Номер провадження: 11-кп/813/105/24

Справа № 520/4931/17

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 та представника потерпілого ОСОБА_10 , який діє в інтересах ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», на вирок Київського районного суду м. Одеси від 07.10.2020 року у кримінальному провадженні №42016160000000432, внесеному до ЄРДР 03.06.2016 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, громадянина України, працюючого заступником начальника підрозділу спеціальних перевезень ДП «Ліски», одруженого, маючого на утриманні трьох малолітніх дітей, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 4 ст. 358 КК України,

установив:

Короткий зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Оскарженим вироком ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 4 ст. 358 КК України, та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад вказаних кримінальних правопорушень.

Запобіжний захід у вигляді застави- скасовано. Внесену заставу відносно ОСОБА_8 у розмірі 275 600 (двісті сімдесят п`ять тисяч шістсот) гривень - вважати повернутою заставодавцю.

Вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат та долі речових доказів.

У мотивувальній частині вироку суду першої інстанції викладено формулювання обвинувачення, яке пред`явлено ОСОБА_8 і визнане судом не доведеним, наступного змісту:

У невстановлений час, у невстановленому місці у ОСОБА_8 , який займав посаду Голови Правління ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» та здійснював організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції товариства, будучи службовою особою, виник злочинний умисел, спрямований на протиправне збагачення за рахунок активів Публічного акціонерного товариства «Чорноморгідрозалізобетон» ЄДРПОУ 00470059, АДРЕСА_5 (надалі за текстом - ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон»).

На реалізацію цього злочинного умислу ОСОБА_8 розробив злочинний план, згідно якого передбачалося укладення угод з продажу нерухомого майна ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» стороннім господарюючим суб`єктам за заниженими цінами, або шляхом підписання угод, які не передбачали здійснення фактичної оплати за ними, з одночасною відмовою, на користь цих господарюючих суб`єктів, від користування земельною ділянкою.

Розуміючи, що його повноважень, як Голови правління ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», недостатньо для самостійної реалізації розробленого злочинного плану по особистому збагаченню з використанням службових повноважень, через те, що будь які правочини від імені ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», згідно вимог Статуту вказаного Товариства, можуть бути вчиненні виключено на виконання рішень Правління вказаного Товариства, а також розуміючи, що інші члени Правління не підуть на вчинення протизаконних дій, а, у разі повідомлення їм про свої наміри, він може бути викритий, ОСОБА_8 вирішив залучити до його реалізації сторонніх осіб, які мали реальну можливість сприяти ОСОБА_8 в реалізації цього злочинного плану.

На початку 2015 року (більш точно дата та час не встановлені) ОСОБА_8 повідомив деталі розробленого ним злочинного плану зі збагачення ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» невстановленим особам, які погодились з розробленим злочинним планом та надали свою добровільну згоду на участь у ньому, розподіливши при цьому ролі.

Кожний з співучасників повинен був виконувати певні дії для досягнення злочинного результату, та узгодили механізм координування своїх зусиль для досягнення результату, який охоплювався єдиним злочинним умислом, ролі яких полягали у наступному.

ОСОБА_8 шляхом використання підробленого невстановленими особами документу, дотримуючись злочинного плану, з корисних мотивів звернувся з відповідним позовом до суду з метою поновлення за судовим рішенням на посаді Голови Правління ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон».

Після поновлення нотаріусом на посаді Голови Правління ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» та набуття незаконно відповідних службових повноважень, ОСОБА_8 , на виконання своєї ролі в реалізації спільного з невстановленими особами злочинного плану, не доводячи до відома жодного працівника ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» про своє поновлення на посаді та, використовуючи повноваження службової особи ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», про необхідність вчинення у стислий термін низку угод, з метою продажу активів ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» на підприємства, підконтрольні невстановленим особам.

Одночасно, відповідно до ролі невстановлених осіб, їм необхідно було підшукати підприємство, яке виступило покупцем активів ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» та здійснити інші корегувальні дії.

Після доведення до кожного з учасників деталей розробленого злочинного плану та остаточного розподілу ролей, ОСОБА_8 та невстановлені особи приступили до виконання раніше визначених злочинних дій.

Так, у невстановлений час, у не встановленому місці, не встановлені особи виготовили офіційний документ - Угоду про припинення договору від 03.02.2014 року, яка була датована 25.02.2015 року, в яку внесли завідомо неправдиві відомості, які передбачали зворотне поновлення ОСОБА_8 на посаді Голови Правління ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» у разі не дотримання ПАТ «Креатив Груп», до якого переводився ОСОБА_8 , умов розміру заробітної плати, яку останній отримував, працюючи на ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон».

При цьому, у цієї підробленій угоді були зазначені завідомо неправдиві відомості про те, що у разі такого недотримання, перевід ОСОБА_8 вважається незаконним.

Крім того, невстановлені особи у невстановлений час та у невстановленому місці підробили та відобразили печатку ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» і підпис Голови Наглядової Ради ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» ОСОБА_11 , після чого вказаний підроблений документ підписав особисто ОСОБА_8 .

При виконання вказаних дій, дотримуючись розробленого злочинного плану, ОСОБА_8 16.05.2016 року подано позовну заяву до Приморського районного суду м. Одеси про визнання незаконним переведення і поновлення на роботі на посаді Голови Правління ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон».

Розуміючи, що у разі прибуття повноважних представників ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» в судове засідання з розгляду трудового спору, ОСОБА_8 та невстановлені особи можуть бути викриті, а їх спільний злочинний план буде зірвано, останній вирішив вчинити певні дії з метою розгляду справи у найкоротший термін, та без належного повідомлення про судовий розгляд з приводу трудового спору ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон».

У зв`язку з чим, разом із вищезазначеною позовною заявою ОСОБА_8 про поновлення на посаді, яка була подана до суду 16.05.2016 року, останній подав клопотання про призначення розгляду справи на 24.05.2016 року, мотивуючи його необхідністю терміново виїхати за кордон. На підставі вказаного клопотання судовий розгляд справи призначено на 24.05.2016 року.

При цьому, ОСОБА_8 , дотримуючись свого злочинного плану, умовив невстановлених на даному етапі слідства співробітників суду, замість направлення ухвали про відкриття провадження по справі на адресу ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», віддати вказану ухвалу особисто під розписку ОСОБА_8 для нібито передачі її ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», виконавши, таким чином, всі необхідні та достатні дії для того, щоб унеможливити присутність у судовому засіданні повноважних представників ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон».

Далі, з метою надання своїм діям офіційності, ОСОБА_8 залучив до свого злочинного плану особу, яка не була обізнана про істинні наміри останнього, та користуючись своїм авторитетом, службовими повноваженнями наказав своєму знайому працівнику ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» ОСОБА_12 виступити представником інтересів ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» на підставі довіреності від 28.11.2014 року та заперечити проти задоволення вимог ОСОБА_8 у суді, що останній і виконав.

24.05.2016 року Приморський районний суд м. Одеси постановив рішенням, яким поновив ОСОБА_8 на посаді Голови Правління ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон».

Відповідно до постановленого рішення про поновлення на посаді Голови Правління ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» ОСОБА_8 необхідно здійснити шляхом відповідного запису до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

Ухвалюючи судове рішення про поновлення ОСОБА_8 на посаді Голови Правління ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», суддя посилався на заздалегідь підготовлений ОСОБА_8 та невстановленими особами підроблений документ - Угоду про припинення договору від 03.02.2014 року, яка датована 25.02.2015 року.

Таким чином, після отримання судового рішення про поновлення на роботі, ОСОБА_8 виконав всі підготовчі дії по заволодінню майном ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», згідно із злочинним планом.

Водночас, невстановлені особи на виконання своєї ролі у спільному з ОСОБА_8 злочинному плані, з метою підшукання підприємства, яке може бути задіяне в протиправному заволодінні майном ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», звернулися до засновника та директора ТОВ «Техномаркет-ЛТД» (код ЄДРПОУ 40072196, з місцезнаходженням у м. Кіровоград, вул. Героїв України, буд. № 26, корпус 1, кв. 192 ), ОСОБА_13 , який одночасно працює на посаді начальника служби безпеки ТОВ «СФС-Трейд», якому довели до відома інформацію про необхідність здійснити купівлю активів ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», на що ОСОБА_13 надав добровільну згоду.

Далі, отримавши рішення Приморського районного суду м. Одеси про поновлення ОСОБА_8 на посаді шляхом внесення відповідного запису до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, співучасники заздалегідь розробленого злочинного плану звернулися до приватного нотаріуса Київського міського округу ОСОБА_14 (номер свідоцтва 6354) з вимогою внести відповідний запис у зазначений Реєстр.

26.05.2016 року нотаріусом ОСОБА_14 внесені відповідні записи в Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

Внаслідок такий дій нотаріуса ОСОБА_14 , ОСОБА_8 здобув з 26.05.2016 року службові повноваження Голови Правління ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», обумовлені Статутом Товариства, та отримав право вчиняти від імені Товариства правочини на виконання рішень Правління Товариства.

З метою маскування своєї причетності до розкрадання майна ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», ОСОБА_8 , користуючись своїм авторитетом, вирішив залучити до свого злочинного плану особу, яка не була обізнана про істини наміри останнього, - ОСОБА_15 , колишнього працівника ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», якому надав довіреність на відчуження майна Товариства в день свого поновлення на посаді.

Також до злочинної схеми, розробленої ОСОБА_8 , невстановленими особами, залучено ОСОБА_16 , який не обізнаний про істині наміри останніх, прийняв участь у ланцюжку протиправних перепродажів майна ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» з метою надання йому статусу доброчесного покупця.

Так, ОСОБА_15 , виконуючи інструкції та вказівки ОСОБА_8 , який використовував для цього свої службові повноваження Голови Правління ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», вчинив продаж майна ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» за довіреністю, наданої останнім, на користь ОСОБА_16 .

При цьому в порушенні Статуту та Положення про Наглядову раду ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» такий продаж вчинено без відповідного рішення Правління ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон».

Згідно договору купівлі - продажу ОСОБА_8 , діючи на підставі Статуту здійснив відчуження майна ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», яке розташоване за адресою: АДРЕСА_5, що складаються з таких складових частин: будівля адміністративно-побутового корпусу, літера -А, загальною площею 954 м2; будівля виробничого корпусу (АЦ), літера - Б, загальною площею 1162,3 м2; будівля для зберігання вапна (у складі БСУ), літера - Д, загальною площею 101,5 м2; будівля цеху РМЦ, літера - Л, загальною площею 261,8 м2; будівля ТП 4037, літера - Р, загальною площею 22,5 м2; деревообробний цех (ДОЦ), літера - С, загальною площею 606,4 м2; будівля котельної, літера - Т, загальною площею 59,3 м2; будівля прохідної лабораторії, електроділянки та охорони, літера - Ч, загальною площею 117,7 кв.м.; будівлі спостережного посту № 2, літера - Є, загальною площею 5,8 м2; залізобетонні огорожі, цифра - 1; полігон № 1, цифра - 2; полігон № 2, цифра - 3; майданчик для зберігання металобрухту, цифра - 8,9; еталонний майданчик, цифра -11; підвищений путь для розвантаження вагонів, цифра- 22, 23, 24; ворота, цифра -15, 16, 17, 18, 19, підкранові колії, цифра - 25, 30, 31; труба котельні, цифра - 29, І мощення), загальною площею 3454,3 м2, за загальну суму 1 164 000, 00 (один мільйон сто шістдесят чотири тисячі) грн.

Відповідно до звіту про оціннику № RS27-160516-001 від 16.05.2016 року, проведеного «АРК КОНСАЛТ», ринкова вартістю вказаного майна складає 967 204, 00 (дев`ятсот шістдесят сім тисяч двісті чотири) грн.

Грошові кошти, отримані внаслідок купівлі продажу вказаного майна, на рахунок ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» не надходили.

Громадянин ОСОБА_16 , в свою чергу, в цей же день, тобто 26.05.2016 року, продав майно ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», заздалегідь підшуканому та визначеному співучасниками злочину товариству - ТОВ «Техномаркет - ЛТД».

Після вчинення останнього продажу в сконструйованому для прикриття своєї злочинної діяльності ланцюжку перепродажів майна ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», співучасники злочину - невстановлені особи та ОСОБА_8 отримали реальну можливість розпорядження вилученим із володіння ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» майном.

Крім того, завершуючи спільний злочинний план по заволодінню майном ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» та земельною ділянкою, на якій дане майно розташоване, ОСОБА_8 , в порушення Статуту та Положення про Наглядову раду ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», особисто як Голова Правління Товариства, починаючи з 26.05.2016 року, подав до Чорноморської (Іллічівської) міської ради документи щодо припинення права Товариства на користування трьома земельними ділянками у м. Чорноморськ (Іллічівськ).

