ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" квітня 2024 р. Справа№ 910/2878/22

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пономаренка Є.Ю.

суддів: Барсук М.А.

Кропивної Л.В.

при секретарі судового засідання Гуменюк І.О.,

за участю представників:

від позивача - Решетняк Н.Б., Карпенко А.М.,

від відповідача - Чернюшок М.І.,

від третьої особи - Євтєхов Є.А.,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "лайфселл" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.12.2023 у справі №910/2878/22 (суддя Мандриченко О.В., повний текст складено - 24.01.2024) за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "лайфселл" до Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Приватне акціонерне товариство "Київстар" про визнання недійсним рішення.

Встановив наступне.

Товариство з обмеженою відповідальністю "лайфселл" (далі також - позивач, ТОВ "лайфселл", Товариство) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі також - відповідач, Комітет) про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 662-р від 15.12.2021 винесеного за результати розгляду справи № 127-26.4/124-21 про порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "лайфселл" законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.

Позов мотивовано тим, що рішення № 662-р є незаконним та необґрунтованим, оскільки воно винесене без повного з`ясування обставин, які мають значення для справи; не були доведені обставини, які мають значення для справи і які АМК визнав встановленими; висновки, викладені в рішенні, не відповідають обставинам справи, а також оскаржуване рішення винесене з порушенням і неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.12.2023 у справі №910/2878/22 відмовлено у задоволенні позовних вимог.

Приймаючи вказане рішення місцевий господарський суд виходив з того, що визначені законом підстави для визнання недійсним ріщення Комітету відсутні.

Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вказане рішення суду та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

В апеляційній скарзі апелянт посилається на не зазначення місцевим господарськи судом мотивів визнання доказів більш вірогідними щодо кожної обставини, яка є предметом доказування у справі; не взяття судом першої інстанції до уваги доказів, поданих позивачем та не оцінення його аргументів.

Представник апелянта - позивача у справі в судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги та просив їх задовольнити.

Представники відповідача та третьої особи в судовому засіданні заперечили проти вимог апеляційної скарги та просили залишити оскаржуване рішення без змін.

Згідно з ч. 1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у Главі 1 Розділу ІV.

Частинами 1 та 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з наступних підстав.

11.04.2023 Антимонопольний комітет України прийняв рішення № 662-р "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" (далі - рішення, рішення № 662-р, оскаржуване рішення, оспорюване рішення) у справі № 127-26.4/124-21, яким визнав, що:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "лайфселл" вчинило порушення, передбачене статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення в рекламі невизначеному колу осіб неправдивих відомостей, а саме "ПРИЄДНУЙТЕСЬ ДО ЛІДЕРА НОВОГО ПОКОЛІННЯ ІНТЕРНЕТУ! КРАЩЕ ПОКРИТТЯ 4,5G", внаслідок обраного способу їх викладення, що могло вплинути на наміри цих осіб щодо придбання послуг товариства з обмеженою відповідальністю "лайфселл";

- Товариство з обмеженою відповідальністю "лайфселл" вчинило порушення, передбачене статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення у рекламі невизначеному колу осіб неправдивих відомостей, а саме "№ 1 В РОУМІНГУ ДЛЯ ІНТЕРНЕТУ", внаслідок обраного способу їх викладення, що могло вплинути на наміри цих осіб щодо придбання послуг товариства з обмеженою відповідальністю "лайфселл";

- Товариство з обмеженою відповідальністю "лайфселл" вчинило порушення, передбачене статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення невизначеному колу осіб неточних, неповних відомостей, а саме "#1 ДЛЯ СМАРТФОНІВ", внаслідок обраного способу їх викладення, що могло вплинути на наміри цих осіб щодо придбання послуг товариства з обмеженою відповідальністю "Лайфселл".

За порушення, вказані в пунктах 1, 3, 5 резолютивної частини рішення № 662-р, на Товариство з обмеженою відповідальністю "лайфселл" накладено штраф у загальному розмірі 10 467 543,00 грн.

Так, в Антимонопольному комітеті України розглядалася справа № 127-26.4/124-21 про порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "лайфселл" законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.

При цьому, до Комітету надійшла заява ПрАТ "Київстар" від 02.08.2018 № 19116/05 (вх. Комітету № 8-01/303-АМк від 03.10.2018) (далі - Заява 1) щодо порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції у вигляді поширення ТОВ "лайфселл" на власному вебсайті та у відеоролику інформації "Lifecell Лідер нового покоління Інтернету!" з посиланням на таку інформацію: "ПРИЄДНУЙТЕСЬ ДО ЛІДЕРА1 НОВОГО ПОКОЛІННЯ ІНТЕРНЕТУ! КРАЩЕ ПОКРИТТЯ 4,5G".

Враховуючи наведене, Комітетом вчинено наступні процесуальні дії.

Комітетом надіслано вимогу про надання інформації щодо Заяви 1 до ТОВ "лайфселл" № 127-26/09-16342 від 05.12.2018, на яку ТОВ "лайфселл" надало відповідь листом від 28.12.2018 № 4971 (вх. Комітету № 8-09/21 від 02.01.2019).

Розпорядженням державного уповноваженого Комітету від 23.01.2019 № 09/25-р розпочато розгляд справи № 127-26.4/8-19 за ознаками вчинення ТОВ "лайфселл" порушення, передбаченого статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", під час рекламування власних послуг передачі даних 4G (4,5G) Інтернету, у вигляді поширення інформації, що вводить в оману (далі - Справа 1).

За результатами збирання та аналізу доказів у Справі 1 складено подання про попередні висновки від 24.11.2020 № 127-26.4/8-19/553-спр. (далі - Подання у Справі 1), яке надіслано Заявнику листом від 25.11.2020 № 127-26/09-16160.

На Подання у Справі 1 Заявник надав відповідь листом від 03.12.2020 №30207/02 (вх. Комітету № 8-01/16098 від 07.12.2020).

Подання у Справі 1 надіслано ТОВ "лайфселл" листом від 25.11.2020 № 127-26/09-16159, на яке ТОВ "лайфселл" надало заперечення листом від 14.12.2020 № 3619д (вх. Комітету № 8-01/16734 від 16.12.2020).

До Комітету надійшла заява ПрАТ "Київстар" від 02.03.2020 № 4986/02 (вх. Комітету № 8-01/76-АМ від 06.03.2020) (далі - Заява 2) щодо порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції ТОВ "Лайфселл", у вигляді поширення на власному сайті інформації з твердженням "№ 1 В РОУМІНГУ ДЛЯ ІНТЕРНЕТУ", що на думку Заявника, вводить в оману споживачів.

У зв`язку з надходженням Заяви 2 Комітетом вчинено наступні процесуальні дії.

Комітетом надіслано вимогу про надання інформації до ТОВ "лайфселл" № 127-26/09-6746 від 07.05.2020, на яку ТОВ "лайфселл" надало відповідь листом від 02.06.2020 № 1469д (вх. Комітету № 8-09/7020 від 03.06.2020).

Розпорядженням державного уповноваженого Комітету від 01.07.2020 № 08/185-р розпочато розгляд справи № 127-26.4/56-20 (далі - Справа 2) за ознаками вчинення ТОВ "лайфселл" порушення, передбаченого статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення у рекламі власних послуг з твердженням "№ 1 В РОУМІНГУ ДЛЯ ІНТЕРНЕТУ" інформації, що вводить в оману.

До Комітету надійшла заява ПрАТ "Київстар" від 03.04.2020 № 7570/02 (вх. Комітету № 8-01/115-АМ від 07.04.2020) (далі - Заява 3) щодо порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції ТОВ "лайфселл", у вигляді поширення в рекламі інформації з твердженням "# 1 ДЛЯ СМАРТФОНІВ", що на думку Заявника, вводить в оману споживачів.

У зв`язку з надходженням Заяви 3 Комітетом вчинено наступні процесуальні дії.

Комітетом надіслано вимогу № 127-26/08-7581 від 27.05.2020 про надання інформації, на яку ТОВ "Лайфселл" надало відповідь листом від 19.06.2020 № 1629д (вх. Комітету № 8-08/637-кі від 22.06.2020).

