ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 травня 2024 року справа №200/50/24

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді Сіваченка І.В., суддів: Блохіна А.А., Гаврищук Т.Г., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 13 лютого 2024 року (повне судове рішення складено 13 лютого 2024 року) у справі № 200/50/24 (суддя в І інстанції Духневич О.С.) за позовом ОСОБА_2 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

УСТАНОВИВ:

У грудні 2023 року представник позивача Бойко Р.М., який діє в інтересах ОСОБА_2 , звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі - ВЧ НОМЕР_1 ), в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення командира ВЧ НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 , яке оформлено листом № 6371 від 18.12.2023, яким відмовлено у задоволенні рапорту про звільнення з військової служби ОСОБА_2 , згідно підпункту «г» пункту 2 частини 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу»;

- зобов`язати відповідача прийняти рішення (наказ) про звільнення з військової служби ОСОБА_2 , на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», а саме: у зв`язку із наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю І чи II групи.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, зазначав, що проходить військову службу за мобілізацією у Військовій частині НОМЕР_1 . 10.12.2023 він звернувся до відповідача із рапортом щодо звільнення із лав Збройних Сил України, відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», а саме: у зв`язку із наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю І чи II групи.

Рішенням відповідача від 18.12.2023 № 6371 позивачу відмовлено у звільненні з військової служби. Підставою для відмови є:

- відсутність належних документів, що підтверджують необхідність здійснення саме солдатом ОСОБА_2 постійного догляду за хворою матір`ю дружини. Відповідно до доданих до рапорту документів, матір дружини солдата ОСОБА_2 , яка потребує постійного догляду, має інших осіб, які за законом зобов`язані здійснювати такий догляд (донька).

Позивач вважав рішення відповідача від 18.12.2023 № 6371 протиправним та таким що підлягає скасуванню, оскільки підставою для звільнення з військової служби є наявність у матері дружини ІІ групи інвалідності, що є прямою підставою для звільнення з військової служби. Тому з метою захисту своїх прав та інтересів позивач звернувся до суду із цим позовом.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 13 лютого 2024 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з таким судовим рішенням, представник позивача подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення місцевого суду, прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування апеляційної скарги наведено практично ті самі доводи, якими вмотивовано позов.

Наголошує, що 04.03.2024 «Експертно-Дослідною службою України» було складено висновок №1081/03/2024 згідно якого Підпис від імені ОСОБА_3 зображення якого міститься у рядку «стрілець-санітар 1 стрілецького відділення 3 стрілецького взводу 1 стрілецької роти й стрілецького батальйону солдат» у технічній копії рапорта б/н без зазначення номеру і у правому нижньому куті якого міститься зображення штампу із датою від 10.12.2023 вх. №38926 виконаний не ОСОБА_2 , а іншою особою, з наслідуванням підпису ОСОБА_2 (копія додається). У вищевказаному контексті, місцевий суд не правильно дав оцінку наданому відповідачем рапорту, що стало причиною неправомірного рішення.

Апелянт зазначає, що станом на даний час ОСОБА_2 не бажає продовжувати військову службу в зв`язку із виниклими сімейними обставинами, а саме: в зв`язку із тим, що він має тещу, (матір своєї дружини), яка являється інвалідом ІІ групи (безстроково). Тобто, така підстава передбачена ч. 4 ст. 26 закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» - Військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: пункту г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): а саме: у зв`язку із наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

Таким чином, враховуючи вище вказане, ОСОБА_2 , являється особою, яка згідно ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» має підстави для звільнення з військової служби, у разі небажання продовжувати службу.

Також звертає увагу суду, що стороні позивача не була надана можливість ознайомитись із матеріалами відзиву, оскільки його копія як судом, так і відповідачем, позивачу не надсилалась, що суттєво порушило норми процесуального права та фактично позивача було позбавлено права на подачу відповіді на відзив.

Апеляційний розгляд здійснено в порядку письмового провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційній скарзі, залишити без задоволення, з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено таке.

Згідно свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_2 від 28.03.2023 позивач - ОСОБА_2 уклав шлюб з ОСОБА_4 .

Відповідно до свідоцтва про народження серії НОМЕР_3 від 10.04.1997 ОСОБА_4 є дочкою ОСОБА_5 . У зв`язку із розірванням шлюбу, що підтверджується свідоцтвом про розірвання шлюбу серії НОМЕР_4 від 08.12.1999 року, ОСОБА_5 змінила прізвище на ОСОБА_6 .

