідно до частин першої та другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу; в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 241-245 Кодексу адміністративного судочинства України,

В И Р І Ш И В:

. Відмовити в задоволенні позову Комунального некомерційного медичного підприємства "Лікарня інтенсивного лікування "Кременчуцька" (вул. Павлова, 2, м. Кременчук, Полтавська область, 39602, ЄДРПОУ 41318879) до Західного офісу Держаудитслужби України (вул. Костюшка, 8, м. Львів, Львівська область, 79000, ЄДРПОУ 40479801), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача, Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) про визнання протиправним та скасування висновку.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Другого апеляційного адміністративного суду в порядку, визначеному частиною 8 статті 18, частинами 7-8 статті 44 та статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, а також з урахуванням особливостей подання апеляційних скарг, встановлених підпунктом 15.5 підпункту 15 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України.

Апеляційна скарга на це рішення може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

СуддяА.О. Чеснокова