Розпорядженням державного уповноваженого Комітету від 27.07.2020 № 08/205-р розпочато розгляд справи № 127-26.15/65-20 (далі - Справа 3) за ознаками вчинення ТОВ "лайфселл" порушення, передбаченого статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення в рекламі власних послуг з твердженням "# 1 ДЛЯ СМАРТФОНІВ" інформації, що вводить в оману.

Розпорядженням державного уповноваженого Комітету від 10.08.2021 № 07/208-р об`єднано Справу 1 (№ 127-26.4/8-19), Справу 2 (№ 127-26.4/56-20) та Справу 3 (№ 127-26.15/65-20) в одну справу та присвоєно їй № 127-26.4/124-21 (далі - Справа).

За результатами збирання та аналізу доказів у Справі складено подання з попередніми висновками (далі - ППВ), копії якого надіслано сторонам у Справі.

Листами від 16.09.2021 № 24354/01 (вх. Комітету від 20.09.2021 № 8-07/13085) та від 21.10.2021 № 27856/01 (вх. Комітету від 23.10.2021 № 8-01/14855) ПрАТ "Київстар" надало відповідь на ППВ.

ТОВ "лайфселл" звернулось до Комітету з клопотанням № 4873д від 22.09.2021 (вх. Комітету від 23.09.2021 № 8-07/13284) щодо проведення слухання у Справі, яке було задоволено, про що повідомлено сторони листами від 06.10.2021 № 127-26/07-14478 та № 127-26/07-14479.

Листом від 08.10.2021 № 5262д (вх. Комітету від 11.10.2021 № 8-07/14216) ТОВ "лайфселл" надало власні зауваження та заперечення на ППВ.

18.10.2021 проведено відкриті слухання у Справі за участю учасників справи, про що складено протокол.

Інформація, яка повідомлена Заявником у Заяві 1.

29.08.2018 Заявником на сайті ТОВ "лайфселл" (https://www.lifecell.ua/uk/) виявлено інформацію такого змісту: "Lifecell Лідер нового покоління Інтернету! " з посиланням на таку інформацію: "ПРИЄДНУЙТЕСЬ ДО ЛІДЕРА1 НОВОГО ПОКОЛІННЯ ІНТЕРНЕТУ! КРАЩЕ ПОКРИТТЯ 4,5G" (далі - Твердження 1), під час прогортання вебсторінки донизу споживач може ознайомитися з тлумаченням Твердження 1, а саме: "ТОВ "лайфселл" є лідером четвертого покоління з огляду на найбільшу кількість спектру в діапазонах 2600 МГц та 1800 МГц в перерахунку на одного абонента, згідно дослідження проведеного ТОВ "Кью енд Кью Діджитал" від 29.06.2018. Під фразою "краще покриття" слід розуміти більшу загальну кількість базових станцій ТОВ "лайфселл", що забезпечують краще покриття мережею 4,5G, станом на 01.07.2018 в порівнянні з 30.03.2018. Під 4,5G мається на увазі стандарт LTE Advanced Pro. У разі відсутності покриття 4,5G, доступ до Інтернету надається на швидкості 3G+ або EDGE. Детальна інформація про умови надання послуг: lifecell.ua, 0800205433 (безкоштовно в межах України), 5433 (безкоштовно в мережі lifecell), пункти продажу lifecell" (далі - Деталізація твердження 1).

Заявник зазначав, що така інформація: "lifecell Новое поколение интернета, только от lifecell" (мовою оригіналу), у вигляді контекстної реклами періодично з`являється в мережі Інтернет, а також рекламний ролик із Твердженням 1 міститься на YouTube-каналі ТОВ "лайфселл", у зв`язку з чим Заявник вважав, що інформація "Lifecell Лідер нового покоління Інтернету!", "Приєднуйтесь до лідера нового покоління Інтернету! Краще покриття 4,5G", "lifecell Новое поколение интернета" (мовою оригіналу) є неправдивою.

Вказане обґрунтовувалося тим, що поняття лідер, яке надається в примітці: "ТОВ "лайфселл" є лідером четвертого покоління з огляду на найбільшу кількість спектру в діапазонах 2600 МГц та 1800 МГц в перерахунку на одного абонента, згідно дослідження проведеного Товариством з обмеженою відповідальністю "Кью енд Кью Діджитал" (далі також - ТОВ "Кью енд Кью Діджитал") від 29.06.2018" не свідчить про ті якості, яким має відповідати лідер четвертого покоління Інтернету. Кількість спектра на одного абонента є важливою, але це лише один із параметрів, що впливає на якість таких послуг.

Заявник звертав увагу Комітету, що на якість послуг впливає щільність розміщення базових станцій, ємність радіомережі, наскільки радіомережа оптимально налаштована, обслуговування мережі й реакція на аварії, кількість абонентів, їх активність, профіль споживання та кількість абонентів мережі з кінцевими пристроями, які підтримують можливість функціонування в стандарті LTE.

Тобто, тільки сукупність перерахованих якостей дає змогу робити висновки, що той чи інший оператор мобільного зв`язку може вважатися лідером четвертого покоління Інтернету.

ПрАТ "Київстар" вказувало, що має 4 136 базових станцій, ТОВ "лайфселл" - 1 988 базових станцій, а ПрАТ "ВФ Україна" - 2 655 базових станцій, при цьому Заявник має найбільш придатну для функціонування технології LTE (4G, 4,5G 4G+) кількість спектра в діапазонах 2 600 МГц та 1 800 МГц та найбільший безперервний спектр (смуга частот) для мережі LTE як в діапазоні 1 800 МГц, так і в діапазоні 2 600 МГц, право на користування якими отримало за результатами тендерів, які проводилися протягом 2018 року НКРЗІ на отримання ліцензій 4G (LTE) у зазначених смугах радіочастот, а саме: в діапазоні 1 800 МГц - 70 МГц, у діапазоні 2 600 МГц - 30 МГц.

Також заявник отримав право на користування найбільш безперервним спектром 50 МГц у діапазоні 1 800 МГц; 15 МГц у діапазоні 2 600 МГц.

На підтвердження зазначеного ПрАТ "Київстар" надало ліцензії на користування радіочастотним ресурсом, видані НКРЗІ від 06.03.2018 № 9444; № 9445; № 9446 та від 01.07.2018 № 9503; № 9517 та № 9518.

Заявник зазначав, що ТОВ "лайфселл" має 15 МГц у діапазоні 1 800 МГц; 10 МГц у діапазоні 2 600 МГц безперервного спектра.

На підтвердження власної позиції ПрАТ "Київстар" вказував, що згідно з дослідженням компанії "Ookla" мобільний Інтернет ПрАТ "Київстар" став переможцем премії Speedtest Awards в Україні за швидкістю мобільної мережі за другий та третій квартали 2018 року.

Так, відповідно до дослідження компанії "Ookla", середня швидкість передачі даних у ПрАТ "Київстар" становить 18,42 мб/с, у ТОВ "лайфселл" - 16,47 мб/с, у ПрАТ "ВФ Україна" - 13,52 мб/с.

Крім того, листом від 14.06.2019 № 8-01/6969 (вх. Комітету від 14.06.19№ 8-01/6969) Заявник повідомив, що ТОВ "лайфселл" при наданні послуги з перенесення абонентського номера з мережі ПрАТ "Київстар" поширює таку інформацію: "Вас вітає lifecell - лідер нового покоління Інтернету".

Інформація, повідомлена відповідачем щодо заяви 1.

В свою чергу ТОВ "лайфселл" повідомило Комітет, що починаючи з 01 липня 2018 року розміщувало на власному сайті рекламний банер зі слоганом: "Лідер нового покоління Інтернету", при цьому, натискаючи на банер, користувач потрапляв на сторінку вебсайту 4g.lifecell.ua/uk#main, де міг ознайомитись із детальною інформацією, а саме Деталізацією твердження 1.