Згідно інформації з реєстру територіальної громади м. Харкова про осіб місце проживання/перебування яких зареєстровано за адресою: АДРЕСА_2 позивач проживає з дружиною ОСОБА_4 , сином ОСОБА_7 , матір`ю дружини ОСОБА_8 .

Відповідно до довідки МСЕК серії 10 ААА № 631552 від 15.12.2011, ОСОБА_8 встановлено ІІ групу інвалідності безстроково.

Згідно висновку № 933 від 22.11.2023 про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі, виданий КНП «Міська поліклініка № 22» ХМР ОСОБА_8 рекомендовано догляд вдома та отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи.

На підставі Указу Президента України № 69/2022 від 24.02.2022 року «Про загальну мобілізацію», позивач 08.05.2022 був зарахований до особового складу Військової частини НОМЕР_1 , що підтверджується витягом з наказу № 128 від 08.05.2022.

З матеріалів справи встановлено, що 10.12.2023 позивач звернувся до відповідача із рапортом щодо звільнення із лав Збройних Сил України, відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», а саме: у зв`язку із тим, що має близького родича з потребою сторонньої допомоги у зв`язку із необхідністю здійснення постійного догляду, що зареєстрований за вх.№ 38926.

З огляду на викладене твердження позивача про те, що він 10.12.2023 звертався до відповідача із рапортом щодо звільнення із лав Збройних Сил України, відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», а саме: у зв`язку із наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю І чи II групи не знайшли свого підтвердження.

За результатами розгляду рапорту від 10.12.2023 відповідачем 18.12.2023 прийнято рішення № 6371 про відмову у звільненні з військової служби. Підставою для відмови є:

- відсутність належних документів, що підтверджують необхідність здійснення саме солдатом ОСОБА_2 постійного догляду за хворою матір`ю дружини. Відповідно до доданих до рапорту документів, матір дружини солдата ОСОБА_2 , яка потребує постійного догляду, має інших осіб, які за законом зобов`язані здійснювати таких догляд (донька).

Вважаючи рішення відповідача від 18.12.2023 № 6371 протиправним та таким що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду із цим позовом.

З приводу спірних правовідносин апеляційний суд зазначає таке.

Згідно з ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відносини між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби регулюються Законом України від 25.03.1992 № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі-Закон № 2232-XII).

Частинами 1, 2, 4-6 статті 2 Закону № 2232-XII передбачено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки; військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Водночас підстави звільнення з військової служби встановлені статтею 26 Закону 2232-XII і залежать від виду військової служби.

Так, підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період та військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, передбачені частиною четвертою цієї статті.

Зокрема пунктом 1 визначені підстави для звільнення таких військовослужбовців під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану), а пунктом 2 під час воєнного стану.

Судом встановлено, що позивач подав відповідачу рапорт, у якому просив звільнити його з військової служби на підставі п. п. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII.

За змістом відповідної норми військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах:

2) під час воєнного стану:

г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;

у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

військовослужбовці-жінки у зв`язку з вагітністю;

військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;

один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;

військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.

Водночас відповідач не задовольнив відповідний рапорт, аргументуючи відсутністю належних документів, що підтверджують необхідність здійснення саме солдатом ОСОБА_2 постійного догляду за хворою матір`ю дружини.

Відтак, перевіряючи вищенаведені доводи та оцінюючи підстави для звільнення позивача зі служби за сімейними обставинами на підставі п. п. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII, слід зазначити таке.

Щодо твердження позивача про те, що прямою підставою для звільнення з військової служби є наявність у матері дружини ІІ групи інвалідності.

Так, як вбачається зі змісту п. п. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII, серед переліку сімейних обставин або інших причин, які дають підстави для звільнення з військової служби під час дії воєнного стану, окремо виділена така підстава, як «у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи».

Аналіз наведеного положення дає підстави для висновку, що підставою для звільнення з військової служби за призовом під час воєнного стану є наявність І або ІІ групи інвалідності, зокрема у батьків дружини (в даному випадку матері дружини ОСОБА_2 ОСОБА_8 ).

Тобто, підставою для звільнення з військової служби ОСОБА_2 , на підставі п. п. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII, а саме: у зв`язку із наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю І чи II групи, в спірній ситуації є:

- наявність матері дружини ОСОБА_2 ОСОБА_8 ІІ групи інвалідності;

- подання рапорту із зазначенням вищенаведеної підстави звільнення з військової служби.