Таким чином, ОСОБА_8 , зловживаючи своїми повноваженнями Голови Правління Товариства, з виключною метою отримання неправомірної вигоди для себе, вчинив дії, які завдали шкоди інтересам Товариства.

Ринкова вартість будівель та споруд виробничої бази (будівлі адміністративно-побутового корпусу, літера -А, загальною площею 954 м2; будівля виробничого корпусу (АЦ), літера - Б, загальною площею 1162,3 м2; будівля для зберігання вапна (у складі БСУ), літера - Д , загальною площею 101,5 м2; будівля цеху РМЦ, літера - Л, загальною площею 261,8 м2; будівля ТП 4037, літера - Р, загальною площею 22,5 м2; деревообробний цех (ДОЦ), літера - С, загальною площею 606,4 м2; будівля котельної, літера - Т, загальною площею 59,3 м2; будівля прохідної лабораторії, електроділянки та охорони, літера - Ч, загальною площею 117,7 м2; будівлі спостережного посту № 2, літера - Є , загальною площею 5,8 м2; залізобетонні огорожі, цифра - 1; полігон № 1, цифра - 2; полігон № 2, цифра - 3; майданчик для зберігання металобрухту, цифра - 8,9; еталонний майданчик, цифра -11; підвищений путь для розвантаження вагонів, цифра- 22, 23, 24; ворота, цифра -15, 16, 17, 18, 19, підкранові колії, цифра - 25, 30, 31; труба котельні, цифра - 29, І мощення), загальною площею 3454,3 м2, за адресою: АДРЕСА_5 станом на 16.05.2016 року становить 15 364 628, 00 (п`ятнадцять мільйонів триста шістдесят чотири тисячі шістсот двадцять вісім) грн. (без урахування вартості земельної ділянки).

Крім того, звіт № RS27-160516-001 про оцінку будівель виробничої бази загальною площею 3454,3 м2, що розташована за адресою: АДРЕСА_5 , складений оцінювачем ОСОБА_17 ТОВ «АРК-КОНСЛАТ», - не відповідає вимогам нормативно - правових актів з оцінки майна, є неякісним і не може бути використаний.

Вказані умисні дії ОСОБА_8 фактично призвели до незаконного заволодіння майном, що належить ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» на загальну суму 15 364 628, 00 (п`ятнадцять мільйонів триста шістдесят чотири тисячі шістсот двадцять вісім) грн.

Більше того, продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи відповідно до заздалегідь узгодженого плану дій, з метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_8 , усвідомлюючи їх суспільно-небезпечний характер, передбачаючи настання небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, при невстановлених обставинах, використовуючи підроблену печатку ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», засвідчив нею заяву про відкриття поточного рахунку ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», в ПАТ АБ «Південний» по вул. Краснова, буд. № 6/1 в м. Одесі, надав зазначений завідомо підроблений документ працівнику банку для відкриття поточного рахунку № НОМЕР_3 .

На підставі завідомо підробленої заяві від 02.06.2016 року про відкриття поточного рахунку ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» в ПАТ АБ «Південний» та інших поданих ОСОБА_8 для відкриття поточного рахунку документів, серед яких паспорт та реєстраційний номер облікової картки платника податків, копія Статуту, роздруковані відомості з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців про ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», копії рішення Приморського районного суду м. Одеси від 24.05.2016 року, копії наказу № 1/2016 від 24.05.2016 року, картки із зразками підписів і відбитки печатки ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» від 02.06.2016 року, було відкрито поточний рахунок № НОМЕР_3 в ПАТ АБ «Південний».

Разом з тим, відтиск печатки із текстом «ПУБЛІЧНЕ АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО, «ЧОРНОМОРГІДРОЗАЛІЗОБЕТО» Україна, ОДЕСЬКА ОБЛ. м. ІЛЛІЧІВСЬК», НОМЕР_4 , який розміщений на другій сторінці заяви від 02.06.2016 року про відкриття поточного рахунку № № НОМЕР_3 в ПАТ АБ «Південний», нанесений не печаткою ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», зразки якої надано для порівняльного дослідження.

Таким чином, ОСОБА_8 з метою реалізації свого злочинного умислу, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання у зв`язку з чим суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, з метою реалізації заздалегідь узгодженого плану використав завідомо підроблену заяву від 02.06.2016 року про відкриття поточного рахунку № НОМЕР_3 в ПАТ АБ «Південний», а саме, надавши її працівнику банку для відкриття поточного рахунку.

За таких обставин, стороною обвинувачення дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.5 ст.191 КК України - розтрата чужого майна службовою особою шляхом зловживання службовим становищем, вчинене за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах; та ч.4 ст.358 КК України - використання завідомо підробленого документу.

За результатами судового розгляду суд першої інстанції дійшов висновку про невинуватість ОСОБА_8 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 4 ст. 358 КК України, та виправдано останнього на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад вказаних кримінальних правопорушень, з огляду на те, що:

- обвинувачений ОСОБА_8 не був наділений певною правомочністю з приводу розтрати майна ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», шляхом його перепродажу спочатку фізичній особі - громадянину ОСОБА_16 , а потім юридичній особі ТОВ «Техномаркет-ЛТД». Вказаний факт у повному обсязі підтверджується ЗУ «Про акціонерні товариства» та Статутом ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон»;

- з наданих стороною обвинувачення доказів не вбачається, яким саме чином ОСОБА_8 , зловживаючи своїм службовим становищем, розтратив майно, що належить ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон»;

- з матеріалів кримінального провадження не вбачається, що на рахунки ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» або особисті розрахункові рахунки ОСОБА_8 надходили грошові кошти від фізичних чи юридичних осіб, що в свою чергу свідчить про відсутність форми умислу, мотивів кримінального правопорушення, передбачених ч. 5 ст. 191 КК України;

- відсутні докази досягнення обвинуваченим ОСОБА_8 разом з невстановленими особами згоди щодо спільного вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України;

- стороною обвинувачення не доведено те, що обвинувачений ОСОБА_8 , знав про факт підроблення печатки, що в свою чергу послугувало подачі- заяви від 02.06.2016 року про відкриття поточного рахунку № НОМЕР_3 в ПАТ АБ «Південний», тобто не доведено наявності у діях ОСОБА_8 суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду, прокурор відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, оскільки вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтуванні апеляційної скарги зазначає, наступне:

- суд першої інстанції не у повному обсязі врахував докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а саме: показання свідків, письмові докази, висновки експертиз, рішення апеляційного суду Одеської області від 10.10.2017 року, рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 16.06.2017 року, рішення господарського суду Одеської області від 02.07.2018 року. У свою чергу, судом не зроблено оцінку наданих доказів, не наведено жодних правових аргументів на спростування доводів сторони обвинувачення;

- висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності, оскільки спочатку суд фактично погодився з твердженням сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_8 , будучи головою ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», зловживаючи своїм службовим становищем, здійснив розтрату майна зазначеного ПАТ, а надалі за текстом вироку вказує, що ОСОБА_8 не був наділений певною правомочністю з приводу розтрати майна ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон». При цьому, звертає увагу, що оскільки за рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 24.05.2016 року у справі № 522/84/14/16-ц ОСОБА_8 було поновлено на посаді Голови правління ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», а відомості про нього, як керівника з 24.05.2016 року, були відображені в ЄДР, тому видача довіреності 25.05.2016 року на свідків ОСОБА_15 з повноваженнями на відчуження (продаж) майна Товариства не суперечило його повноваженням, визначених Статутом ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», та перебувало в його законній компетенції;

- висновок суду щодо відсутності у ОСОБА_8 умислу і мотивів вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, є недоречним, оскільки відповідно до п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочин проти власності» №10 від 06.11.2009 року для кваліфікації за ст. 191 КК України не потрібно доводити про надходження грошових коштів на рахунки ОСОБА_8 або інших осіб;

- вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 191 КК України, за попередньою змовою групою осіб, підтверджується тим, що невстановленими особами виконанні всі необхідні та можливі дії для вчинення кримінального правопорушення, та які були обумовлені їх роллю в злочинному плані, а саме: невстановлені особи виготовили офіційний документ - Угоду про припинення договору від 03 лютого 2014 року, яка датована 25.02.2015 р.; невстановлені особи підробили та відобразили печатку ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» і підпис Голови Правління ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» ОСОБА_11 ; невстановлені особи на виконання своєї ролі у спільному з обвинуваченим ОСОБА_8 злочинного плану звернулись до засновника та директора ТОВ «Техномаркет-ЛТД» ОСОБА_13 , якому довели до відома інформацію про необхідність здійснити купівлю активів ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», на що ОСОБА_13 погодився;

- суд першої інстанції жодним чином не аргументував підстави виправдання ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 358 КК України. Разом з цим вина обвинуваченого у вчиненні вказаного кримінального правопорушення підтверджується доказами, які свідчать про використання останнім підробленої заяви про відкриття поточного рахунку від 02.06.2016 року з підробленою печаткою ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон».

На підставі наведеного прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191 КК України та ч. 4 ст. 358 КК України, та призначити покарання:

-за ч. 5 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років, з позбавленням права обіймати керівні посади в установах, організаціях, підприємствах усіх форм власності строком на 3 (три) роки з конфіскацією майна;

-за ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у вигляді позбавлення волі на строк 10 років з позбавленням права обіймати керівні посади в установах, організаціях, підприємствах усіх форм власності строком на 3 (три) роки з конфіскацією майна.

В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_10 , який діє в інтересах ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», зазначає, що із вироком суду не погоджується, оскільки вважає його безпідставним, необґрунтованим, ухваленим за неповного судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставина кримінального провадження, з істотним порушенням вимог КПК України та неправильного застосування КК України.

В обґрунтування доводів вказує, наступне:

- суд першої інстанції не вмотивував у вироку відхилення доказів, які прямо вказували на злочинний характер дій ОСОБА_8 , натомість останній мав корисливу мету діяти незаконним чином задля збагачення, це підтверджується нікчемною довіреністю від 24.05.2016 року, яка наперед узгоджує всі незаконні умови договору 861, зокрема очевидно знижену вартість майна та заявою від 01.06.2016 року про відчуження права користування трьома земельними ділянками, на якому розташоване майно;

- суд першої інстанції не врахував незаконне поновлення ОСОБА_8 на посаді голови правління ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон»;

- висновки суду стосовно не доведеності факту, що ОСОБА_8 знав про факт підроблення печатки, суперечать показанням останнього;

- в матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження від 18.06.2018 року.

На підставі викладеного просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 4 ст. 358 КК України, та призначити покарання:

-за ч. 5 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років, з конфіскацією майна, та позбавлення права обіймати керівні посади в установах, організаціях, підприємствах усіх форм власності строком на 3 (три) роки;

-за ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна та позбавлення права обіймати керівні посади в установах, організаціях, підприємствах усіх форм власності строком на 3 (три) роки.

Просить задовольнити цивільний позов ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» до ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної шкоди.

Крім того, просить дослідити у матеріалах кримінального провадження наявність технічного носія, на якому зафіксоване судове засідання від 18.06.2018 року.

Не погоджуючись з доводами апеляційної скарги прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 , захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , подав заперечення, оскільки вважає апеляційні скарги безпідставними та необґрунтованими.

Вказує, що доводи прокурора про передрукування рішення судів в рамках цивільного та господарського судочинства, які стасують обставин вказаного кримінального провадження, та відсутність аналізу доказів у сукупності - не відповідають дійсності, є надуманою суб`єктивною думкою прокурора, що не заслуговують уваги. Зазначає, що ОСОБА_8 не можна вважати службовою особою на момент, нібито, вчинення злочину, оскільки скасоване рішення суду про поновлення останнього на посаді Голови правління ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» не породжує жодних правових наслідків з моменту його ухвалення, тобто ОСОБА_8 не може мати статусу суб`єкту цього злочину.

Зазначає, що факт підробки документу спростовується необізнаністю ОСОБА_8 про обставини нібито підроблення, як зазначає прокурор, невстановленими особами печатки ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон». ОСОБА_8 добросовісно подав до банку заяву про відкриття поточного рахунку, не сумніваючись у тому, що печатка є справжньою та діючою.

Просить вирок суду залишити без змін, а апеляційні скарги- відхилити.

Узагальнений виклад позиції учасників судового провадження.

Прокурор та представник потерпілого у судовому засіданні підтримали подані ними апеляційні скарги та просили задовольнити їх у повному обсязі з зазначених у них підставах.

Обвинувачений та його захисник просили відмовити в задоволенні апеляційних скарг, залишивши вирок суду першої інстанції без змін.

Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.

Мотиви та висновки суду.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги (ч.1 ст.404 КПК України) і має право скасувати вирок та ухвалити новий вирок (п.3 ч.1 ст.407 КПК України).

У відповідності до вимог ст.370 КПК України судове рішення має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням норм процесуального кодексу. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви, на підставі яких його ухвалено.

При перегляді оскаржуваного судового рішення суд, дотримуючись засад кримінального провадження, зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах, з`ясувати, чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження, чи здобуто докази обвинувачення у передбаченому КПК України порядку, чи оцінено їх судом першої інстанції із додержанням правил ст.94 КПК України, чи правильно застосовано закон про кримінальну відповідальність.

З матеріалів кримінального провадження і вироку суду першої інстанції убачається, що останнім зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду і постановлення виправдувального вироку щодо ОСОБА_8 дотримано частково, викладені у вироку висновки про недоведеність прокурором належними та допустимими доказами, що в діянні обвинуваченого відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, не відповідають встановленим фактичним обставинам справи і зібраним доказам в їх сукупності, у зв`язку з чим вирок підлягає скасуванню у цій частині.

Підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ч.1 ст.409 КПК України).

Відповідно до вимог ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок першої інстанції і ухвалює свій вирок, у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

Скасування виправдувального вироку та ухвалення нового, обвинувального вироку з підстави невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження передбачає забезпечення судом апеляційної інстанції безпосереднього дослідження доказів, які стосуються основного (загального) предмету доказування у кримінальному провадженні (обставин, які підлягають доказуванню при вирішенні справи по суті обвинувачення та передбачені, зокрема, ст.91 КПК) з відповідною їх оцінкою. Обсяг такого дослідження доказів залежить від кола тих обставин, які суд апеляційної інстанції оцінює іншим чином, ніж це зробив суд першої інстанції, тобто під час апеляційного розгляду має забезпечуватись повнота безпосереднього дослідження доказів лише щодо тих обставин, які встановлюються апеляційним судом іншим чином.

Повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду такий факт установлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції (постанова ВСУ від 21 січня 2016 року у справі №5-249кс15, постанова ККС ВС від 10 червня 2020 року у справі №759/11179/18).

Суд оцінює кожний доказ з точки зору, зокрема, допустимості (ч.1 ст.94 КПК) і не може посилатися на недопустимий доказ при ухваленні судового рішення (ч.2 ст.86 КПК).

З метою перевірки доводів апеляційних скарг колегією суддів відповідно до ч.3 ст.404 КПК України повторно досліджено обставини, встановлені під час кримінального провадження, а саме судом безпосередньо досліджено процесуальні документи та докази, надані сторонами кримінального провадження, а також допито свідків.

Розглянувши справу у межах висунутого обвинувачення, оцінивши кожний досліджений та перевірений у судовому засіданні доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, апеляційний суд, вважає доведеною вину обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 24 травня 2016 року ОСОБА_8 поновлено на посаді Голови Правління Публічного акціонерного товариства «Чорноморгідрозалізобетон» ЄДРПОУ 00470059, АДРЕСА_5 (надалі за текстом - ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон»).

Після чого, наказом № 1/2016 від 24 травня 2016 року ОСОБА_8 призначено на посаду Голови Правління ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон».

На виконання рішення Приморського районного суду м. Одеси від 24 травня 2016 року, приватним нотаріусом Київського міського округу ОСОБА_14 24 травня 2016 року внесені відповідні записи в Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, та внаслідок чого ОСОБА_8 набув службових повноважень Голови Правління ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», обумовлених Статутом Товариства та отримав право вчиняти правочини від імені Товариства.

Згідно ст. 57 Статуту ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», затвердженого черговими зборами акціонерів Товариства 31 січня 2014 року, до повноважень Голови Правління віднесено, зокрема:

- без довіреності діяти від імені Товариства, відповідно до рішень Правління Товариства, в тому числі представляти інтереси Товариства у відносинах з усіма без винятку органами державної влади та місцевого самоврядування, підприємствами, установами, організаціями всіх форм власності, а також у відносинах з фізичними та юридичними особами, приймати рішення про вчинення правочинів (укладання договорів), що вчиняються Товариством, окрім правочинів, вчинення яких потребує прийняття рішення Загальними зборами або Наглядовою Радою Товариства, видавати накази та давати розпорядження, обов`язкові для виконання всіма працівниками Товариства;

- розподіляти обов`язки між членами Товариства та керівниками структурних підрозділів Товариства;

- приймати та звільняти працівників Товариства, застосовувати до них заходи заохочення та стягнення, визначати сферу компетенції, права і відповідальність працівників Товариства; приймати будь які кадрові рішення щодо працівників Товариства;

- видавати довіреності на право вчинення дій і представництво від імені Товариства.

Тобто, відповідно до примітки 1 до ст. 364 КК України ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді Голови Правління ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», постійно виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції та був службовою особою у розумінні ст. 18 КК України.

Відповідно до пункту 17 частини 2 статті 46 Статуту Товариства до виключної компетенції Наглядової ради Товариства належить прийняття рішення про вчинення значного правочину, якщо ринкова вартість майна або послуг, що є його предметом, становить від 10 до 25 відсотків вартості активів за даними останньої річної фінансової звітності Товариства.

Згідно останньої річної фінансової звітності ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» станом на 31 грудня 2015 рік вартість активів Товариства становила 11 668 000,00 грн (одинадцять мільйонів шістсот шістдесят тисяч гривень).

Так, у невстановлений слідством час та дату, але не пізніше 25 травня 2016 року, у невстановленому слідством місці, у ОСОБА_8 , який достовірно знав, що у власності ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» перебуває нерухоме майно - нежитлові приміщення за адресою: АДРЕСА_5 , що складаються з таких складових частин: будівля адміністративно-побутового корпусу, літера -А, загальною площею 954 м2; будівля виробничого корпусу (АЦ), літера - Б, загальною площею 1162,3 м2; будівля для зберігання вапна (у складі БСУ), літера - Д, загальною площею 101,5 м2; будівля цеху РМЦ, літера - Л, загальною площею 261,8 м2; будівля ТП 4037, літера - Р, загальною площею 22,5 м2; деревообробний цех (ДОЦ), літера - С, загальною площею 606,4 м2; будівля котельної, літера - Т, загальною площею 59,3 м2; будівля прохідної лабораторії, електроділянки та охорони, літера - Ч, загальною площею 117,7 м2; будівлі спостережного посту № 2, літера - Є, загальною площею 5,8 м2; залізобетонні огорожі, цифра - 1; полігон № 1, цифра - 2; полігон № 2, цифра - 3; майданчик для зберігання металобрухту, цифра - 8,9; еталонний майданчик, цифра -11; підвищений путь для розвантаження вагонів, цифра- 22, 23, 24; ворота, цифра -15, 16, 17, 18, 19, підкранові колії, цифра - 25, 30, 31; труба котельні, цифра - 29, І мощення), загальною площею 3291,3 м2, станом на 16.05.2016 року загальною вартістю 15 021 907, 4 гривень, виник злочинний умисел на розтрату вказаного нерухомого майна ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», зловживаючи своїм службовим становищем, як Голови Правління ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», в особливо великих розмірах, шляхом надання незаконної вказівки на відчуження на користь третіх осіб, майна ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», з метою їх незаконно збагачення.

Надалі, 25 травня 2016 року ОСОБА_8 , з метою реалізації свого злочинного умислу та прикриття своєї злочинної діяльності, направленої на розтрату нерухомого майна ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», вирішив залучити до вчинення злочину громадянина ОСОБА_15 , який не був обізнаний із злочинним умислом ОСОБА_8 .

З цією метою, 25 травня 2016 року ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, діючи від імені ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», зловживаючи своїм службовим становищем Голови Правління ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», видав довіреність, яка посвідчена 25 травня 2016 року за реєстровим № 682 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_14 , якою уповноважив ОСОБА_15 вчиняти від імені та в інтересах ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» правочини з правом укладати та підписувати договори, у тому числі по придбанню і розпорядженню майном.

Після чого, ОСОБА_8 , будучи Головою Правління ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на розтрату майна ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», зловживаючи своїм службовим становищем, достеменно знаючи, що прийняття рішення про відчуження майна Товариства, вартість якого становить від 10% до 25% вартості активів за даними останньої річної фінансової звітності Товариства, відноситься до виключної компетенції Наглядової ради Товариства, а також те, що Наглядова рада не прийме рішення про відчуження майна ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», та, діючи всупереч п.п. 17 п. 2 ст. 46 Статуту ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», надав незаконну вказівку ОСОБА_15 укласти договір купівлі - продажу вказаного нерухомого майна ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» - нежитлових приміщень за адресою: АДРЕСА_5, що складаються з таких складових частин: будівля адміністративно-побутового корпусу, літера -А, загальною площею 954 м2; будівля виробничого корпусу (АЦ), літера - Б, загальною площею 1162,3 м2; будівля для зберігання вапна (у складі БСУ), літера - Д, загальною площею 101,5 м2; будівля цеху РМЦ, літера - Л, загальною площею 261,8 м2; будівля ТП 4037, літера - Р, загальною площею 22,5 м2; деревообробний цех (ДОЦ), літера - С, загальною площею 606,4 м2; будівля котельної, літера - Т, загальною площею 59,3 м2; будівля прохідної лабораторії, електроділянки та охорони, літера - Ч, загальною площею 117,7 м2; будівлі спостережного посту № 2, літера - Є, загальною площею 5,8 м2; залізобетонні огорожі, цифра - 1; полігон № 1, цифра - 2; полігон № 2, цифра - 3; майданчик для зберігання металобрухту, цифра - 8,9; еталонний майданчик, цифра -11; підвищений путь для розвантаження вагонів, цифра- 22, 23, 24; ворота, цифра -15, 16, 17, 18, 19, підкранові колії, цифра - 25, 30, 31; труба котельні, цифра - 29, І мощення), загальною площею 3291,3 м2, з громадянином ОСОБА_16 , за визначеною ОСОБА_8 ціною, загальною сумою 1 164 000, 00 грн.

У подальшому, ОСОБА_15 , який не був обізнаний із злочинним умислом ОСОБА_8 , виконуючи інструкції та вказівки останнього, діючи від імені ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» на підставі довіреності, виданої Головою Правління Товариства ОСОБА_8 , 26 травня 2016 року підписав договір купівлі - продажу нерухомого майна № 861 від 26 травня 2016 року, відповідно до якого здійснив відчуження майна ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», яке розташоване за адресою: АДРЕСА_5, що складаються з таких складових частин: будівля адміністративно-побутового корпусу, літера -А, загальною площею 954 м2; будівля виробничого корпусу (АЦ), літера - Б, загальною площею 1162,3 м2; будівля для зберігання вапна (у складі БСУ), літера - Д, загальною площею 101,5 м2; будівля цеху РМЦ, літера - Л, загальною площею 261,8 м2; будівля ТП 4037, літера - Р, загальною площею 22,5 м2; деревообробний цех (ДОЦ), літера - С, загальною площею 606,4 м2; будівля котельної, літера - Т, загальною площею 59,3 м2; будівля прохідної лабораторії, електроділянки та охорони, літера - Ч, загальною площею 117,7 м2; будівлі спостережного посту № 2, літера - Є, загальною площею 5,8 м2; залізобетонні огорожі, цифра - 1; полігон № 1, цифра - 2; полігон № 2, цифра - 3; майданчик для зберігання металобрухту, цифра - 8,9; еталонний майданчик, цифра -11; підвищений путь для розвантаження вагонів, цифра- 22, 23, 24; ворота, цифра -15, 16, 17, 18, 19, підкранові колії, цифра - 25, 30, 31; труба котельні, цифра - 29, І мощення), загальною площею 3291,3 м2.

Внаслідок укладання договору купівлі - продажу нерухомого майна № 861 від 26 травня 2016 року, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_18 було зареєстровано право власності на нерухоме майно, загальною площею 3291,3 м2., яке розташоване за адресою: АДРЕСА_5 , за громадянином ОСОБА_16 .

З моменту нотаріального посвідчення договору купівлі - продажу нерухомого майна № 861 від 26 травня 2016 року між ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» та ОСОБА_16 грошові кошти у сумі 1 164 000, 00 (один мільйон сто шістдесят чотири тисячі) грн. на банківський рахунок ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» не надходили.

Отже, нерухоме майно загальною площею 3291,3 м2., яке розташоване за адресою: АДРЕСА_5, безоплатно вибуло із володіння ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», і в результаті чого ОСОБА_16 протиправно збагатився, що спричинило збитки ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» на суму 15 021 907, 4 гривень.