Товариство повідомило, що не поширювало відеореклами та друкованих рекламних матеріалів із Твердженням 1, а створенням рекламних матеріалів із використанням Твердження 1 займались співробітники Товариства. Використовуючи зазначену рекламу, Товариство мало намір проінформувати споживачів, що є лідером четвертого покоління Інтернету (4G 4,5G) за критерієм кількості спектра в перерахунку на одного абонента, а також донести до споживачів, що Товариство має краще покриття мережі 4,5G на 01.07.2018 порівняно з покриттям мережі 4,5G Товариства на 30.03.2018. Відповідальність за поширення Твердження 1 несе Товариство.

Також Товариство надало Комітету копію дослідження, проведеного ТОВ "Кью енд Кью Діджитал": "Якісне дослідження щодо виявлення лідера четвертого покоління Інтернету серед національних операторів мобільного зв`язку за критерієм найбільшої кількості спектру отриманого за результатами тендеру на 4G частоти в діапазонах 2 600 МГц та 1 800 МГц в перерахунку на одного абонента" та "Кількісне дослідження щодо виявлення лідера четвертого покоління Інтернету серед національних операторів мобільного зв`язку за критерієм найбільшої кількості спектру отриманого за результатами тендеру на 4G частоти в діапазонах 2600 МГц та 1800 МГц в перерахунку на одного абонента".

Товариство зазначає, що за результатами проведених тендерів на отримання ліцензій на користування радіочастотним ресурсом на впровадження радіотехнології "Міжнародний рухомий (мобільний) зв`язок ІМТ" у діапазонах 1 800 МГц (ширина смуги радіочастот (спектр) 30МГц) та 2 600 МГц (ширина смуги радіочастот (спектр) 30МГц), відповідно до даних, вказаних у рішеннях НКРЗІ № 68 від 06.02.2018 та 137 від 07.03.2018.

ТОВ "лайфселл" вважає, що оскільки спектр ділиться навпіл на так званий uplink та downlink, для отримання більш точних даних прийнято брати до розрахунку лише половину від отриманого спектра.

Разом із тим, ТОВ "лайфселл" зазначало, що для того, щоб отримати дані стосовно кількості спектра на одного абонента, необхідно здійснити математичну операцію ділення кількості спектра, придбаного оператором, на кількість його абонентів.

Відповідно до даних, розміщених на офіційних вебсайтах операторів, наприкінці І кварталу 2018 року оператори мали таку кількість абонентів: ТОВ "лайфселл" - 7,7 млн, ПрАТ "Київстар" - 26,5 млн, ПрАТ "ВФ Україна" - 20,7 млн, з огляду на що, Товариство вважало, що кількість спектра на одного абонента в ТОВ "лайфселл" становить 3,9 МГц, у ПрАТ "Київстар" - 1,9 МГц, а у ПрАТ "ВФ Україна" - 1,7 МГц відповідно, а тому Товариство вважало, що має найбільшу кількість спектра в діапазонах 1 800 МГц та 2 600 МГц у перерахунку на одного абонента.

Стосовно кількості базових станцій у діапазонах 1 800 МГц та 2 600 МГц Товариство зазначало, що мало базові станції LTE 1 800: 1 424 шт. на 01.07.2018, 1 552 шт. на 16.09.2018 та 2 122 шт. на 10.12.2018 та базові станції LTE 2 600: 421 шт. на 01.07.2018, 426 шт. на 16.09.2018 та 432 шт. на 10.12.2018.

Також Товариство звертало увагу Комітету, що при реалізації послуги перенесення номера не здійснюється поширення абонентам інформації такого змісту "Вас вітає lifecell - лідер нового покоління Інтернету", однак таке твердження використовується лише під час з`єднання абонентів Товариства з його контакт-центром.

Разом із тим, Товариство у відповіді на вимогу Комітету, листом від 08.11.2019 № 00158-д (вх. Комітету № 8-01/1104-кі від 11.11.2019) повідомило, що у зв`язку з втратою бізнес-необхідності Товариство припинило поширення рекламних матеріалів із твердженням "Lifecell Лідер нового покоління Інтернету!". Остаточне припинення поширення таких рекламних матеріалів відбулося 07.11.2019.

ТОВ "лайфселл" листом від 22.07.2021 № 3808д надало додаткові пояснення і докази та зокрема зазначило, що з метою підтвердження належного обґрунтування дослідження, що було проведено ТОВ "Кью енд Кью Діджитал" та результати якого були використані Товариством у рекламній кампанії, Товариством була замовлена в ТОВ "Міжнародна експертно-правова група" окрема комплексна судова економічна експертиза із залученням фахівців у галузі зв`язку (висновок № 12/07-21 від 12.07.2021) (далі - Експертиза).

Щодо встановлених Комітетом обставин в частині Твердження 1, суд першої інстанції вірно встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, Комітетом встановлено, що реклама Товариства з використанням твердження "Lifecell Лідер нового покоління Інтернету!" з посиланням на інформацію "Приєднуйтесь до лідера1 нового покоління Інтернету! Краще покриття 4,5G", розміщувалась у мережі Інтернет, зокрема на вебсайті Товариства. Крім того, на YouTube-каналі ТОВ "лайфселл" за посиланням https://www.youtube.com/watch?v=7r8GENWyzNE поширювався відеоролик із рекламою мобільного Інтернету від ТОВ "Лайфселл", у якому протягом 8-12 секунд транслюється інформація такого змісту: "Приєднуйтесь до лідера нового покоління Інтернету! lifecell.ua" (див. п. 82 оспорюваного рішення, зображення 2), що підтверджено інформацією, наданою ТОВ "лайфселл" та зафіксованою Комітетом відповідно до Акта фіксації від 19.09.2019.

На вебсайті Товариства під Твердженням 1 міститься гіперпосилання, під час завантаження якого споживач може ознайомитися з Деталізацією твердження 1.

У відеоролику з рекламою (див. п. 82 оспорюваного рішення, зображення 2) протягом 8-12 секунд відео з`являється інформація "Приєднуйтесь до лідера нового покоління Інтернету! lifecell.ua", в якій відсутнє посилання у вигляді * або 1 , яке б звертало увагу споживачів на деталізацію зазначеної інформації. У той же час внизу відеоролика дрібним текстом розміщено деталізацію, а саме: "Під словом лідер слід мати на увазі, що відповідно до результатів дослідження, проведеного дослідницькою компанією ТОВ "Кью енд Кью Діджитал", ТОВ "лайфселл" є лідером четвертого покоління Інтернету з огляду на найбільшу кількість спектра отриманого за результатами тендеру на 4G частоти в діапазоні 2 600 МГц у перерахунку на одного абонента".

У рекламі Товариства Твердження 1 супроводжувалось посиланням на дослідження, проведене дослідницькою компанією ТОВ "Кью енд Кью Діджитал", відповідно до якого ТОВ "лайфселл" визнано лідером четвертого покоління Інтернету з огляду на найбільшу кількість спектра, отриманого за результатами тендера на 4G частоти в діапазоні 2 600 МГц у перерахунку на одного абонента.

За результатами аналізу результатів дослідження, проведеного ТОВ "Кью енд Кью Діджитал" та висновку Експертизи Комітетом встановлено, що на вирішення Експертизи були поставлені 5 технічних питань, пов`язаних із визначенням кількості спектра в різних діапазонах (2 600 МГц та 1 800 МГц) у перерахунку на одного абонента, а також підтвердження висновків дослідження ТОВ "Кью енд Кью Діджитал".

Висновками Експертизи, зокрема, встановлено, що на 19.06.2018 ТОВ "лайфселл" мав найбільшу кількість спектра в різних діапазонах у перерахунку на одного абонента. Також зроблено висновок, що ТОВ "лайфселл" було лідером четвертого покоління Інтернету за показниками найбільшої кількості спектра у двох діапазонах у перерахунку на одного абонента, та підтверджено якісне дослідження ТОВ "Кью енд Кью Діджитал", на яке було посилання в рекламі в Деталізації твердження 1.