Разом з тим, із долученого до матеріалів справи рапорту ОСОБА_2 від 10.12.2023 судами встановлено, що останній звернувся до відповідача із рапортом про звільнення з військової служби з підстав «у зв`язку із тим, що має близького родича з потребою сторонньої допомоги у зв`язку із необхідністю здійснення постійного догляду», а тому у відповідача були відсутні підстави для звільнення ОСОБА_2 з підстав «у зв`язку із наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю І чи II групи», оскільки чинним законодавством не передбачено можливість відповідача самостійно обирати ту чи іншу підставу для звільнення з військової служби.

Щодо підстави для відмови у звільненні з військової служби у зв`язку із відсутністю належних документів, що підтверджують необхідність здійснення саме солдатом ОСОБА_2 постійного догляду за хворою матір`ю дружини.

Як вже встановлено судами, позивач 10.12.2023 звернувся до відповідача із рапортом щодо звільнення із лав Збройних Сил України, відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 4 ст. 26 Закону № 2232-XII, а саме: у зв`язку із тим, що має близького родича з потребою сторонньої допомоги у зв`язку із необхідністю здійснення постійного догляду.

Позивач зазначав, що підставою для звільнення з військової служби є серед іншого висновок № 933 від 22.11.2023 про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі, виданий КНП Міська поліклініка № 22 ХМР, яким ОСОБА_8 рекомендовано догляд вдома та отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи, тобто потребує стороннього догляду.

Разом з тим, вказане твердження позивача є необґрунтованим, оскільки вказаний висновок є підставою для організації надання соціальної послуги з догляду вдома та отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи.

В свою чергу, п. п. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII містить посилання на таку передумову звільнення з військової служби як "постійний догляд", що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Слід зазначити, що постійний сторонній догляд - це догляд, який надається особам з дуже тяжкою інвалідністю, спричиненою професійним захворюванням, каліцтвом або нещасним випадком, що призводить до значного обмеження життєдіяльності, які надзвичайно потребують постійного стороннього догляду, допомоги або нагляду з боку третьої особи і не здатні до обслуговування себе.

Втім, соціальна послуга догляду вдома - це заходи, що проводяться за місцем проживання (вдома) отримувача соціальної послуги протягом робочого дня надавачем і полягає у надання допомоги із самообслуговування особи, яка частково, або повністю втратила, чи не набула здатності до самообслуговування.

Таким чином, терміни, які визначені законодавчо як "постійний догляд" і "догляд вдома" не є тотожними та застосовуються для різного правового регулювання.

Зокрема, порядок видачі та заповнення форми первинної облікової документації № 080-4/о "Висновок про наявність порушення функцій організму через, які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі" визначає Інструкція щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-4/о "Висновок про наявність порушення функцій організму через, які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі", який затверджений наказом Міністерства охорони здоров`я України 09.03.2021 № 407, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 15.04.2021 за № 510/36132.

Відповідно до Інструкції щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-4/о «Висновок про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України 09.03.2021 № 407, Висновок надається особі або законному представнику особи, яка потребує надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі відповідно до Порядку подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.09.2020 року № 859. У пункті 4 Висновку вказуються рекомендовані соціальні послуги: денного догляду, догляду вдома, паліативного догляду вдома; отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи.

Висновок призначений для надання до структурних підрозділів з питань соціального захисту населення районної, районної у м. Києві та Севастополі держадміністрації, виконавчих органів міської, міста обласного значення, районної в місті (у разі утворення) ради, сільської, селищної, міської ради об`єднаної територіальної громади за місцем проживання/перебування особи, якій надаються соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, або до структурного підрозділу, що визначений договором про співробітництво територіальних громад для вирішення питання призначення особі соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі.

Особам, яким встановлено інвалідність безстроково, висновок видається безстроково. Особам, яким інвалідність встановлена на певний строк, висновок видається на строк не більше ніж до завершення строку встановлення їм інвалідності, але не менше ніж на 12 місяців. Іншим категоріям осіб висновок видається на 12 місяців з дати видачі.

При цьому, механізм призначення і виплати компенсації за догляд, що призначається фізичній особі, яка надає соціальні послуги з догляду без провадження підприємницької діяльності на непрофесійній основі, без проходження навчання та дотримання державних стандартів соціальних послуг особам із числа членів своєї сім`ї, які спільно з нею проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права та обов`язки встановлює Порядок подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі від 23.09.2020 № 859.