Таким чином, апеляційний суд кваліфікує діє ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 191 КК України, як розтрата чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене у особливо великих розмірах.

Під час апеляційного перегляду оскаржуваного вироку обвинувачений ОСОБА_8 винним себе у пред`явленому обвинуваченні не визнав та пояснив, що за рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 24 травня 2016 року його поновлено на посаді Голови правління ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» шляхом внесення відповідного запису до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Після його поновлення на посаді Голови правління ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», з боку акціонерів ПАТ «Креатив Груп» та наглядової ради ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» він отримав вказівки на підготовку та здійснення безпосереднього відчуження належного нерухомого майна ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон». У зв`язку із його терміновим виїздом за межі України, задля виконання розпоряджень Наглядової ради ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», яку він у свою чергу сприймав у якості колегіального керівництва, 25 травня 2016 року він надав належні повноваження на відчуження майна працівнику ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» ОСОБА_15 шляхом видання нотаріально посвідченої довіреності. В подальшому, як йому це було відомо, і відбулось відчуження майна від ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» на користь ОСОБА_16 , яке супроводжувалось нотаріальним посвідченням Договору та відповідними перевірками повноважень та законності, в тому числі і звіту цієї угоди про оцінку, виконаного 16 травня 2016 року № RS27-160516-001 ТОВ «АКР-КОНСАЛТ». Таким чином, в силу закону він не може бути суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України.

Також обвинувачений зазначив, що формулювання обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.358 КК України, щодо використання завідомо підробленого документа, а саме, що він нібито використав завідомо підроблену заяву від 02 червня 2016 року про відкриття поточного рахунку в ПАТ АБ «Південий», вважає не доведеним, оскільки відсутні обставини щодо умислу на вчинення вказаного кримінального правопорушення. Крім того, печаток у Товариства було декілька, оскільки концерн був розташований у різних містах України. Працівники ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» привезли його до банку та надали бланки з печатками, на яких він проставив підписи та не міг знати, що печатка було підроблена.

Допитаний у судовому засіданні апеляційної інстанції свідок ОСОБА_19 пояснив, що з грудня 2015 року є Головою Правління ПАТ «Чорноморгідрозалізобен».

У червні 2016 року йому зателефонували чи з банку, чи з товариства, пригадати не може, та повідомили про необхідність оновити інформацію, оскільки ПАТ «Чорноморгідрозалізобен» відбулись зміни щодо керівника, а саме, Головою Правління став ОСОБА_8 . Вказана інформація здивувала свідка, оскільки Наглядовою Радою ПАТ «Чорноморгідрозалізобен» не приймалось жодних рішень, пов`язаних зі зміною складу Правління Товариства. Після чого, свідок звернувся до нотаріальної контори у м. Кропивницький із запитом, щодо перевірки відомостей в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, та дізнався, що керівником ПАТ «Чорноморгідрозалізобен» зазначено ОСОБА_8 . Також, у цей день свідок перевірив реєстр прав на нерухоме майно та стало відомо, що з власності ПАТ «Чорноморгідрозалізобен» вибуло майно, що розташовано за адресою: АДРЕСА_5 .

Крім того, свідок пояснив, що відчуження вищезазначеного майна було здійснено без відповідного рішення Наглядової Ради ПАТ «Чорноморгідрозалізобен» відповідно до Статуту, тобто у представника ПАТ «Чорноморгідрозалізобен» не було право на укладання договору купівлі-продажу.

Також свідок пояснив, що ОСОБА_8 був поновлений на посаді Голови Правління на підставі рішення Приморського районного суду міста Одеси, яке у подальшому було скасовано апеляційним судом Одеської області. Однак, про судовий розгляд у суді першої інстанції ПАТ «Чорноморгідрозалізобен» не було відомо, а свідком, як Головою Правління, не надавалось будь-яких доручень на представлення інтересів у суді під час розгляду позову ОСОБА_8 до ПАТ «Чорноморгідрозалізобен» про поновлення на роботі. У свою чергу, під час судового розгляду вказаного позову, приймав участь, як представник ПАТ «Чорноморгідрозалізобен» - ОСОБА_12 , який є знайомим ОСОБА_8 , якому таке право не надавалось ПАТ «Чорноморгідрозалізобен».

Свідок зазначив, що печатка ПАТ «Чорноморгідрозалізобен» наявна у єдиному екземплярі та з моменту його призначення на посаду Голови Правління перебувала у нього у м. Кропивницький.

Також, допитаний у судовому засіданні апеляційної інстанції свідок ОСОБА_12 пояснив, що зі спливом часу достеменно не пам`ятає події 2015 -2016 років. Натомість, щодо роботи ПАТ «Чорноморгідрозалізобен» свідок пояснив, що працював на підприємстві до 2016 року на посаді начальника експлуатації ПАТ «Чорноморгідрозалізобен», що розташоване за адресою: АДРЕСА_5. Керівництво ПАТ «Чорноморгідрозалізобен» фактично перебувало у місті Кропивницький, звідки надавались вказівки щодо діяльності підприємства. Вказане Товариство видавало йому довіреність на представлення їх інтересів. У травні 2016 року приймав участь під час судового засідання у Приморському районному суді м. Одеси за позовом ОСОБА_8 про поновлення на посаді. У судових засіданнях свідок заперечував проти позовних вимог ОСОБА_8 . За вказаний позов було відомо керівництву ПАТ «Чорноморгідрозалізобен».

Свідок ОСОБА_11 показала, що працювала Головою Наглядової Ради ПАТ «Чорноморгідрозалізобен», що розташоване за адресою: АДРЕСА_5 . Відчуження рухомого та нерухомого майна Товариства можливо лише у наступному порядку: за поданням Голови Наглядової Ради Товариства визначити особу, яка буде здійснювати оцінку майна, затвердити ринкову вартість, однак якщо вона буде перевищувати 25 %, то згоду на відчуження майна Товариства надає відповідний орган - Загальні збори аукціонерів Товариства. Вона, як Голова Наглядової Ради Товариства, не надавала подання на оцінку майна та затвердження ринкової вартості. Від ОСОБА_19 їй стало відомо, що ОСОБА_8 відновився на посаді вказаного Товариства та відчужив майно, однак останній не міг це зробити без погодження Наглядової ради, тобто вказані реєстраційні дії взагалі не можливо було провести. Більш того, без відома Наглядової Ради, яка забезпечує нормальне функціонування товариства, взагалі не можливо звільнитися чи бути затвердженим на роботі. До складу акціонерного товариства входить приблизно 400 (чотириста) осіб. Порядок відчуження майна та його оцінки чітко визначений Статутом. Щодо судового рішення про відновлення на посаді ОСОБА_8 , свідок ОСОБА_11 зазначила, що вказане рішення суду подається на розгляд до Наглядової Ради, однак цього зроблено не було, більше того зазначене рішення суду було скасовано в апеляційному порядку. ОСОБА_8 , як голова правління Товариства, не міг самостійно відчужити майно.

Крім того, свідок ОСОБА_20 , пояснила, що працювала членом - секретарем Наглядової Ради ПАТ «Чорноморгідрозалізобен», що розташоване за адресою: АДРЕСА_5 . Крім іншого, до її функцій, як секретаря входило складання та ведення протоколу Наглядової Ради Товариства. Наглядова Рада Товариства збирається за вимогою, приблизно два рази на рік, з метою вирішення питань, які передбачені Статутом Товариства та необхідні для його якісного функціонування. Їй відомо, що ОСОБА_8 звернувся до суду про відновлення його на посаді, після чого здійснив дії щодо відчуження майна Товариства. Разом, з тим ОСОБА_8 не звертався до Наглядової Ради із відповідним рішенням суду про поновлення його на посаді. Рішення щодо відчуження майна Товариства можливо прийняти лише після оцінки та визначення ринкової вартості, однак особу, яку буде проводити оцінку, визначає виключено особа, яка затверджена Наглядовою Радою Товариства. У зв`язку із чим, якщо вартістю майна перевищує 25% відсотків - рішення приймається загальними зборами аукціонерів.

У свою чергу, свідок ОСОБА_15 пояснив, що знайомий з ОСОБА_8 тривалий час - приблизно з 2013 року. Сам він працював з 2013 року по 2016 рік у ПАТ «Чорноморгідрозалізобен», що розташоване за адресою: АДРЕСА_5 на посаді керівника проектного відділу. У той час Товариство готувало великий проект по забудові комплексу. У травні 2016 року йому зателефонувало керівництво Товариства з міста Кіровограда та повідомило про необхідність відрядження до міста Києва з метою проведення якоїсь справи у приватного нотаріуса. В той же місяць йому зателефонував ОСОБА_8 та попросив поїхати до міста Києва до нотаріуса з метою укладання якоїсь угоди, на що він надав добровільну згоду, так як давно знав ОСОБА_8 , який постійно був зайнятий по службовій необхідності. ОСОБА_8 видав на нього доручення та він відправився до Києва к нотаріусу, прізвище якого він вже не пам`ятає. Там він підписав умови угоди з приводу продажу майна ПАТ «Чорноморгідрозалізобен». Чи надходили грошові кошти на рахунок Товариства йому не відомо.

Свідок ОСОБА_14 пояснив, що являється нотаріусом Київського міського округу. У нього як у нотаріуса кожен день велика кількість нотаріальних та реєстраційних дій. У травні 2016 року на підставі рішення суду, у якому зазначено, що воно підлягає негайному виконанню, він здійснив реєстраційний запис з приводу поновлення на посаді ОСОБА_8 . Щодо фактів та обставин вчинення кримінального правопорушення йому нічого не відомо. Жодна особа йому не пропонувала та не надавала неправомірної вигоди в інтересах третіх осіб. З приводу перевірки його реєстраційних дій Міністерством юстиції України йому також нічого не відомо. Всі його нотаріальні та реєстраційні дії відповідають вимогам чинного законодавства.

Крім того, у судовому засіданні апеляційного суду у порядку, визначеному ст. 358 КПК України, було досліджено письмові доказами, на підставі яких колегія суддів встановила наступні фактичні обставини.

Так, згідно рішення Приморського районного суду м. Одеси від 24 травня 2016 року, ОСОБА_8 поновлено на посаді Голови Правління ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» шляхом внесення відповідного запису до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Допущено негайне виконання рішення суду (справа № 522/8414/16-ц) (а.с.46 т.3). У подальшому вказане рішення було скасовано рішенням апеляційного суду Одеської області від 12 липня 2016 року та відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_8 до ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» про поновлення на роботі на посаді Голови Правління ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» (а.с.177-181 т. 4).

Відповідно до наказу № 1/2016 від 24 травня 2016 року Голови Правління ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», ОСОБА_8 призначено на посаду Голови Правління ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» (а.с.234 т.4).

24 травня 2016 року ОСОБА_8 звернувся до державного реєстратора з заявою про державну реєстрацію змін до відомостей про юридичну особу, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань, а саме, зміну керівника ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» (а.с.48-50 т.3).

Згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 26 травня 2016 року вбачається, що з 24 травня 2016 року керівником ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» є ОСОБА_8 . Внесення змін до відомостей про юридичну особу, що не пов`язані зі змінами в установчих документах, було здійснено 24.05.2016 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_14 (а.с.53 т. 3).

Відповідно до Статуту ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», затвердженого черговими зборами акціонерів Товариства 31 січня 2014 року, до повноважень Голови Правління віднесено (ст. 57 Статуту ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон»), зокрема: без довіреності діяти від імені Товариства, відповідно до рішень Правління Товариства, в тому числі представляти інтереси Товариства у відносинах з усіма без винятку органами державної влади та місцевого самоврядування, підприємствами, установами, організаціями всіх форм власності, а також у відносинах з фізичними та юридичними особами, приймати рішення про вчинення правочинів (укладання договорів), що вчиняються Товариством, окрім правочинів, вчинення яких потребує прийняття рішення Загальними зборами або Наглядовою Радою Товариства, видавати накази та давати розпорядження, обов`язкові для виконання всіма працівниками Товариства; розподіляти обов`язки між членами Товариства та керівниками структурних підрозділів Товариства; приймати та звільняти працівників Товариства, застосовувати до них заходи заохочення та стягнення, визначати сферу компетенції, права і відповідальність працівників Товариства; приймати будь-які кадрові рішення щодо працівників Товариства; видавати довіреності на право вчинення дій і представництво від імені Товариства (а.с. 58-83 т.3).

25 травня 2016 року ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», в особі Голови Правління ОСОБА_8 , видав довіреність, яка посвідчена 25 травня 2016 року за реєстровим № 682 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_14 , якою уповноважив ОСОБА_15 вчиняти від імені та в інтересах ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» правочини з правом укладати та підписувати договори, у тому числі по придбанню і розпорядженню майном, зокрема договори купівлі -продажу (а.с.54 т. 3).