Водночас, Комітетом встановлено, що поняття "кількість спектру в діапазоні 2 600 МГц/ 1 800 МГц у перерахунку на одного абонента", про що вказується в Деталізації твердження 1 на сайті та у відеоролику, а також у дослідженні ТОВ "Кью енд Кью Діджитал" та у висновках Експертизи - є технічною термінологією, яка використовується фахівцями телекомунікацій (оскільки, навіть до проведення Експертизи був залучений фахівець у галузі зв`язку) та є лише одним із параметрів, який впливає на якість надаваних послуг. Пересічний споживач не розуміє тлумачення зазначеного поняття, що підтверджується результатами опитування споживачів, проведеного органами Комітету.

Згідно з ч. 9 ст. 15 Закону України "Про захист прав споживачів", під час розгляду вимог споживача про відшкодування збитків, завданих недостовірною або неповною інформацією про продукцію чи недобросовісною рекламою, необхідно виходити з припущення, що у споживача немає спеціальних знань про властивості та характеристики продукції, яку він придбаває.

Відповідно до інформації з інтернет-ресурсу "Вікіпедія", лідер - той, хто веде; перший, що йде попереду, завжди перемагає.

Згідно з Великим тлумачним словником сучасної мови (https://slovnyk.me/dict/vts/%D0%BB%D1%96%D0%B4%D0%B5%D1%80) лідер - той, хто посідає провідне місце серед інших, подібних. Поняття «лідер» ринку в тій чи інші сфері, як правило, пов`язується у споживачів з більш якісними послугами порівняно з конкурентами, тобто лідер - це той, хто посідає провідне місце серед інших, подібних.

Державним підприємством "Український державний центр радіочастот" (далі - ДП "УДЦР") у відповіді на вимогу Комітету, в листі № 80/10.1-05/170/7914 від 27.06.2019 (вх. Комітету від 27.06.2019 № 8-09/7489) зазначило, що абревіатурою 4G позначає рухомий (мобільний) зв`язок 4-го покоління LTE (Long Time Evolution) загалом, а не конкретний стандарт. Належність радіообладнання до 4-го покоління визначається певними технічними ознаками, зокрема використанням технології модуляції OFDM/OFDMA при побудові радіоінтерфейсу.

ДП "УДЦР" зазначає, що позначку "4,5G" або "покоління чотири з половиною" вживають у випадку, якщо бажають підкреслити, що радіообладнання рухомого зв`язку 4-го покоління відповідає останнім релізам (версіям) сімейства стандартів ETSI (на теперішній час це релізи 13 та 14). У зазначених релізах стандартів таке обладнання має назву "LTE Advanced Pro". Порівняно з більш ранніми релізами, які мали назви "LTE" та "LTE Advanced", що полягає, наприклад, у підтримці більш складного виду модуляції (QAM 256) та застосуванні технології одночасного передавання / приймання сигналів за допомогою декількох рознесених у просторі антен (технологія МІМО), що дає можливість досягти більшої швидкості передавання даних. Деякі зміни в релізах 13 та 14 передбачено також на рівні базової мережі, тому, наскільки та якою мірою та чи інша операторська мережа є наближеною до реалізації всіх можливостей "4,5G" на практиці є питанням, яке навряд чи має точну, технічно-коректну відповідь, оскільки цей термін не є технічним поняттям, а скоріше комерційним брендом.

Разом із тим, ДП "УДЦР" зазначає, що використовувати обладнання з підтримкою "4,5G" ("LTE Advanced Pro", релізи 13 та 14) мають можливість всі українські оператори, що володіють ліцензіями на користування радіочастотним ресурсом України за базовим стандартом "LTE", а саме: ПрАТ "Київстар", ПрАТ "ВФ Україна" та ТОВ "лайфселл". Реалізація зазначених переваг також вимагає використання користувачем термінального обладнання, яке підтримує стандарт "LTE Advanced Pro".

Крім того, ДП "УДЦР" зазначає, що для користувача послуг телекомунікаційного оператора швидкість передачі даних у кожному випадку визначається насамперед такими чинниками, як віддаленість від базової станції, ступінь завантаження стільника базової станції, рельєф місцевості та характер її забудови, рівень завад у місці прийому. В ідеалі, за відсутності впливу зазначених чинників, з максимальною швидкістю буде надавати послуги оператор, який використовує обладнання, що відповідає останнім релізам стандартів.

Відповідно до інформації ДП "УДЦР" (див. п. 73 оспорюваного рішення, зображення 1) на 21.06.2019 кількість виданих дозволів на експлуатацію базових станцій ПрАТ "Київстар" у діапазоні 1800 МГц становить 6088 станцій у діапазоні 2600 МГц - 1165 станцій, ПрАТ "ВФ Україна" у діапазоні 1800 МГц - 5896 станцій, у діапазоні 2600 МГц - 661 станцію, ТОВ "Лайфселл" у діапазоні 1800 МГц становить 3225 станцій, у діапазоні 2600 МГц - 420 станцій.

Отже, ПрАТ "Київстар" видано найбільшу кількість дозволів на експлуатацію базових станцій для впровадження мереж 4-го покоління в діапазонах 1800 МГЦ та 2600 МГЦ.

За інформацією ДП "УДЦР" кількість виданих дозволів на експлуатацію радіоелектронних засобів (базових станцій) є непрямою ознакою величини покриття територій зв`язком 4-го покоління.

Базова станція - це комплекс радіопередавачів (ретрансляторів, прийомо-передавачів), які здійснюють зв`язок із кінцевим абонентським пристроєм. Зона покриття від антен базової станції утворює стільник або групу стільників. Базові станції з`єднані з комутатором рухомої (мобільної) мережі через контролер базових станцій. Отже, більша кількість базових станцій забезпечує мобільному оператору покриття більшої території України.

Тобто, на якість та швидкість передачі даних 4G Інтернету, крім кількості спектра на одного абонента, впливає кількість базових станцій, завантаженість сектора базової станції, віддаленість абонента від базової станції, рельєф місцевості, характер забудови тощо, про що в рекламі Товариства із Твердженням 1 не вказано.

А відтак, лідерство за кількістю спектра на одного абонента не свідчить про ті очікування, які має споживач від лідера четвертого покоління Інтернету, яким ТОВ "лайфселл" називає себе у Твердженні 1.

При цьому, як вбачається з листа № 80/10.1-05/170/7914 від 27.06.2019, усі три найбільші оператори мобільного зв`язку використовують обладнання, що надає можливість надавати послуги мобільного Інтернету у стандартах "LTE" та його подальших релізів, у тому числі і "LTE Advanced Pro".

Однак, як вбачається з матеріалів справи Комітету, підтвердити, що Товариство надає послуги мобільного Інтернету з найбільшою швидкістю ТОВ "лайфселл" не може.

Враховуючи зазначене, ТОВ "лайфселл" не може вважатись лідером четвертого покоління Інтернету, про що ним було зазначено в рекламних матеріалах.

В свою чергу, НКРЗІ листом б/н б/д (вх. Комітету № 8-01/8116 від 15.07.2019) повідомила Комітет, що стандарт "4,5G" - не визначений законодавством термін.

У вказаному листі НКРЗІ повідомило Комітет, що під сімейством стандартів четвертого покоління розуміють різні релізи специфікації "LTE", що дозволяє організовувати телекомунікаційну мережу загального користування, зокрема за специфікаціями "LTE", "LTE Advanced Pro" або "LTE Advanced". Зазначені релізи розробляються міжнародним консорціумом 3GРР, приймаються в Європейському Союзі як регіональні стандарти ETSI. Специфікації "LTE" визначають різні моделі, додаткові функції / сервіси / послуги для мереж мобільного зв`язку четвертого покоління "LTE". Відмінності в різних послугах, сервісах, як правило, визначаються на рівні їх підтримки ядром мережі конкретного оператора телекомунікацій.

Також НКРЗІ повідомило, що за результатами проведених тендерів у 2018 році три оператори телекомунікацій (ПрАТ "Київстар", ПрАТ "ВФ Україна" та ТОВ "лайфселл") мають ліцензії на користування радіочастотним ресурсом України для впровадження радіотехнології "Міжнародний рухомий (мобільний) зв`язок ІМТ", відповідно до позиції 22.1 розділу І Плану використання радіочастотного ресурсу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 09.06.2006 № 815. Згідно із зазначеною позицією базовими стандартами визначено, зокрема, стандарт за специфікацією "LTE" (та подальші релізи).