Таким чином, законодавцем чітко врегульовано підстави і мету отримання висновку про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі, що не кореспондує із цілями п. п. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII.

Слід зазначити, що наказом Міністерства охорони здоров`я України № 667 від 31.07.2013, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26.09.2013 за № 1666/24198, затверджено форму висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу (далі - висновок ЛКК) та Інструкцію про порядок надання висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу (далі - Інструкція № 677).

Згідно п. 3 Інструкції № 677 висновок ЛКК видається протягом одного робочого дня за наявності заяви особи, яка проживає разом з особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу та здійснює за ним постійний сторонній догляд, у довільній формі, а також медичної карти амбулаторного хворого за формою № 025/0, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14.02.2012 № 110, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 28.04.2012 за № 661/20974.

Відповідно до пункту 5 Інструкції № 677 підставою для надання висновку ЛКК закладу охорони здоров`я щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю II групи внаслідок психічного розладу є постійна (упродовж не менше місяця) наявність в особи з інвалідністю одного з перелічених видів обмеження життєдіяльності: обмеження самообслуговування - здатність до самообслуговування за допомогою інших осіб та нездатність до самообслуговування з використанням допоміжних засобів; обмеження здатності до самостійного пересування - здатність до самостійного пересування за допомогою інших осіб та нездатність до самостійного пересування з використанням допоміжних засобів; обмеження здатності до орієнтації - здатність до орієнтації в часі і просторі за допомогою інших осіб; обмеження здатності до спілкування - здатність до спілкування за допомогою інших осіб та нездатність до спілкування з використанням допоміжних засобів; обмеження здатності контролювати свою поведінку - здатність частково чи повністю контролювати свою поведінку тільки за допомогою інших осіб. Обмеження життєдіяльності повинні бути зумовлені психічним розладом.

Особам з інвалідністю I групи висновок ЛКК видається на строк встановлення їм інвалідності. Особам з інвалідністю II групи висновок ЛКК видається строком не більше ніж до завершення строку встановлення їм інвалідності, але не менше ніж на 6 місяців, а у разі якщо за особою з інвалідністю II групи догляд здійснюється непрацюючим пенсіонером (особою з інвалідністю), висновок ЛКК видається строком не менше ніж на 12 місяців (п. 6 Інструкції № 677).

Водночас слід звернути увагу, що форму висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу, затверджено Міністерством охорони здоров`я України з метою виконання ст. 5 Закону України «Про психіатричну допомогу» та пункту 7 Порядку надання щомісячної грошової допомоги особі, яка проживає разом з особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу, який за висновком лікарської комісії медичного закладу потребує постійного стороннього догляду, на догляд за ним, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.08.2000 № 1192.

Підсумовуючи наведене, слід зазначити, що як і визначення "постійний догляд", "догляд вдома", так і призначення, мета і порядок одержання висновку про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі та висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу - є різними за своєю природою та наслідками подальшого використання і реалізації.

До матеріалів справи долучено висновок № 933 від 22.11.2023 форми № 080-4/0, про наявність порушень функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійні основі, виданий КНП Міська поліклініка № 22 ХМР, згідно якого ОСОБА_8 рекомендовано соціальну послугу з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи.

Разом з тим, такий висновок не можливо визнати належною підставою для застосування п. п. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII і, як результат, звільнення позивача із військової служби за сімейними обставинами, оскільки він не відноситься до документів, що підтверджує необхідність здійснення постійного догляду за матір`ю дружини - ОСОБА_8 , а його призначенням є отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі.

Аналогічний висновок викладений в постанові Верховного Суду від 21 лютого 2024 року в справі № 120/1909/23.

Щодо наданої позивачем довідки МСЕК серії 10 ААА № 631552, відповідно до якої ОСОБА_8 встановлено II групу інвалідності безстроково, слід зазначити, що дана довідка не містить посилань на необхідність здійснення постійного догляду.

Щодо твердження позивача про те, що його дружина ОСОБА_4 відмовилася від догляду за своєю матір`ю ОСОБА_8 , що підтверджується нотаріально завіреною заявою від 21.12.2023, а тому він є єдиним хто доглядає за ОСОБА_8 .

Згідно з ч. 2 ст. 51 Конституції України повнолітні діти зобов`язані піклуватися про своїх непрацездатних батьків.