Відповідно до витягу Єдиного державного реєстру довіреностей від 25 травня 2016 року убачається, що довіреність є дійсною (а.с.89 т.3).

Згідно інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, яка сформована 26 травня 2016 року о 08 годині 54 хвилин 07 секунд за індексним № 59904034, вбачається, що з 18.08.2014 року ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», має право оренди трьох земельних ділянок за адресою АДРЕСА_5 , а саме: земельна ділянка площею 0.08 га, кадастровий номер 5110800000:03:001:0283, земельної ділянки площею 5,8887 га, кадастровий номер 210800000:03:01:0285, земельної ділянки площею 0,483 га, кадастровий номер 510800000:03:001:0284, зі строком дії оренди до 27.02.2064 року, та є власником нерухомого майна за адресою АДРЕСА_5 , загальною площею 3454,3кв.м., реєстраційний номер 436653651108, що складаються з таких складових частин: будівля адміністративно-побутового корпусу, літера -А, загальною площею 954 м2; будівля виробничого корпусу (АЦ), літера - Б, загальною площею 1162,3 м2; будівля для зберігання вапна (у складі БСУ), літера - Д, загальною площею 101,5 м2; будівля цеху РМЦ, літера - Л, загальною площею 261,8 м2; будівля ТП 4037, літера - Р, загальною площею 22,5 м2; деревообробний цех (ДОЦ), літера - С, загальною площею 606,4 м2; будівля котельної, літера - Т, загальною площею 59,3 м2; будівля матеріального сховища №1, літера - літ Ф, загальною площею 72,7кв.м., будівлі рембоксу та диспетчерської, літера Х, загальною площею 82,4кв.м., будівля водомірного вузлу, літера Ц, загальною площею 7,9кв.м.; будівля прохідної лабораторії, електроділянки та охорони, літера - Ч, загальною площею 117,7 м2; будівлі спостережного посту № 2, літера - Є, загальною площею 5,8 м2; залізобетонні огорожі, цифра - 1; полігон № 1, цифра - 2; полігон № 2, цифра - 3; майданчик для зберігання металобрухту, цифра - 8,9; еталонний майданчик, цифра -11; підвищений путь для розвантаження вагонів, цифра- 22, 23, 24; ворота, цифра -15, 16, 17, 18, 19, підкранові колії, цифра - 25, 30, 31; труба котельні, цифра - 29, І мощення (а.с.256-259 т.2).

26 травня 2016 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_18 було посвідчено договір купівлі-продажу майна № 861 укладений між ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон, від імені якого на підставі довіреності діяв ОСОБА_15 , та ОСОБА_16 , предметом якого є нерухомого майна, загальною площею 3454,3 кв.м., реєстраційний номер 436653651108, розташованого за адресою: АДРЕСА_5 , що складаються з таких складових частин: будівля адміністративно-побутового корпусу, літера -А, загальною площею 954 м2; будівля виробничого корпусу (АЦ), літера - Б, загальною площею 1162,3 м2; будівля для зберігання вапна (у складі БСУ), літера - Д, загальною площею 101,5 м2; будівля цеху РМЦ, літера - Л, загальною площею 261,8 м2; будівля ТП 4037, літера - Р, загальною площею 22,5 м2; деревообробний цех (ДОЦ), літера - С, загальною площею 606,4 м2; будівля котельної, літера - Т, загальною площею 59,3 м2; будівля матеріального сховища №1, літера - літ Ф, загальною площею 72,7кв.м., будівлі рембоксу та диспетчерської, літера Х, загальною площею 82,4кв.м., будівля водомірного вузлу, літера Ц, загальною площею 7,9кв.м.; будівля прохідної лабораторії, електроділянки та охорони, літера - Ч, загальною площею 117,7 м2; будівлі спостережного посту № 2, літера - Є, загальною площею 5,8 м2; залізобетонні огорожі, цифра - 1; полігон № 1, цифра - 2; полігон № 2, цифра - 3; майданчик для зберігання металобрухту, цифра - 8,9; еталонний майданчик, цифра -11; підвищений путь для розвантаження вагонів, цифра- 22, 23, 24; ворота, цифра -15, 16, 17, 18, 19, підкранові колії, цифра - 25, 30, 31; труба котельні, цифра - 29, І мощення) (а.с.35-36 т.2).

За умовами вказаного договору купівлі-продажу ціна предмету продажу склала 1 164 000,00 грн, у тому числі ПДВ - 194 000,00 грн.

Проте, у пункті 1.7. даного договору зазначено ринкову вартість майна, яка за звітом про вартість майна №RS27-160516-001 (ідентифікатор за базою ФДМУ 1076294_16052016_RS27-160516-001), складеного 16 травня 2016 року cуб`єктом оціночної діяльності - ТОВ «АКР-КОНСАЛТ» (сертифікат суб`єкта оціночної діяльності № 17014/14, виданий 07 жовтня 2014 року ФДМ України), становила 967 204,00 грн. без ПДВ.

Пунктом 2.2 договору сторони встановили, що покупець зобов`язаний протягом 30 днів з моменту нотаріального посвідчення договору сплатити ціну продажу за придбане майно у безготівковому порядку шляхом перерахування грошових коштів на рахунок продавця.

Як убачається зі звіту про оціннику майна № RS27-160516-001 від 16.05.2016 року, проведеного «АРК КОНСАЛТ», ринкова вартість нерухомого майно, загальною площею 3454, 3 кв.м. (три тисячі чотириста п`ятдесят чотири цілих три десятих квадратних метрів) яке знаходяться за адресою: АДРЕСА_5 , складає 967 204, 00 (дев`ятсот шістдесят сім тисяч двісті чотири) грн (а.с.141-172 т.2)

З наявного висновку повторної судової оціночно-будівельної експертизи № 17-342 від 25 квітня 2018 року, убачається, що ринкова вартість будівель та споруд виробничої бази загальною площею 3454,3 м2, за адресою: АДРЕСА_5 , що складаються з таких складових частин: будівля адміністративно-побутового корпусу, літера -А, загальною площею 954 м2; будівля виробничого корпусу (АЦ), літера - Б, загальною площею 1162,3 м2; будівля для зберігання вапна (у складі БСУ), літера - Д, загальною площею 101,5 м2; будівля цеху РМЦ, літера - Л, загальною площею 261,8 м2; будівля ТП 4037, літера - Р, загальною площею 22,5 м2; деревообробний цех (ДОЦ), літера - С, загальною площею 606,4 м2; будівля котельної, літера - Т, загальною площею 59,3 м2; будівля матеріального сховища №1, літера - літ Ф, загальною площею 72,7кв.м., будівлі рембоксу та диспетчерської, літера Х, загальною площею 82,4кв.м., будівля водомірного вузлу, літера Ц, загальною площею 7,9кв.м.; будівля прохідної лабораторії, електроділянки та охорони, літера - Ч, загальною площею 117,7 м2; будівлі спостережного посту № 2, літера - Є, загальною площею 5,8 м2; залізобетонні огорожі, цифра - 1; полігон № 1, цифра - 2; полігон № 2, цифра - 3; майданчик для зберігання металобрухту, цифра - 8,9; еталонний майданчик, цифра -11; підвищений путь для розвантаження вагонів, цифра- 22, 23, 24; ворота, цифра -15, 16, 17, 18, 19, підкранові колії, цифра - 25, 30, 31; труба котельні, цифра - 29, І мощення), станом на 16.05.2016 року становить 15 364 628, 00 (п`ятнадцять мільйонів триста шістдесят чотири тисячі шістсот двадцять вісім) грн. (без урахування вартості земельної ділянки). Крім того, звіт № RS27-160516-001 про оцінку будівель виробничої бази загальною площею 3454,3 м2, що розташована за адресою: АДРЕСА_5 , складений оцінювачем ОСОБА_17 ТОВ «АРК-КОНСЛАТ», - не відповідає вимогам нормативно - правових актів з оцінки майна, є неякісним і не може бути використаний (а.с. 133-172 т. 7).

При цьому, висновок вказаної експертизи опосередковано підтверджує: наказ Фонду Державного Майна України від 13 травня 2016 року № 985 (а.с.152 т.9), та лист Фонду Державного Майна України від 05 липня 2016 року (а.с.81 т.1), в яких зазначено, що ТОВ «АКР-КОНСАЛТ», як суб`єкт оціночної діяльності, не мало права здійснювати практичну діяльність з оцінки майна станом на 16 травня 2016 року, оскільки 13 травня 2016 сертифікат суб`єкта оціночної діяльності № 17014/14 від 07 жовтня 2014року ТОВ «АКР-КОНСАЛТ» було анульовано і в подальшому новий сертифікат суб`єкта оціночної діяльності у ФДМ України це підприємство не отримувало.

Згідно даних балансу (звіту про фінансовий стан) від 31 грудня 2015 року, станом на 31 грудня 2015 року та балансовою довідкою від 26 травня 2016 року, загальна вартість активів ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» складала 11 668 000,00 грн (одинадцять мільйонів шістсот шістдесят тисяч гривень) (а.с. 140; 242 т. 2).

Відповідно інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, яка сформована 26 травня 2016 року о 12 годині 49 хвилин 32 секунди за індексним № 59949793, вбачається, що власником нерухомого майна за адресою: АДРЕСА_5 , загальною площею 3454,3кв.м., реєстраційний номер 436653651108, з 26 травня 2016 року є ОСОБА_16 . Підставою виникнення права власності є договір купівлі-продажу № 861 від 26 травня 2016 року (а.с.78-81 т.2).

Здійснюючи аналіз доказів та фактичних обставин на предмет наявності в діянні ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, апеляційний суд зазначає, що суб`єктом розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем може бути лише службова особа.

При вирішенні питання, чи є та або інша особа службовою, належить керуватися правилами, які викладено в ч. 3 ст. 18 КК України. У ній зазначено, що службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Організаційно-розпорядчі функції полягають у здійсненні керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах та організаціях (планування роботи, організація праці, забезпечення трудової дисципліни тощо).

Адміністративно-господарські функції включають повноваження з управління або розпорядження державним, комунальним чи колективним майном, що полягає в установленні порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпеченні контролю за цими операціями тощо.

Розтрата майна, яка охоплюється ч. 5 ст. 191 КК України, - це зловживання повноваженнями, які випливають саме з адміністративно господарської функції, яка полягає у обов`язках по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном.

Згідно ч. 2 ст. 161 ЦК України виконавчий орган акціонерного товариства може бути колегіальним (правління, дирекція) чи одноособовим (директор, генеральний директор). Аналогічна норма закріплена в ч. 3 ст. 58 Закону України «Про акціонерні товариства».

Відповідно до ч. 5 ст. 59 Закону України «Про акціонерні товариства» голова колегіального виконавчого органу має право без довіреності діяти від імені товариства, відповідно до рішень колегіального виконавчого органу, в тому числі представляти інтереси товариства, вчиняти правочини від імені товариства, видавати накази та давати розпорядження, обов`язкові для виконання всіма працівниками товариства.

Частиною 1 ст. 53 Статуту ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» встановлено, що виконавчим органом Товариства, який здійснює управління поточною діяльністю Товариства, є Правління. До складу Правління входить: Голова Правління, заступник правління, члени правління (ч. 2 ст. 53 Статуту ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон»).

У ч. 5 статті 53 Статуту ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» також зазначено, що Голова Правління, заступник Голови Правління та члени Правління обираються (призначаються) Наглядовою радою Товариства зі строком повноважень згідно з рішенням Наглядової ради Товариства.

Так, ОСОБА_8 був поновлений на посаді Голови Правління на підставі рішення Приморського районного суду м. Одеси від 24 травня 2016 року по справі № 522/8414/16-ц.

Згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 26 травня 2016 року убачається, що з 24 травня 2016 року керівником ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» є ОСОБА_8 .

В підпунктах 1 та 3 пункту 1 ст. 54 статуту Статуту ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» встановлено, що до компетенції Правління належить, зокрема, розпорядження майном Товариства у межах, що віднесені цим Статутом, рішеннями Загальних зборів та Наглядової ради до його компетенції. Прийняття рішень про вчинення правочинів (укладення договорів), що вчиняються (укладаються) Товариством, окрім правочинів (договорів), вчинення (укладення) яких потребує прийняття рішення Загальними зборами або Наглядовою радою.