Тобто, з наведеного вбачається, що усі три оператори телекомунікацій: ПрАТ "Київстар", ПрАТ "ВФ Україна" та ТОВ "лайфселл" мають можливість надавати послуги мобільного Інтернету у стандартах "LTE" та його подальших релізів, у тому числі і "LTE Advanced Pro".

Отже, усі три оператори телекомунікацій мають можливість надавати послуги доступу до Інтернету на найбільшій швидкості.

Також, як вбачається з матеріалів справи, встановлено Комітетом та судом, згідно з дослідженням компанії "Ookla", наданим Заявником (службова записка про долучення доказів у справі № 127-07/6538 від 26.08.2021), мобільний Інтернет ПрАТ "Київстар" став переможцем премії Speedtest Awards в Україні за швидкістю мобільної мережі за ІІ та ІІІ квартали 2018 року і за І-IV квартали 2019 року, що підтверджується звітами компанії "Ookla" Speedtest Fastest Mobile Award в Україні за швидкістю мобільної мережі за зазначені періоди, а також сертифікатом компанії "Ookla" "Найшвидша мобільна мережа в Україні" щодо отримання ПрАТ "Київстар" нагороди Ookla, як оператора з найвищою швидкістю мобільного Інтернету протягом І-IV кварталів 2019 року.

За відомостями Міністерства цифрової трансформації України (далі - Мінцифри) [лист від 01.04.2021 № 6-08/4432 (вх. Комітету від 01.04.2021 № 6-08/4432)], інформація, отримана від компанії "Ookla", є найбільш неупередженою і демонструє реальні показники якості інтернет-з`єднань у розрізі кожного населеного пункту та окремого провайдера/оператора телекомунікацій. Зазначена позиція викладена й на офіційній вебсторінці Мінцифри. Опублікована компанією "Ookla" методологія дослідження, що лягла в основу конкурсу "Speedtest Awards" (https://www.speedtest.net/awards/methodology), уніфіковано застосовується на міжнародному рівні - у ній не простежуються специфічні упередження, що могли б викривляти результати дослідження "Speedtest Awards" на користь ПрАТ "Київстар".

Також у вказаному листі повідомляється, що між Мінцифри та Товариством з обмеженою відповідальністю "Ookla" підписано ліцензійний договір з метою вимірювання компанією "Ookla" швидкості Інтернету на території України в період з 01 липня 2018 року по 30 червня 2020 року, а саме, даних Speedtest Intelligence (фіксовані, мобільні з використанням бездротових мереж WiFi, 3G, 4G, LTE).

Враховуючи зазначене, ТОВ "лайфселл" не може вважатись лідером четвертого покоління Інтернету, про що ним було зазначено в рекламних матеріалах, а зазначена реклама у вказаному відеоролику містить неправдиві відомості внаслідок замовчування посилання, яке б звертало увагу споживачів на деталізацію зазначеної інформації.

При цьому, Комітет не заперечує в оспорюваному рішенні достовірність дослідження проведеного компанією ТОВ "Кью енд Кью Діджитал" та кількість спектра в діапазонах 2600 МГц та 1800 МГц у перерахунку на одного абонента від Товариства, проте роз`яснення щодо кількості спектра в зазначених діапазонах не підтверджує лідерства Товариства в новому поколінні Інтернету.

Щодо твердження Товариства "краще покриття", і тлумачення, яке йому надається у Деталізації твердження 1, а саме про більшу загальну кількість базових станцій ТОВ "лайфселл", що забезпечують краще покриття мережею 4.5G на 01.07.2018 у порівнянні з 30.03.2018, то воно не виправдовує поняття "краще покриття" враховуючи листи НКРЗІ б/н б/д (вх. Комітету № 8-01/8116 від 15.07.2019), ДП "УДЦР" № 80/10.1-05/170/7914 від 27.06.2019 (вх. Комітету від 27.06.2019 № 8-09/7489) та дослідженням компанії "Ookla", наданим Заявником.

Твердження ТОВ "лайфселл" "краще покриття", і тлумачення, яке йому надається у Деталізації твердження 1, а саме про більшу загальну кількість базових станцій ТОВ "лайфселл", що забезпечують краще покриття мережею 4.5G на 01.07.2018 у порівнянні з 30.03.2018, не виправдовує поняття "краще покриття" в розумінні абонентів, що підтверджується результатами опитування споживачів, що підтверджується результатами опитування споживачів, проведеного органами Комітету, оскільки тільки 18,1 % споживачів зрозуміли його у спосіб, що намагався донести Товариства. Отже, використання позначення "4,5G" стосовно базового стандарту "LTE" надає необґрунтованих конкурентних переваг Відповідачу, у порівнянні з іншими українськими операторами, оскільки вони всі мають можливість використовувати обладнання з підтримкою "LTE Advanced Pro", релізи 13 та 14.

При цьому, у споживача, що ознайомився з Твердженням 1 на вебсайті Товариства та відеороликом із твердженням "Приєднуйтесь до лідера нового покоління Інтернету! lifecell.ua" у поєднанні із зображенням 4,5 G, а також почувши аудіоінформацію із твердженням "Вас вітає lifecell - лідер нового покоління Інтернету", могло скластися уявлення, що якість Інтернету від Товариства за всіма параметрами (вища швидкість передачі даних, краще покриття мережею) є вищою, ніж у його конкурентів, і що Товариство дійсно є лідером нового покоління Інтернету. Незважаючи на надалі надану дрібним шрифтом Деталізацію твердження 1, використовуючи термін "лідер", ТОВ "лайфселл" могло створити у споживачів враження про найкращі параметри послуг з доступу до мережі Інтернет від Товариства, що, як встановлено, не відповідає дійсності.

Таким чином суд першої інстанції вірно вказав, що інформація зазначена Товариством у Твердженні 1 є неправдивою, внаслідок обраного способу її викладення та могла ввести в оману споживачів.

Інформація, повідомлена Заявником в заяві 2.

Заявнику на початку лютого 2020 року стало відомо, що ТОВ "лайфселл" на своєму сайті розміщувало інформацію з твердженням "№ 1 В РОУМІНГУ ДЛЯ ІНТЕРНЕТУ" (далі - Твердження 2), з роз`ясненням такого змісту: "lifecell пропонує найдоступніші тарифи на послуги мобільного Інтернету в роумінгу в країнах, які відвідує 99,86 % громадян України*. Просто і доступно, не потрібно підключати та налаштовувати! Користуйтесь дзвінками, Інтернетом та SMS повідомленнями, коли це необхідно - вигідні тарифи на роумінг починають діяти автоматично Перевірка залишку пакетів послуг *108#. * Під фразою "№ 1 в роумінгу для Інтернету" слід мати на увазі, що відповідно до результатів дослідження, проведеного дослідницькою компанією ТОВ "АЙ-ЕР-ЕС ГРУП", станом на 04.06.2019 ТОВ "Лайфселл" має нижчі базові тарифи для індивідуальних абонентів, що обслуговуються на умовах попередньої оплати на послуги мобільного інтернету в роумінгу в країнах, які відвідує 99,86% громадян України, що виїжджають за кордон (за даними Адміністрації Державної прикордонної служби України за 2018 рік) в порівнянні з двома іншими найбільшими українськими мобільними операторами" (далі - Деталізація твердження 2), що на думку Заявника, вводить в оману споживачів.

Заявник вказував, що поширення Твердження 2 такого змісту може створити в абонентів, що обслуговуються на умовах попередньої оплати, хибне уявлення щодо роумінгу для Інтернету Товариства, оскільки, Заявник зазначає, що словосполучення "№ 1 В РОУМІНГУ ДЛЯ ІНТЕРНЕТУ" lifecell пропонує найдоступніші тарифи на послуги мобільного інтернету в роумінгу в країнах, які відвідує 99,86 % громадян України*" створює у споживачів враження про те, що тарифи роумінгу для Інтернету ТОВ "лайфселл" є більш вигідними для абонентів, що обслуговуються на умовах попередньої оплати, в порівнянні з тарифами роумінгу для Інтернету найближчих конкурентів.