Відповідно до ч. 1 ст. 172 Сімейного кодексу України (далі - СК України) дитина, повнолітні дочка, син зобов`язані піклуватися про батьків, проявляти про них турботу та надавати їм допомогу

Обов`язок повнолітніх дітей утримувати своїх батьків та порядок його виконання врегульовано Главою 17 СК України.

Так, статтею 202 СК України передбачено, що повнолітні дочка, син зобов`язані утримувати батьків, які є непрацездатними і потребують матеріальної допомоги.

Дочка, син крім сплати аліментів зобов`язані брати участь у додаткових витратах на батьків, викликаних тяжкою хворобою, інвалідністю або немічністю (ст. 203 СК України).

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», непрацездатні громадяни це особи, які досягли встановленого цим Законом віку, що дає право на призначення пенсії за віком, у тому числі на пільгових умовах, та дострокової пенсії, або особи з інвалідністю, у тому числі діти з інвалідністю, а також особи, які мають право на пенсію у зв`язку з втратою годувальника відповідно до закону.

Відповідно до ст. 47 Закону України «Про основні засади соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в Україні», діти зобов`язані піклуватися про батьків похилого віку, подавати їм допомогу і підтримку, в разі необхідності здійснювати догляд за ними.

З дітей, які ухиляються від виконання цих обов`язків, на підставі судового рішення утримуються аліменти у розмірі, передбаченому на аліментні виплати батьків дітям.

У випадках, коли батьки похилого віку знаходяться на державному утриманні в будинках-інтернатах, пансіонатах або в інших установах, аліментні виплати на їх догляд сплачуються цим установам.

Системний аналіз вищевказаних положень свідчить про те, що застосування п. п. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII, як підстави звільнення з військової служби під час воєнного стану у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, можливий у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

З досліджених матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_8 , має доньку ОСОБА_4 , що підтверджено, свідоцтвом про народження. Отже згідно приписів чинного законодавства ОСОБА_4 повинна піклуватися про свою матір ОСОБА_8 .

При цьому слід зауважити, що наявність у ОСОБА_4 своїх дітей не звільняє її від обов`язків, встановлених статтею 172 та главою 17 Сімейного кодексу України, щодо піклування та утримання своєї непрацездатної матері з інвалідністю та одночасно не перекладає тягар виконання таких обов`язків на свого чоловіка.

З огляду на зазначене, піклування та догляд за своєю матір`ю ОСОБА_8 є її обов`язком.

При цьому варто звернути увагу і на те, що нотаріально завірена заява від 21.12.2023 позивачем до рапорту від 10.12.2023 не надавалася, оскільки така була сформована пізніше подання рапорту, а тому відповідач не міг надати оцінку таким підставам при вирішенні поставленого позивачем питання звільнення з військової служби.

Крім того, судами не встановлено, що ОСОБА_2 здійснював догляд за ОСОБА_8 до призову на військову службу, а навпаки згідно інформації з реєстру територіальної громади м. Харкова про осіб місце проживання/перебування яких зареєстровано за адресою: АДРЕСА_2 вбачається, що він до 11.10.2023 проживав лише з дружиною та сином.

Наведене вище свідчить про недоведеність необхідності здійснення саме ОСОБА_2 постійного догляду за матір`ю дружини ОСОБА_8 , як за особою з інвалідністю ІІ групи за наявності при цьому інших осіб, які б могли та зобов`язані згідно приписів законодавства утримувати та піклуватися про неї.

Відтак, колегія судів погоджується з судом першої інстанції про відсутність підстав для звільнення позивача з військової служби відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», а саме: у зв`язку із тим, що має близького родича з потребою сторонньої допомоги у зв`язку із необхідністю здійснення постійного догляду.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які відображають принципи адміністративної процедури.

Згідно зі статтею 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на Відповідача.

Згідно із статтею 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідач як суб`єкт владних повноважень в ході розгляду справи довів правомірність своєї поведінки в спірних правовідносинах.

Згідно зі статтею 245 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Оцінивши докази, які є у справі за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, місцевий суд дійшов правильного висновку про відмову у задоволенні позову.

Стосовно доводів представника позивача, що сторону позивача було позбавлено права на подачу відповіді на відзив, оскільки копія як судом, так і відповідачем, позивачу не надсилалась, апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 162 до відзиву додаються документи, що підтверджують надіслання (надання) відзиву і доданих до нього доказів іншим учасникам справи.