В підпункті 1 пункту 1 ст. 57 Статуту ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» встановлено, що Голова Правління Товариства має право: без довіреності діяти від імені Товариства, відповідно до рішень Правління Товариства, в тому числі представляти інтереси Товариства у відносинах з усіма без винятку органами державної влади та місцевого самоврядування, підприємствами, установами, організаціями всіх форм власності, а також у відносинах з фізичними та юридичними особами, приймати рішення про вчинення правочинів (укладення договорів), що вчиняються (укладаються) Товариством, окрім правочинів (договорів), вчинення (укладення) яких потребує прийняття рішення Загальними зборами або Наглядовою радою Товариства, видавати накази та давати розпорядження, обов`язкові для виконання всіма працівниками Товариства, видавати довіреності на право вчинення дій і представництво від імені Товариства.

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_8 з 24 травня 2016 року обіймав посаду Голови Правління ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» на підставі рішення Приморського районного суду м. Одеси від 24 травня 2016 року по справі № 522/8414/16-ц, тобто в інкримінований період часу, був службовою особою, оскільки виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції.

Відповідаючи на питання, чи вчинив ОСОБА_8 розтрату майна ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» в особливо великих розмірах шляхом зловживання своїм службовим становищем, суд виходить з наступного.

Згідно пп. 18 ч. 2 ст. 52 Закону «Про акціонерні товариства» до виключної компетенції наглядової ради належить: прийняття рішення про вчинення значних правочинів у випадках, передбачених частиною першою статті 70 цього Закону.

Згідно із ч. 1 ст. 70 Закону України «Про акціонерні товариства» рішення про вчинення значного правочину, якщо ринкова вартість майна або послуг, що є його предметом, становить від 10% до 25% вартості активів за даними останньої річної фінансової звітності акціонерного товариства, приймається наглядовою радою.

Так, відповідно до ст. 6 статуту ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» метою діяльності Товариства є отримання прибутку від здійснення підприємницької діяльності та використання його в інтересах акціонерів Товариства, розширення ринку товарів та послуг, розвиток виробництва шляхом інвестування в найбільш перспективні галузі, підвищення ефективності використання матеріальних фінансових та інших ресурсів на основі загальної діяльності та поділу праці.

Як убачається з п. 5 ч. 1 ст. 57 статуту ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», Голова Правління Товариства має право, зокрема, видавати довіреності на право вчинення дій і представництво від імені Товариства.

Відповідно до пп. 17 п. 2 ст. 46 Статуту ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» Наглядова рада приймає рішення про вчинення значних правочинів, якщо ринкова вартість майна (послуг), що є його предметом становить від 10% до 25% вартості активів за даними останньої річної фінансової звітності Товариства.

25 травня 2016 року ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», в особі Голови Правління ОСОБА_8 , видав довіреність, яка посвідчена 25 травня 2016 року за реєстровим № 682 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_14 , якою уповноважив ОСОБА_15 вчиняти від імені та в інтересах ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» правочини з правом укладати та підписувати договори, у тому числі по придбанню і розпорядженню майном, зокрема договори купівлі - продажу.

У подальшому, 26 травня 2016 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_18 було посвідчено договір купівлі-продажу майна № 861 за адресою: АДРЕСА_5., укладений між ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» та ОСОБА_16 ( АДРЕСА_4 , паспорт НОМЕР_5 виданий 09.12.1997р. Ватутінським РУ ГУ МВС України в м. Києві).

Як пояснив свідок ОСОБА_15 , договір № 861 щодо відчуження майна ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» було укладено ним від імені ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», за вказівкою ОСОБА_8 , який видав довіреність на ім`я свідка та наказав останньому прибути до нотаріуса у м. Києві з метою укладання угоди. При цьому, свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_20 , які входять до Наглядової Ради ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», зазначили що ніякого рішення у травні 2016 року щодо відсудження майна ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» правлінням не приймалось.

Аналізуючи умови договору купівлі-продажу майна № 861, встановлено, що від імені продавця, ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», на підставі довіреності, посвідченої 25.05.2016 року за реєстровим № 682 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_14 , діяв ОСОБА_15 .

З пункту 1.7 договору убачається, що звіт про оцінку вартості майна№ RS27-160516-001, був складений 16 травня 2016 року ТОВ «АКР-КОНСАЛТ».

Відповідно до п.2.1 договору продаж майна за домовленістю сторін вчиняється за ціною 1 164 000,00 грн., в тому числі з ПДВ - 194 000,00 грн.

У свою чергу, апеляційним судом встановлено, що у договорі купівлі-продажу від 26.05.2016 року № 861 ціна продажу майна штучно занижена, що підтверджується даними повторної судової оціночної-будівельної експертизи № 17-342 від 25 квітня 2018 року, згідно якого ринкова вартість майна, станом на 16.05.2016 року, становить 15 364 628, 00 (п`ятнадцять мільйонів триста шістдесят чотири тисячі шістсот двадцять вісім) грн. (без урахування вартості земельної ділянки).

При цьому, згідно балансу (Звіту про фінансовий стан) станом на 31 грудня 2015 рік, загальна вартість активів ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» складала 11 668 000,00 грн., а балансова вартість майна 1 545 000,00 грн.

Оскільки 10% від 11 668 000,00 грн. складає 1 166 800,00 грн., то правочини, в яких ринкова вартість майна або послуг, що є їх предметом, перевищує 1 166 800,00 грн. є значними правочинами.

Враховуючи, що балансова вартість майна згідно Балансу (Звіту про фінансовий стан), станом на 31.12.2015 рік складає 1 545 000,00 грн., то вартість проданого майна перевищує 10% вартості активів ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон».

Отже, згідно із пп. 17 п. 2 ст. 46 Статуту Товариства, пп. 18 ч. 2 ст. 52, ч. 1 ст. 70 Закону «Про акціонерні товариства», Договір № 861 є значним правочином, адже вчинений щодо розпорядження майном, вартість якого становить більше 10% вартості активів підприємства, та вимагало відповідно рішення Наглядової Ради ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон».

З наведеного суд приходить до висновку, що ОСОБА_8 , добре розуміючи ці умови та діючи з прямим умислом, маючи повноваження продати майно ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» вартістю не більше 1 164 000 грн, а також видавати довіреність на продаж майна Товариства, для реалізації свого злочинного плану (укладення договору купівлі-продажу від 26.05.2016 року, зареєстрованого в реєстрі за № 861), використав звіт вартості майна від 16 травня 2016 року, складений з об`єктивним заниженням вартості майна, видав довіреність від 24 травня 2016 року на продаж майна ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» та у подальшому надав вказівку ОСОБА_15 укласти договір купівлі-продажу від 26.05.2016 року, зареєстрований у реєстрі за № 861, за визначеною ОСОБА_8 заниженою ціною, загальною сумою 1 164 000, 00 грн., що штучно створило умови для ухилення від виконання вищевикладених вимог Статуту та Закону України «Про акціонерні товариства», щодо необхідності схвалення правочину щодо майна Наглядовою радою ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон».

Вказані обставини свідчать, що метою укладення договору купівлі-продажу від 26.05.2016 року № 861 було виведення із володіння ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» нерухомого майна загальною площею 3291,3, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_5 .

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_8 вчинив протиправне, безоплатне виведення із володіння ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» нерухомого майна, яке перебувало у його віданні, на користь третіх осіб, а отже вчинив розтрату шляхом зловживання своїм службовим становищем.

Такими діями ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» було завдано матеріальну шкоду у розмірі 15 021 907,4 гривень.

Щодо наявності у діях ОСОБА_8 прямого умислу, корисливих мотивів та мети на вчинення розтрати чужого майна на користь третьої особи, колегія суддів виходить з наступного.

Стаття 191 КК України передбачає відповідальність тільки за умисне привласнення, розтрату або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, за наявності в діяннях особи тільки прямого умислу, корисливих мотивів та відповідної мети.

Обов`язковими суб`єктивними ознаками розтрати майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем є корисливий мотив - спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна та корислива мета - збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, в долі яких зацікавлений винний (постанова Верховного Суду від 28.02.2019 у справі № 456/1181/15-к).

Апеляційний суд установив, що ОСОБА_8 діяв із прямим умислом, корисливим мотивом та метою, оскільки його дії були направлені на протиправне та безпідставне збагачення третьої особи, а саме громадянина ОСОБА_16 .

Фактично оформлення договору купівлі-продажу від 26.05.2016 року № 861 виступило способом розтрати і мало на меті лише створення легітимного вигляду відчуження майна ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» без мети отримання прибутку Товариством. З огляду на викладене, суд вважає очевидним та доведеним поза розумним сумнівом те, що незаконне збагачення ОСОБА_16 на суму 15 021 907,4 гривень відбулось у зв`язку з діями ОСОБА_8 , які нічого спільного з інтересами очолюваного ним підприємства не мали.

Апеляційним судом було встановлено, що між ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» та громадянином ОСОБА_16 існував договір купівлі-продажу від 26.05.2016 року № 861 нерухомого майна загальною площею 3454,3 кв.м., реєстраційний номер 436653651108, розташованого за адресою: АДРЕСА_5 .

Пунктом 2.2 договору сторони встановили, що покупець зобов`язаний протягом 30 днів з моменту нотаріального посвідчення договору сплатити ціну продажу за придбане майно у безготівковому порядку шляхом перерахування грошових коштів на рахунок продавця, тобто строком до 25.06.2016 року.

У свою чергу, всупереч умовам договору, грошові кошти у сумі 1 164 000, 00 (один мільйон сто шістдесят чотири тисячі) гривень від ОСОБА_16 на банківський рахунок ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» не надходили.

Розтрата чужого майна з використанням службового становища характеризуються умисним протиправним і безоплатним оберненням на користь іншої особи чужого майна, яке перебувало в законному віданні винної особи, вчинене з використанням службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби (пункт 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 06.11.2009 ).

Під безоплатністю у цьому випадку слід розуміти вилучення майна без еквівалентної заміни, тобто без рівноцінного відшкодування вилучених матеріальних цінностей іншим майном, грошовими коштами або людською працею. Часткове (нееквівалентне) відшкодування вартості вилученого майна не виключає наявності в діях винної особи складу злочину, передбаченого статтею 191 КК України, проте враховується при визначенні розміру спричиненої шкоди.

Таким чином, ураховуючи характер дій обвинуваченого ОСОБА_8 , які полягали у наданні незаконної вказівки ОСОБА_15 на укладання договору, всупереч пункту 17 п. 2 ст. 46 Статуту ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_8 діяв із прямим умислом на розтрату ввіреного йому майна.

Суд звертає увагу, що слід розмежувати кримінальне правопорушення, яке вчинюється одночасно з цивільним правопорушенням, та цивільне правопорушення, яке вчиняється поза складом будь-якого злочину. При цьому одночасне виникнення із одного юридичного факту кримінально-правових та цивільно-правових (господарсько-правових відносин) є можливим та не може означати відсутність події злочину чи складу злочину в діянні особи.

Відтак, за встановлених апеляційним судом обставин, ОСОБА_8 умисно, зловживаючи службовим становищем, вчинив розтрату ввіреного йому майна на користь іншої фізичної особи - ОСОБА_16 , в особливо великих розмірах, а саме 15 021 907,4 гривень.

Відповідно до п. 4 примітки до ст. 185 КК України критерієм вчинення кримінального правопорушення в особливо великих розмірах, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, визнається вчинене кримінальне правопорушення однією особою чи групою осіб на суму, яка в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення кримінального правопорушення.

За правилами п. 5 Підрозділу 1 Розділу ХХ Перехідних положень Податкового кодексу України в частині кваліфікації кримінальних правопорушень сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної пп.169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року (50 відсотків розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи, встановленому законом на 1 січня звітного податкового року).

За статтею 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2016 рік» прожитковий мінімум для працездатної особи станом на 1 січня звітного податкового року становив 1378 гривень. Тому, податкова соціальна пільга у 2016 році складала 689 грн (1378 * 0,5 = 689).

Розмір шкоди, завданої діями ОСОБА_8 , складає 15 021 907,4 гривень.

Апеляційний суд акцентує увагу, що відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Зокрема, ч. 3 ст. 337 КПК України передбачено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини та її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Частиною 3 статті 374 КПК України передбачено, що у мотивувальній частині вироку зазначаються серед іншого також формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений (п.2 ч.3 ст.374 КПК).