На думку ПрАТ "Київстар", зазначене не відповідає дійсним обставинам та є неправдивим. Так, якщо порівнювати базові тарифи Товариства в роумінгу для Інтернету з тарифними пропозиціями в роумінгу для Інтернету Заявника, то виявляється, що пропозиції в роумінгу для Інтернету Заявника є вигіднішими від базових тарифів роумінгу для Інтернету Товариства. Абоненти ПрАТ "Київстар", що обслуговуються на умовах попередньої оплати, крім базових тарифів для роумінгу можуть підключити спеціальну пропозицію, інформація щодо якої є у вільному доступі - "Простий роумінг" ('https://kvivstar.ua/uk/simple-prepaid), за якою тарифи в роумінгу для Інтернету нижчі від тарифів у роумінгу для Інтернету Товариства.

Як вказує Заявник, за даними Державної прикордонної служби України за 2018 рік, українці найчастіше відвідували такі країни, як Польща, Угорщина, Молдова, Румунія, Білорусь, Словаччина, Єгипет і Туреччина.

Так, для країн, що визначені Заявником як країни першої групи, 1 МБ у роумінгу для абонентів ПрАТ "Київстар" коштує 0,1 грн, для країн, визначених Заявником як країни другої групи, 1 МБ у роумінгу - 0,2 грн. У той же час, згідно з інформацією з офіційного сайту ТОВ "лайфселл" (htlps:/www. lifecell.ua/ru/rnobilnaya-svvaz/roaming/bazovve-tari fy-v-rouminge/) вартість послуг доступу до мережі Інтернет у роумінгу становила 100 МБ/30 грн до 19.02.2020 і 200 МБ/50 грн після 19.02.2020, тобто вартість 1 МБ в роумінгу для країн першої і другої групи - 0,3 грн до 19.02.2020 і 0,25 грн за 1 МБ у роумінгу для країн другої групи після 19.02.2020.

Разом із тим, на думку Заявника, пояснення, яке надається Товариством під * (зірочкою) підкреслюють обставину, що тарифи ТОВ "лайфселл" у роумінгу для Інтернету для абонентів, що обслуговуються на умовах попередньої оплати, є нижчими за тарифи інших найбільших українських операторів у країнах, які відвідує 99,86 % громадян України, що виїжджають за кордон (за даними Адміністрації Державної прикордонної служби України за 2018 рік).

Інформація, повідомлена Товариством щодо заяви 2.

ТОВ "лайфселл" повідомило Комітет, що поширення Твердження 2 на власному сайті в мережі Інтернет на сторінці https://www.lifecell.ua/uk/mobilnii-zvvazok/roaminq/bazovi-tarifi-v-rouminqu/ було запроваджено, починаючи з 07 листопада 2019 року, здійснювалось виключно на одній сторінці вебсайту Товариства в мережі Інтернет і було припинено 19.02.2020, у зв`язку зі зміною вартості базових тарифів Товариства.

У відповіді на вимогу Комітету від 13.04.2021 № 127-26/08-5726, Товариство, зокрема зазначило, що "базовий тариф" є ціною за послугу доступу до Інтернету, яка застосовується до абонентів автоматично без додаткового замовлення при здійсненні інтернет-з`єднання після виїзду за кордон. Товариство не видавало окремих наказів про запровадження та проведення рекламної кампанії з поширення Твердження 2 та наголошувало, що окрім власного сайту, поширювало рекламу із твердженням "№ 1 В РОУМІНГУ ДЛЯ ІНТЕРНЕТУ" на одному зовнішньому носії (білборді), при цьому зазначене твердження доповнювалось деталізацією такого змісту: "Під фразою "№ 1 в роумінгу для Інтернету". "№ 1 internet roaming" слід мати на увазі, що відповідно до результатів дослідження, проведеного дослідницькою компанією ТОВ "АЙ-ЕР-ЕС ГРУП", станом на 04.06.2019 року ТОВ "лайфселл" має нижчі базові тарифи для індивідуальних абонентів, що обслуговуються на умовах попередньої оплати на послуги мобільного Інтернету в роумінгу в країнах, які відвідує 99,86 % громадян України, що виїжджають за кордон (за даними Адміністрації Державної прикордонної служби України за 2018 рік) в порівнянні з двома іншими найбільшими українськими мобільними операторами. Детальна інформація про умови надання послуг: lifecell.ua. 0 800 20 5433 (безкоштовно у межах України). 5433 (безкоштовно в мережі lifecell пункти продажу lifecell. ТОВ "Лайфселл", реєстр. № 99. 03110. м. Київ, вул. Солом`янська. 11. літера "А")".

Реклама з Твердженням 2 наведена в п. 118 оскаржуваного рішення.

А відтак, ТОВ "лайфселл" зазначало, що Твердження 2 використовувалось з метою інформування споживачів про те, що Товариство пропонувало найдоступніші базові тарифи на послуги мобільного Інтернету в роумінгу в країнах, які є популярними для відвідування серед громадян України. На підтвердження зазначеного Товариство надало Комітету копію дослідження, проведеного Товариством з обмеженою відповідальністю "АЙ-ЕР-ЕС ГРУП" (далі - ТОВ "АЙ-ЕР-ЕС ГРУП"), копію якого надано Комітету.

Щодо встановлених Комітетом обставин в частині Твердження 2.

Як встановлено Комітетом в оспорюваному рішенні, ТОВ "АЙ-ЕР-ЕС ГРУП" проведено дослідження під назвою "Порівняння тарифів на послуги мобільного Інтернету в роумінгу від найбільших трьох українських мобільних операторів" з якого вбачається, що його ціллю було порівняння базових тарифів трьох найбільших українських операторів мобільного зв`язку (тарифи, що діють автоматично та не потребують спеціального замовлення абонентами) на послуги мобільного Інтернету в роумінгу для індивідуальних абонентів, які обслуговуються на умовах попередньої оплати в країнах, які відвідує 99,86 % громадян України, що виїжджають за кордон (за даними Адміністрації Державної прикордонної служби України за 2018 рік).

Предметом же вказаного дослідження були чинні базові тарифи на послуги мобільного Інтернету в роумінгу від операторів lifecell, Vodafone та Київстар, дійсні на 04.06.19 та розміщені на офіційних вебсайтах вказаних мобільних операторів. Для проведення дослідження були обрані країни, до яких виїжджала більшість громадян України у 2018 році (99,86 % громадян від загальної кількості), за даними Адміністрації Державної прикордонної служби України за 2018 рік.

Порівняння вартості тарифів на послуги мобільного Інтернету в роумінгу згідно із зазначеним дослідженням, яке надано Товариством та міститься у матеріалах Справи, та наведені у п. 121 оспорюваного рішення (зображення 4).

Разом з тим, як встановлено Комітетом та вбачається з матеріалів справи, на офіційному вебсайті Товариства за посиланням::/www.lifecell.ua/uk/mobilnij-zvyazok/roaming/bazovi-tarifi-v-roumingu/, де знаходилася інформація про базові тарифи Товариства в роумінгу, зокрема, у деталях зазначено: "для користування роумінгом на рахунку має бути сума, достатня для оплати відповідного пакету послуг. Пакети послуг надаються окремо для дзвінків, SMS-повідомлень та мобільного Інтернету. Плата за кожний пакет послуг знімається автоматично в день користування - в першу секунду першого за день дзвінка, відправлення першого SMS або з моменту використання першого байта під час сесії передачі-приймання даних. Нарахований пакет діє до кінця доби за київським часом (до 23:59:59). Після вичерпання послуг, обумовлених в пакеті, автоматично підключається наступний пакет послуг. "

Таким чином, з наведеного вбачається, що тариф Товариства на послуги мобільного Інтернету в роумінгу в країнах, які відвідали 99,86 % громадян України за 2018 рік становив на 04.06.2019 30 грн за 100 мб, оплата за тариф знімається з моменту використання першого байта під час сесії передачі-приймання даних, а після вичерпання послуг (після використання 100 мб Інтернету), обумовлених у пакеті, автоматично підключається наступний пакет послуг.