Відповідно до ч. 3 ст. 163 КАС України відповідь на відзив подається в строк, встановлений судом. Суд має встановити такий строк подання відповіді на відзив, який дасть змогу позивачу підготувати свої пояснення, міркування та аргументи та відповідні докази, іншим учасникам справи - отримати відповідь на відзив завчасно до початку розгляду справи по суті, а відповідачу - надати учасникам справи заперечення завчасно до початку розгляду справи по суті.

Ухвалою окружного адміністративного суду про відкриття провадження у справі від 08 січня 2024 року, зокрема, встановлено позивачу строк для подання відповіді на відзив протягом п`яти днів з дня отримання відзиву на позов.

Як вбачається з матеріалів справи, позовна заява подана представником адвокатом Бойко Р.М., який в позові зазначив про наявність у нього зареєстрованого електронного кабінету у підсистемі «Електронний суд» ЄСІТС.

Відповідно до ч.6 ст. 16 КАС України адвокати реєструють свої електронні кабінети в Єдиній судовій інформаційно-комунікаційній системі або її окремій підсистемі (модулі), що забезпечує обмін документами, в обов`язковому порядку.

Згідно ч.7 тієї ж статті особі, яка зареєструвала електронний кабінет в Єдиній судовій інформаційно-комунікаційній системі або її окремій підсистемі (модулі), що забезпечує обмін документами, суд вручає будь-які документи у справах, в яких така особа бере участь, виключно в електронній формі шляхом їх направлення до електронного кабінету такої особи, що не позбавляє її права отримати копію судового рішення у паперовій формі за окремою заявою.

За приписами ч.8 ст. 16 КАС України особа, яка зареєструвала електронний кабінет в Єдиній судовій інформаційно-комунікаційній системі або її окремій підсистемі (модулі), що забезпечує обмін документами, подає процесуальні та інші документи, письмові та електронні докази, вчиняє інші процесуальні дії в електронній формі виключно за допомогою Єдиної судової інформаційно-комунікаційної системи або її окремої підсистеми (модуля), що забезпечує обмін документами, з використанням кваліфікованого електронного підпису або засобів електронної ідентифікації, що мають високий рівень довіри, відповідно до вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги", якщо інше не визначено цим Кодексом.

При цьому відповідач надсилав відзив до позову (відповідні документи), користуючись підсистемою «Електронний суд» ЄСІТС.

В свою чергу, згідно ч.2 ст. 44 КАС України учасники справи зобов`язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами і неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Рішеннями Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) визначено, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду справи, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитися провадженням у її справі, добросовісно користуватися належним їй процесуальним правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Рішеннями Європейського суду визначено, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду справи, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитися провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки. Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосується безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Практика Європейського Суду з прав людини (зокрема рішення «Пономарьов проти України» від 3 квітня 2008) наголошує, що «сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження».

Таким чином, сторона, яка задіяна в ході судового розгляду зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватись належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 18 жовтня 2018 року у справі № 821/818/16, від 16 грудня 2020 року № 120/4080/19-а.

Суди не повинні цікавити взаємовідносини адвоката та особи, інтереси якої він представляє (окрім тих, що стосуються обсягу повноважень адвоката), водночас участь сторони у судовому процесі через свого представника (адвоката) - що є правом сторони - дозволяє суду здійснювати офіційну процесуальну комунікацію з цим представником, відтак, застосовувати до учасника справи, від імені якого цей представник діє, передбачені процесуальним законом наслідки, якщо виникнуть відповідні процесуальні підстави.

Отже, суд першої інстанції розглянув справу за поданими сторонами доказами, тому підстав стверджувати про порушення ним норм процесуального права не вбачається можливим.

З цих підстав колегія суддів не бере до уваги висновок експерта від 04.03.2024 (складений після ухвалення рішення місцевим судом), оскільки згідно ч.4 ст. 308 КАС України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

При цьому слід зауважити, що позивачем не надано доказів подання ним рапорту про звільнення зі служби саме з підстави наявності матері дружини з інвалідністю 2 групи.

Інші доводи апеляційної скарги також не спростовують висновків місцевого суду.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статями 291, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 13 лютого 2024 року у справі № 200/50/24 залишити без змін.

Повне судове рішення 09 травня 2024 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Колегія суддівІ. В. Сіваченко

А. А. Блохін

Т. Г. Гаврищук