Як убачається з обвинувального акту предметом посягання є нерухоме майна ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», яке розташоване за адресою: АДРЕСА_5, що складаються з таких складових частин: будівля адміністративно-побутового корпусу, літера -А, загальною площею 954 м2; будівля виробничого корпусу (АЦ), літера - Б, загальною площею 1162,3 м2; будівля для зберігання вапна (у складі БСУ), літера - Д, загальною площею 101,5 м2; будівля цеху РМЦ, літера - Л, загальною площею 261,8 м2; будівля ТП 4037, літера - Р, загальною площею 22,5 м2; деревообробний цех (ДОЦ), літера - С, загальною площею 606,4 м2; будівля котельної, літера - Т, загальною площею 59,3 м2; будівля прохідної лабораторії, електроділянки та охорони, літера - Ч, загальною площею - 117,7; будівлі спостережного посту № 2, літера - Є, загальною площею 5,8 м2; залізобетонні огорожі, цифра - 1; полігон № 1, цифра - 2; полігон № 2, цифра - 3; майданчик для зберігання металобрухту, цифра - 8,9; еталонний майданчик, цифра -11; підвищений путь для розвантаження вагонів, цифра- 22, 23, 24; ворота, цифра -15, 16, 17, 18, 19, підкранові колії, цифра - 25, 30, 31; труба котельні, цифра - 29, І мощення), загальна площа, якого становить 3291,3 м2.

Разом з цим, об`єктом експертного дослідження повторної судової оціночної-будівельної експертизи № 17-342 від 25 квітня 2018 року було нерухоме майно, за адресою: АДРЕСА_5 , загальною площею 3454,3 м2, що складаються з таких складових частин, а саме: будівля адміністративно-побутового корпусу, літера -А, загальною площею 954 м2; будівля виробничого корпусу (АЦ), літера - Б, загальною площею 1162,3 м2; будівля для зберігання вапна (у складі БСУ), літера - Д, загальною площею 101,5 м2; будівля цеху РМЦ, літера - Л, загальною площею 261,8 м2; будівля ТП 4037, літера - Р, загальною площею 22,5 м2; деревообробний цех (ДОЦ), літера - С, загальною площею 606,4 м2; будівля котельної, літера - Т, загальною площею 59,3 м2; будівля матеріального сховища №1, літера - літ Ф, загальною площею 72,7кв.м., будівлі рембоксу та диспетчерської, літера Х, загальною площею 82,4кв.м., будівля водомірного вузлу, літера Ц, загальною площею 7,9кв.м.; будівля прохідної лабораторії, електроділянки та охорони, літера - Ч, загальною площею 117,7 м2; будівлі спостережного посту № 2, літера - Є, загальною площею 5,8 м2; залізобетонні огорожі, цифра - 1; полігон № 1, цифра - 2; полігон № 2, цифра - 3; майданчик для зберігання металобрухту, цифра - 8,9; еталонний майданчик, цифра -11; підвищений путь для розвантаження вагонів, цифра- 22, 23, 24; ворота, цифра -15, 16, 17, 18, 19, підкранові колії, цифра - 25, 30, 31; труба котельні, цифра - 29, І мощення).

Тобто, згідно обвинувального акту ОСОБА_8 не інкримінувалось виведення із володіння ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» частини нерухомого майна ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», яке розташоване за адресою: АДРЕСА_5, загальною площею 163 кв.м., а саме: будівля матеріального сховища №1, літера - літ Ф, загальною площею 72,7кв.м., будівлі рембоксу та диспетчерської, літера Х, загальною площею 82,4кв.м., будівля водомірного вузлу, літера Ц, загальною площею 7,9кв.м., загальною вартістю 342 7201, відповідно до висновку повторної судової оціночно-будівельної експертизи № 17-342 від 25 квітня 2018 року (89 855,55+243 189,1+9 675,912).

З огляду на викладені вище норми закону, суд не наділений процесуальними повноваженнями виходити за межі пред`явленого обвинувачення, збільшувати його об`єм. Ці повноваження належать виключно до компетенції прокурора як сторони обвинувачення, у зв`язку з чим апеляційним судом сформоване обвинувачення, яке визнане судом доведеним у обсязі зазначеному вище, відповідно до вимоги ст.337 КПК України.

У той же час, у зв`язку з недоведеністю, апеляційний суд вважає за необхідне виключити з обсягу обвинувачення зазначену в обвинувальному акті та інкриміновану ОСОБА_8 обставину - вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою з невстановленими досудовим розслідуванням особами, з огляду на наступне.

Так, вчинення злочину у будь-якій формі співучасті відбувається на підставі домовленості (змови) між співучасниками. У разі вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, змова є попередньою. Змова - це обов`язкова ознака будь-якої співучасті.

За змістом статті 28 КК України вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення цього злочину декількома (двома і більше) суб`єктами злочину, які заздалегідь домовились про спільне його вчинення.

Виходячи з аналізу змісту ст. 28 КПК України, доведенню та встановленню підлягає досягнення згоди обвинуваченими щодо вчинення кримінального правопорушення до моменту виконання його об`єктивної сторони.

Як випливає із ч. 2 ст. 28 КК України така домовленість повинна стосуватися спільності вчинення злочину (узгодження об`єкта злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій тощо).

Попередня змова як кримінально-правова ознака групи осіб за попередньою змовою - це домовленість кількох осіб про спільне вчинення злочину, що відбувається заздалегідь, тобто до його початку. Ключовими моментами у цій ознаці є час досягнення змови, її зміст та форма зовнішнього виразу.

У пункті 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 06.11.2009 року визначено, що «злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину».

Як було зазначено вище, суд прийшов до висновку, що досліджені докази не містять прямих або опосередкованих доказів досягнення обвинуваченим ОСОБА_8 разом з невстановленими особами згоди щодо спільного вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України.

Крім того, відповідно до оскаржуваного вироку ОСОБА_8 пред`явлене обвинувачення за ч.4 ст.358 КК України - використання завідомо підробленого документу, яке сформульовано в обвинувальному акті і підтримане прокурором під час судового розгляду у повному обсязі.

Згідно зі ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання, чи містить діяння, у якому обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

За змістом ст. 373 КК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

За приписами ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. За положеннями ч. 4 даного Закону усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь цієї особи.

Суд, оцінюючи досліджені по справі докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, дійшов переконання, що стороною обвинувачення не доведено винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, а зібрані по справі докази не підтверджують висунуте останньому обвинувачення, тому суд з підстав, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, визнав ОСОБА_8 невинуватим та виправдав його з ч. 4 ст. 358 КК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом першої інстанції було повно всебічно і об`єктивно досліджено обставини провадження, та на підставі сукупності правильно оцінених доказів з точки зору достатності для ухвалення у цій частині виправдувального вироку, всупереч доводам апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого, зроблено висновок про недоведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України.

З таким висновком суду погоджується і колегія суддів апеляційного суду, з огляду на наступне.

Частина 4 ст. 358 КК України передбачає відповідальність за використання завідомо підробленого документа.

Обов`язковою ознакою складу злочину, передбаченого ч.4 ст. 358 КК України, є наявність прямого умислу на використання завідомо підробленого документу. Це означає, що особа повинна розуміти, що документ є підробленим чи в нього внесені недостовірні відомості та свідомо його використовувати.

Мета використання підробленого документа означає прагнення винного отримати певні права або звільнитись від обов`язків і має конкретний характер.

Обвинувачений ОСОБА_8 під час допиту пояснив, що він лише підписав наданий йому бланк заяви від 02.06.2016 року про відкриття поточного рахунку № НОМЕР_3 в ПАТ АБ «Південний», на якому вже був проставлений відтиск печатки ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон».

Разом з цим, стороною обвинувачення не доведено належними та допустимими доказами обізнаність ОСОБА_8 , що заява від 02.06.2016 року про відкриття поточного рахунку № НОМЕР_3 в ПАТ АБ «Південний» засвідчена підробленою печаткою, а також не доведено наявність у нього мети вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України. При цьому, ОСОБА_8 не обвинувачувався за підроблення печатки ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», тому немає підстав вважати, що у останнього був умисел на використання завідомо підробленого документа.

У свою чергу, письмові докази, які надані суду, а саме:

- заява від 02.06.2016 року про відкриття поточного рахунку (а.с.16 -17 т.3);

- висновок експерта № 17-291/02 від 23.03.2017 року (а.с. 209-212 т. 4);

- висновок експерта судово-технічної експертизи документів № 17-229 від 24.03.2017 року (а.с.12-14 т.3), лише засвідчують факти: що підпис від імені ОСОБА_8 у заяві від 02.06.2016 року про відкриття поточного рахунку № НОМЕР_3 в ПАТ АБ «Південний» виконаний самим ОСОБА_8 (що фактично і не заперечувалось обвинуваченим), а відтиск печатки із текстом «ПУБЛІЧНЕ АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО «ЧОРНОМОРГІДРОЗАЛІЗОБЕТОН» УКРАЇНИ, ОДЕСЬКА ОБЛ. м. ІЛЛІЧІВСЬК» 04470059 , який розміщений на другій сторінці заяви від 02.06.2016 року про відкриття поточного рахунку № НОМЕР_3 в ПАТ АБ «Південний» нанесений не печаткою ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», зразки якої надано для порівняльного дослідження, проте не доводять вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України.

Всі сумніви щодо наявності умислу повинні тлумачитись на користь обвинуваченого, про що суд першої інстанції обґрунтовано вказав у своєму рішенні.

З врахуванням викладеного, апеляційний суд вважає, що сторона обвинувачення не надала суду переконливих доказів наявності умислу ОСОБА_8 на використання завідомо підробленого документу, при наданні працівнику банку заяви від 02.06.2016 року про відкриття поточного рахунку № НОМЕР_3 в ПАТ АБ «Південний» з відтиском печатки ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», тобто поза розумним сумнівом не доведено, що ОСОБА_8 було вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст. 358 КК України.

За таких обставин не можна погодитися з доводами прокурора та представника потерпілого у апеляційних скаргах щодо незаконності рішення суду першої інстанції у частині виправдання ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 358 КК України.

Частина 2 ст. 50 КК України встановлює, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення і усвідомлення винною особою необхідності її понести, а з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи і попередження нових злочинів.

Повертаючись до обставин даного кримінального провадження, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання колегія суддів на виконання вимог статей 50, 65 КК України та положень судової практики, враховує:

- ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до особливо тяжких корупційних злочинів;

- його підвищену суспільну небезпечність, оскільки вчинення такого кримінального правопорушення, як «розтрата майна шляхом зловживання службовим становищем в особливо великих розмірах» становить загрозу розвитку держави та сприяє підриву її демократичних інститутів та цінностей. Поширення корупції має вкрай негативний вплив на формування і діяльність суспільних інституцій, підриває довіру громадян до них, зводить нанівець принцип верховенства права та руйнує засади моралі та почуття справедливості в суспільстві;

- конкретні обставини злочину - обвинувачений з метою збагачення третіх осіб створив видимість законної господарської діяльності, шляхом укладення договору, що спричинило для підприємства тяжкі наслідки;

- дані про особу обвинуваченого, зокрема його вік, сімейний стан, відсутність судимостей;

- відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання ОСОБА_8 , відповідно до ст. 66, 67 КК України.

Санкція ч. 5 ст. 191 КК України передбачає основне покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією майна.

Виходячи із загальних засад призначення та індивідуалізації покарання, зважаючи на небезпеку скоєного корупційного злочину, об`єкт посягання, розмір завданих підприємству збитків, дані про особу обвинуваченого, колегія суддів вважає, що покарання в максимальному розмірі санкції частини статті буде очевидно несправедливим через його надмірну суворість. У той же час, враховуючи, розмір завданої ввіреному обвинуваченому підприємству шкоди, характер його умислу та корисливий мотив, колегія суддів дійшла висновку, що призначення ОСОБА_8 покарання на рівні мінімальної межі санкції частини статті, також не буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Встановлене судом кримінальне правопорушення ОСОБА_8 вчинив із використанням займаної ним посади, тому, враховуючи всі обставини справи, особу обвинуваченого, суд вважає, що з метою спеціально-профілактичного впливу на обвинуваченого, йому необхідно призначити додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративного-господарських функцій на підприємствах, установах і організаціях державної та комунальної форми власності.

Відповідно до ч. 5 ст. 191 КК України покарання за вчинення цього кримінального правопорушення передбачає, окрім основного, також і обов`язкове призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна. Згідно з ч. 1 ст. 59 КК України конфіскація може бути повною або частковою.

Виходячи з основних засад призначення покарання, даних, які характеризують особу обвинуваченого, його майновий стан, колегія суддів вважає, що для виправлення ОСОБА_8 та досягнення справедливості слід застосувати як обов`язкове, додаткове покарання в виді 1/4 конфіскації майна, яке належить йому на праві власності.

Застосування до ОСОБА_8 положень ст. 69 КК України, а саме призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 5 ст. 191 КК України, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті, не передбачене вказаними положеннями КК України, в зв`язку тим, що злочин, передбачений ч. 5 ст. 191 КК України, належить до корупційних.