Однак, відповідно до дослідження, проведеного ТОВ "АЙ-ЕР-ЕС ГРУП", з тарифами на мобільний Інтернет Товариства порівнюються аналогічний тариф ПрАТ "Київстар", який, зокрема, в першій зоні країн становив 35 грн за 100 мб, окрім цього в тариф включено безлімітний меседжинг у Viber, WhatsAPP, та тариф ПрАТ "ВФ Україна", який зокрема, в першій зоні країн становив 40 грн за 100 мб, окрім цього в тариф включено безлімітний меседжинг у Viber, WhatsAPP, Skype.

Відповідно до наданої трьома операторами мобільного зв`язку інформації тарифи на мобільний Інтернет у роумінгу складають:

- ТОВ "лайфселл": 30 грн/100 мб (Тариф на послуги мобільного Інтернету в роумінгу (країни 1 зони), 30 грн/100 мб (Тариф на послуги мобільного Інтернету в роумінгу (країни 2 зони);

- ПрАТ "Київстар": 35 грн/100 мб + безкоштовні (без додаткової плати за трафік) текстові повідомлення в месенджерах Viber, WhatsAPP Тариф на послуги мобільного Інтернету в роумінгу (країни 1 зони), 60 грн/100 мб + безкоштовні (без додаткової плати за трафік) текстові повідомлення у месенджерах Viber, WhatsAPP Тариф на послуги мобільного Інтернету в роумінгу (країни 2 зони);

- ПрАТ "ВФ Україна ": 40 грн/100 мб + безлімітний месенджинг у Viber, WhatsAPP, Skype (текстові повідомлення та картинки) в разі користування на день (на день доступно 20 пакетів мобільного Інтернету) (Тариф на послуги мобільного Інтернету в роумінгу (країни 1 зони), 40 грн/100 кб - вартість мобільного Інтернету в країнах, що не входять до зони 1 (Тариф на послуги мобільного Інтернету в роумінгу (країни 2 зони).

Враховуючи вищевикладене та встановлене Комітетом, порівняння в зазначеному дослідженні тарифів на послуги мобільного Інтернету в роумінгу трьох найбільших операторів мобільного зв`язку є некоректним, оскільки базові тарифи Товариства на послуги мобільного Інтернету в роумінгу порівнюються з тарифами його конкурентів, які не можна вважати базовими, оскільки у вартість тарифів ПрАТ "Київстар" та ПрАТ "ВФ Україна", враховуючи той факт, що окрім оплати за 100 мб трафіку, до вказаних тарифів входять додаткові послуги безлімітного меседжингу у Viber, WhatsAPP, Skype, в той час як до вартості тарифів Товариства зазначені послуги не входять.

А відтак суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що реклама Товариства, що поширювалась на власному сайті і білборді з 07.11.2019 по 19.02.2020 з Твердженням 2 - "№ 1 В РОУМІНГУ ДЛЯ ІНТЕРНЕТУ" та Деталізацією твердження 2, містить неправдиві відомості, оскільки у дослідженні ТОВ "АЙ-ЕР-ЕС ГРУП": "Порівняння тарифів на послуги мобільного Інтернету в роумінгу від найбільших трьох українських мобільних операторів" досліджувались не однорідні тарифи операторів мобільного зв`язку, а тарифи, які містять у своєму складі різні послуги, а тому неможливо однозначно визначити оператора мобільного зв`язку чиї базові тарифи для індивідуальних абонентів, що обслуговуються на умовах попередньої оплати на послуги мобільного Інтернету в роумінгу в країнах, які відвідує 99,86 % громадян України, що виїжджають за кордон (за даними Адміністрації Державної прикордонної служби України за 2018 рік) були нижчими.

Отже, інформація зазначена Товариством у Твердженні 2 є неправдивою, внаслідок обраного способу її викладення та могла ввести в оману споживачів.

Також, відповідно до результатів дослідження ТОВ "АЙ-ЕР-ЕС ГРУП" майже 91% опитаних абонентів ПрАТ "ВФ Україна" та 87% опитаних абонентів ПрАТ "Київстар" розуміють рекламний матеріал із Твердженням 3 саме так, як його хотіло донести Товариство і зазначало у деталізації, а саме: відсоток користувачів смартфонів у 2-ому півріччі 2019 року в мережі lifecell є найбільшим серед 3-х найбільших українських операторів мобільного зв`язку.

Тобто 9% опитаних абонентів ПрАТ "ВФ Україна" та 13 % опитаних абонентів ПрАТ "Київстар" зрозуміли рекламу Товариства іншим чином, тобто були введені в оману.

Для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як порушення статті 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, достатньо одного споживача, що був введений чи міг бути введений в оману внаслідок дій такого суб`єкта господарювання.

Таким чином, результати опитування, проведеного ТОВ "АЙ-ЕР-ЕС ГРУП", на замовлення ТОВ "лайфселл", не тільки не спростовують встановлені обставини Комітетом, а навпаки, підтверджують, що дії Товариства з поширення у рекламі власних послуг Твердження 3, є порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, у вигляді поширення інформації, що вводить в оману невизначене коло осіб.

Інформація, повідомлена у заяві 3.

Заявником 20 березня 2020 року було виявлено на телебаченні рекламу тарифного плану Товариства "Жара GО", у якій зокрема в кінці ролика під знаком для товарів і послуг "lifecell" поширюється таке твердження: "# 1 ДЛЯ СМАРТФОНІВ" (далі - Твердження 3). Нижче від цієї інформації розміщується пояснення: "У твердженні "номер 1 для смартфонів" йдеться про те, що відсоток проникнення смартфонів у 2-ому півріччі 2019 року в мережі lifecell є найбільшим серед 3-х найбільших українських операторів мобільного зв`язку за результатами дослідження "Регулярне дослідження рингу телекомунікаційних послуг для фізичних осіб у 2019 році", що було проведене компанією ІП "ГФК ЮКРЕЙН" з 01.07.2019 до 16.12.2019" (далі - Деталізація твердження 3).

Заявник вказував, що рекламний ролик з Твердженням 3 поширюється на YouTube-каналі ТОВ "лайфселл" за посиланням:/www.youtube.com/watch?v =ltv4rWhav60Meature=;youtu.be та розміщений на офіційній сторінці Товариства у мережі Facebook за посиланням https://www.facebook.com/lifecellua/ videos/238350757337866/.

На думку Заявника, поширення інформації такого змісту може створити у абонентів хибне враження стосовно переваг користування послугами Товариства. Враховуючи, що відповідна інформація поширюється серед невизначеного кола осіб у період активного розгортання на території України мобільними операторами послуги передачі даних за допомогою технології 4G, збільшення кількості смартфонів у мережах мобільних операторів, а також зростання об`ємів користування абонентами послугами високошвидкісного доступу до мережі Інтернет за технологією 4G та наявності послуги перенесення абонентських номерів (MNP), у споживачів складається невірне враження про лідерство тарифної пропозиції саме ТОВ "лайфселл" для абонентів зі смартфонами, проте, Деталізація твердження 3, яке надає Товариство в примітці, не свідчить про ті очікування, які має споживач від оператора, що пропонує найкращу тарифну пропозицію для користувача смартфона.

Як вказував Заявник, Товариство використовує для тлумачення твердження "lifecell #1 ДЛЯ СМАРТФОНІВ" поняття "проникнення", що відповідає відсотковому співвідношенню користувачів смартфонів до загальної абонентної бази відповідного оператора. Разом з тим, зазначене порівняння є нерелевантним. До прикладу, Заявник має більшу абонентну базу в абсолютному виразі, і кількість смартфонів у ній значно перевищує кількість смартфонів у мережі Товариства. Так, на грудень 2019 року за наявною у ПрАТ "Київстар" інформацією кількість смартфонів у мережі Заявника становила 16 мільйонів, а у мережі Товариства - 5.9 мільйона. Таким чином, ПрАТ "Київстар" може стверджувати, що воно є оператором № 1 за кількістю смартфонів у мережі, порівняно з іншими мобільними операторами.