Також, апеляційним судом встановлено, що обвинуваченого ОСОБА_8 26.10.2016 року було затримано на підставі ухвали слідчого судді Приморського районого суду м. Одеси від 21.10.2016 року про дозвіл на затримання з метою приводу (справа № 522/10183/16-; провадження 1-кс/522/19329/16).

У подальшому, ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 27.10.2016 року до ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою, з визначенням розміру застави, як альтернативного запобіжного заходу, у розмірі 200 (двісті) розмірів мінімальних заробітних плат, а саме: 275 600 (двісті сімдесят п`ять тисяч шістсот) гривень (справа № 522/10183/16-к; провадження 1-кс/522/19331/16).

27.10.2016 року заставодавецем - ОСОБА_21 , на рахунок ТУ ДСА України в Одеській області, внесено заставну суму за ОСОБА_8 згідно ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 27.10.2016 року (справа № 522/10183/16-к; провадження 1-кс/522/19331/16).

Вирішуючи відповідно до ст. 374 КПК України питання про залік досудового тримання обвинуваченого під вартою, суд зазначає наступне.

Частина 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) передбачає, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

21.06.2017 року набрав чинності Закон України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», яким викладено нову редакцію ч. 5 ст. 72 КК України, згідно з якою попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Колегія суддів, враховуючи правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові від 29 серпня 2018 року № 13-31кс18 про те, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII), вважає необхідним зарахувати у строк покарання ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з 26.10.2016 року по 27.10.2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Також, згідно ч. 1 ст. 126 КПК України суд вирішує питання щодо процесуальних витрат у вироку суду.

У разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта (ч.2 ст.124 КПК України).

Згідно акту № 17-342 Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз витрати на проведення повторної судової оціночної-будівельної експертизи № 17-342 від 25.04.2018 року склали 14 300,20 (чотирнадцять тисяч триста гривень двадцять копійок) (а.с.132 т.7).

Таким чином, витрати на залучення експертів за проведення вищевказаної експертизи слід стягнути з ОСОБА_8 на користь держави.

Натомість, витрати за проведення: судово-почеркознавчої експертизи № 17-291/02 від 23.03.2017 року, що склали 5 059, 20 ( п`ять тисяч п`ятдесят дев`ять гривень 20 копійок) (а.с.213 т.4); оціночно-будівельної експертизи № 3280/4865/4866/24 від 12.10.2016 року, що склади склали 15 888 ( п`ятнадцять тисяч вісімсот вісімдесят вісім гривень) (а.с.344 т.6); судово- технічної експеризи документів № 17-291/02 від 23.03.2017 року, що склали 1 409,60 ( одна тисяча чотириста дев`ять гривень 60 копійок) (а.с.15 т.3), у загальній сумі 22 356,80 гривень ( 5 059, 20 + 15 888,00+1 409,60) слід віднести на рахунок держави.

На стадії досудового розслідування потерпілий ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» звернувся із цивільним позовом про відшкодування матеріальних збитків, завданих внаслідок вчинення злочину, до ОСОБА_8 (а.с. 32-37 т.1).

Свої вимоги цивільний позивач обґрунтовував тим, що умисними, злочинними протиправними діями ОСОБА_8 , вчиненими з метою заволодіння нерухомим майном ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», останньому завдано майнову шкоду на суму 10 180178,00 (десять мільйонів сто вісімдесят тисяч сто сімдесят вісім) гривень.

У подальшому, 05 травня 2017 року під час судового підготовчого судового засідання було подано уточнену позовну заяву зі збільшенням позовних вимог, у якій ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» просить стягнути з ОСОБА_8 майнову шкоду у розмірі 63 630 438 (шістдесят три мільйони шістсот тридцять тисяч чотириста тридцять вісім) гривень (а.с.52-56 т.1).

Заслухавши пояснення учасників судового провадження, оцінивши надані сторонами докази, суд вважає, що шкода, завдана ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», наразі є відшкодованою, а тому у задоволенні позову необхідно відмовити з наступних підстав.

Відповідно до чч. 1, 5 ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння. Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Згідно чч. 1, 2 ст. 127 КПК України підозрюваний, обвинувачений, а також за його згодою будь-яка інша фізична чи юридична особа має право на будь-якій стадії кримінального провадження відшкодувати шкоду, завдану потерпілому, територіальній громаді, державі внаслідок кримінального правопорушення. Шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Відповідно до загальних підстав відповідальності за завдану шкоду, визначених ст.ст. 22, 1166 ЦК України, завдана шкода відшкодовується особі, якій її було завдано.

Під час апеляційного розгляду було встановлено, що рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 16.06.2017 року по справі № 501/1586/16-ц визнано недійсним договір купівлі-продажу нерухомого майна від 26.05.2016 року, зареєстрований в реєстрі за № 861, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_18 , укладений між ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» та ОСОБА_16 . Зазначене рішення постановою Одеського апеляційного суду від 05.11.2018 року та постановою Верховного Суду від 11.06.2019 року залишено без змін (а.с. 82-92; 93- 101;102-106 т.9).

У свою чергу, рішенням Господарського суду Одеської області від 02.07.2018 року задоволено позов ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» до ТОВ «Техномаркет-ЛТД» та витребувано з чужого незаконного володіння Товариства з обмеженою відповідальністю «Техномаркет - ЛТД» (код ЄДРПОУ 40072196, місцезнаходження: м. Кіровоград, вул. Героїв України, буд. 26, корпус 1, кв. 192) (повернуто у власність) на користь Публічного акціонерного товариства «Чорноморгідрозалізобетон» (код ЄДРПОУ 00470059, місцезнаходження 68001, АДРЕСА_5). нерухоме майно, розташоване за адресою: АДРЕСА_5, загальною площею 3454,3 кв.м, реєстраційний номер 436653651108, що складається з будівлі адміністративно - побутового корпусу, А загальною площею 954 кв.м; будівлі виробничого корпусу (АЦ), Б загальною площею 1162,3 кв.м; будівлі для зберігання вапна (у складі БСУ), Д загальною площею 101,5 кв.м; будівлі цеху РМЦ, Л загальною площею 261,8 кв.м; будівлі ТП-4037, Р загальною площею 22,5 кв.м; деревообробного цеху (ДОЦ), С загальною площею 606,4 кв.м; будівлі котельної, Т загальною площею 59,3 кв.м; будівлі матеріального сховища №1, Ф загальною площею 72,7 кв.м; будівлі рем боксу та диспетчерської, X загальною площею 82,4 кв.м; будівлі водомірного вузлу, Ц загальною площею 7,9 кв.м; будівлі прохідної, лабораторії, електроділянки та охорони, Ч, будівлі спостережного посту №2, Є загальною площею 5,8 кв.м; залізобетонної огорожі, 1; полігону №1, 2; полігону №2, 3; майданчику для зберігання металобрухту, 8,9; еталонного майданчику, 11; підвищеного путі для розвантажування вагонів, 22,23,24; воріт, 15,16,17,18,19, підкранової колії, 25,30,31; труби котельні, 29, І мощення. Зазначене рішення постановою Одеського апеляційного господарського суду від 18.09.2018 року залишено без змін. Ухвалою Верховного суду від 24 січня 2019 року відмовлено у відкритті касаційного провадження на рішення Господарського суду Одеської області від 02.07.2018 року та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 18.09.2018 року (а.с.107-128; 129-147; 148-150 т.9).

На підставі наведеного, апеляційний суд констатує, що предмет злочинного посягання, а саме, нерухоме майно, розташоване за адресою: АДРЕСА_5 , загальною площею 3454,3 кв.м, реєстраційний номер 436653651108, повернуто законному володільцю ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон».

Таким чином, отримання позивачем втраченого майна та відшкодування матеріальних збитків від відповідача, фактично призведе до отримання позивачем компенсацій матеріальної шкоду у подвійному розмірі.

З огляду на викладене, цивільний позов ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» про відшкодування матеріальних збитків, завданих внаслідок вчинення злочину, задоволенню не підлягає.

Щодо доводів представника потерпілого про відсутність в матеріалах провадження технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження від 18.06.2018 року, колегія суддів зазначає наступне.

Так, згідно зі ст. 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.

Засада щодо гласності судового процесу та його повного фіксування технічними засобами розкривається у ст. 27 КПК України і складається із трьох взаємопов`язаних елементів: 1) гласність судового провадження; 2) відкритість судового провадження; 3) повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Ураховуючи те, що зазначена норма-засада є цілісною, фіксування судового засідання є допоміжним елементом щодо двох інших елементів - гласності судового процесу, яка полягає у забезпеченні обізнаності учасників судового провадження щодо результатів судового розгляду та у праві на ознайомлення з процесуальними рішеннями й отримання їхніх копій, а також на отримання в суді інформації про дату, час і місце судового розгляду та про ухвалені в ньому судові рішення (ч. 1 ст. 27 КПК України), та відкритості судового процесу - право кожного бути присутнім під час судового розгляду, за винятком випадків, визначених законом (ч. 2 ст. 27 КПК України).

Частиною 4 ст. 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, крім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб).

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Разом з тим колегія суддів звертає увагу на те, що згідно зі ст. 412 КПК України невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Отже, системно-структурний аналіз зазначених норм КПК України свідчить, що для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити з «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.

Як убачається із журналу судового засідання Київського районного суду м. Одеси від 18.06.2018 року, в якому відображено хід судового розгляду, у вказаному судовому засіданні було долучено до матеріалів справи змінений обвинувальний акт та відкладено судовий розгляд у зв`язку з неявкою сторони захисту. При цьому, відмінність процесуальних дій між тими, які вказані у журналі судового засідання від 18.06.2018 року та які відбувались у судовому засіданні виключається, оскільки сторони кримінального провадження не зазначали про вказане (а.с.211-212 т.7).

Апеляційний суд не виключає, що за певних обставин відсутність звукозаписів окремих судових засідань може стати підставою для скасування судових рішень, якщо сторона, яка посилається на таку обставину, доведе, що це істотно вплинуло або могло вплинути на законність та вмотивованість судового рішення. У цій справі представником потерпілим протягом апеляційного розгляду не обґрунтовано, яким чином відсутність технічного запису вищезазначеного судового засідання вплинуло на законність і обґрунтованість оскарженого вироку та вирішення справи по суті.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п.2 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню в частині виправдування ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 191 КК України з ухваленням нового вироку у цій частині та призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 411, 418, 420, 532, 615 КПК України, апеляційний суд-

ухвалив:

Апеляційні скарги прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 та представника потерпілого ОСОБА_10 , який діє в інтересах Публічного акціонерного товариства «Чорноморгідрозалізобетон», - задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 07.10.2020 року у кримінальному провадженні №42016160000000432, внесеному до ЄРДР 03.06.2016 року, відносно ОСОБА_8 , в частині виправдування за ч. 5 ст. 191 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України скасувати, та ухвали у цій частині новий вирок, яким:

ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, та призначити йому покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з позбавленням обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративного-господарських функцій на підприємствах, установах і організаціях державної та комунальної форми власності, строком на один рік, з конфіскацією 1/4 майна, яке належить йому на праві особистої приватної власності.

Строк відбування покарання обчислювати ОСОБА_8 з моменту фактичного приведення вироку до виконання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 26.10.2016 року по 27.10.2016 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід, обраний ОСОБА_8 , у вигляді застави скасувати, та внесену заставу відносно ОСОБА_8 , у розмірі 275 600 (двісті сімдесят п`ять тисяч шістсот) гривень, - повернути заставодавцю.

У задоволені цивільного позову ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» до ОСОБА_8 про відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок вчинення злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, відмовити.

Скасувати арешт майна, який накладений ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 19.10.2016 року по справі № 522/10183/16-к, провадження № 1-кс/522/10705/16.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 16.03.2017 року по справі № 522/10183/16-к, провадження № 1-кс/522/4670/17, залишити без змін.

Речові докази по кримінальному провадженню, а саме, виявлені та вилучені письмові документи та носії інформації - зберігати в матеріалах кримінального провадження.

Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення повторної судової оціночної-будівельної експертизи № 17-342 від 25.04.2018 року, у сумі 14 300,20 ( чотирнадцять тисяч триста гривень двадцять копійок).

Абзац 7 резолютивної частини вироку Київського районного суду м. Одеси від 07.10.2020 року, викласти у наступній редакції: «Процесуальні витрати, пов`язані з проведенням експертиз, на загальну суму 22 356,80 гривень ( 5 059, 20 + 15 888,00+1 409,60) ( двадцять дві тисячі триста п`ятдесят шість гривень вісімдесят копійок) відшкодувати за рахунок держави.

Вирок в частині виправдування ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 358 КК України залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим у той самий строк з дня отримання копії вироку.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати його в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3