Інформація, повідомлена відповідачем щодо заяви 3.

ТОВ "лайфселл" повідомило, що розпочало використовувати Твердження 3 ще в період, коли Товариство здійснювало господарську діяльність з використанням знака для товарів та послуг life:), тобто ще до 2016 року (до 02.02.2016 Товариство мало назву Товариство з обмеженою відповідальністю "Астеліт". 02.02.2016 Товариство змінило найменування, здійснило ребрендинг та почало використовувати позначення lifecell).

ТОВ "лайфселл" вказувало, що створенням рекламних матеріалів з Твердженням 3 займались безпосередньо працівники Товариства. Окремі накази на створення рекламних матеріалів із Твердженням 3 не видавалися.

Використовуючи рекламу з Твердженням 3 та Деталізацією твердження 3, Товариство мало на меті донести до відома споживачів, що відсоток проникнення смартфонів у мережі Товариства протягом 2-го півріччя 2019 року є найбільшим серед 3-х найбільших мобільних операторів мобільного зв`язку України, а саме те, що Товариство має найбільшу, у відсотковому співвідношенні, частку абонентів, котрі використовують смартфони для отримання телекомунікаційних послуг у порівнянні з відповідними частками абонентів (у відсотковому значенні) інших операторів (ПрАТ "ВФ Україна" та ПрАТ "Київстар"). Зазначене підтверджується результатами дослідження "Проникнення смартфон-користувачів в мережах мобільних операторів у 2-му півріччі 2019 року" проведеного компанією ІП "ГФК ЮКРЕЙН".

Як вказувало Товариство, згідно із зазначеним дослідженням, ТОВ "лайфселл" є лідером за показником проникнення смартфонів у мережу Товариства (у відсотковому значенні) в другому півріччі 2019 року. Зокрема, відсоток проникнення смартфонів у мережі Товариства становив 68 %, що достовірно вище, ніж відсоток проникнення смартфонів у мережах інших операторів (ПрАТ "ВФ Україна" та ПрАТ "Київстар" 63 % та 60 % відповідно).

Товариство зазначало, що великий тлумачний словник сучасної української мови, що доступний за посиланням http://irbis- nbuv.qov.ua/ulib/item/UKRQ00Q989 наводить таке значення слова "проникнення" - дія за значенням проникнути. Слово "проникнути" містить відсилання до слова "проникати". Слово "проникати" має декілька значень, серед яких: заповнювати собою який-небудь простір, наповнювати щось і т. ін.; розповсюджуючись, поширюючись, здобувати загальне визнання, набувати широкого застосування і т. ін.; швидко поширюватися, доходити до кого-небудь звідкись. Отже, слово "проникнення" не є вузько вживаним словом зі спеціальним значенням притаманним виключно сфері телекомунікацій, а є широко застосовним у різних сферах побутового життя та означає поширення чи розповсюдження чогось. Тобто, на думку Товариства, особи, що володіють українською мовою, здатні зрозуміти слово "проникнення" в значенні "розповсюдження" або поширення.

ТОВ "лайфселл" зазначало, що в жодному рекламному матеріалі не зазначало про більшу кількість абонентів, які користуються смартфонами ніж у ПрАТ "Київстар" та ПрАТ "ВФ Україна", а повідомляло про більший відсоток проникнення смартфонів у власній мережі, порівняно з аналогічним відсотком у мережах двох інших операторів, що підтверджується дослідженням, проведеним ІП "ГФК Юкрейн".

Також ТОВ "лайфселл" повідомило Комітет, що кількість смартфонів у мережі Товариства на кінець 2019 року становила - 5 967 137, а на червень 2020 - 6 034 521.

Товариство зазначило, що починаючи з 18.06.2020 не створювало нових рекламних матеріалів, що містили б твердження "# 1 ДЛЯ СМАРТФОНІВ".

Щодо встановлених Комітетом обставин в частині Твердження 3.

Вигляд зразків реклами із Твердженням 3 наведено Комітетом у п. 145 оскаржуваного рішення (зображення 5, зображення 6).

За результатами аналізу рекламних матеріалів, зокрема зображення 5 та зображення 6, що надані Товариством, Комітетом встановлено таке: в рекламних буклетах та в рекламі в мережі Інтернет великим шрифтом зазначено Твердження 3 - "lifecell # 1 ДЛЯ СМАРТФОНІВ". Нижче дрібнішим текстом міститься Деталізація твердження 3.

Як вбачається з акту фіксації інформації працівниками Комітету від 27.05.2020, у рекламному відеоролику в мережі YouTube за посиланням:/www.youtube.com/watch?v= 1tv4rWhav60 та на тих, що транслюються на телебаченні, текст із Деталізацією твердження 3 транслюється дрібним шрифтом протягом декількох секунд тривалість відеоролика.

Під час розгляду Комітетом дослідження "Регулярне дослідження ринку телекомунікаційних послуг для фізичних осіб у 2019 році", що було проведено ІП "ГФК ЮКРЕЙН" з 01.07.2019 по 16.12.2019, та яке надане Товариством, встановлено, що зазначене дослідження було проведено методом особистого інтерв`ю вдома у респондентів на всій території України, за виключенням Автономної Республіки Крим та проведення операції Об`єднаних сил. Цільовою аудиторією зазначеного дослідження було населення України у віці 16 років і старше, опитування проводилось щомісячно, вибірка становила 1000 абонентів щомісячно. У результатах дослідження зазначено що відсоток проникнення смартфонів Товариства (lifecell) становить 68 %, ПрАТ "ВФ Україна" (Vodafone) - 63 %, ПрАТ "Київстар" (Київстар) - 60 %. При цьому зазначено, що в межах дослідження опитано 707 абонентів ТОВ "Лайфселл", 1880 абонентів ПрАТ "ВФ Україна" та 2994 абонентів ПрАТ "Київстар".

За результатами цього опитування ІП "ГФК ЮКРЕЙН" зроблено висновок - відсоток проникнення смартфонів у 2-гому півріччі 2019 року в мережі lifecell найбільший серед 3-х найбільших українських операторів мобільного зв`язку.

Тобто, в процесі дослідження було опитано різну кількість абонентів трьох операторів, що є некоректним з точки зору вибірки респондентів, оскільки була опитана нерівнозначна кількість абонентів кожного з операторів (до прикладу 1000 осіб, 2000 осіб тощо), до того ж на грудень 2019 року кількість смартфонів у мережі Заявника становила 16 мільйонів, а у мережі Товариства - 5.9 мільйона.

А відтак, дослідження "Регулярне дослідження ринку телекомунікаційних послуг для фізичних осіб у 2019 році", що було проведено ІП "ГФК ЮКРЕЙН" з 01.07.2019 по 16.12.2019 не може свідчити, що відсоток проникнення смартфонів Товариства (lifecell) є найбільшим.

Використовуючи рекламу із Твердженням 3 та Деталізацією твердження 3, Товариство мало на меті донести до відома споживачів, що відсоток проникнення смартфонів у мережі Товариства протягом 2-го півріччя 2019 року є найбільшим серед 3-х найбільших мобільних операторів мобільного зв`язку України.

Проте, як встановлено Комітетом у оспорюваному рішенні, результати опитування споживачів, яке проведене органами Комітету свідчать, що Твердження 3 асоціюється у споживачів з тим, що Товариство пропонує найкращі умови (вартість тарифних планів, наповненість тарифних планів) та якість послуг для користувачів смартфонами, у порівнянні з іншими операторами мобільного зв`язку України, а не з тим, що відсоток абонентів, які користуються смартфонами в мережі lifecell, вищий ніж у мережах інших операторів. Деталізація твердження 3 дисонує з самим Твердженням 3 та є незрозумілим для споживачів.

В свою чергу, тільки 10,3 % опитаних споживачів послуг мобільного зв`язку розуміють суть реклами з Твердженням 3 Товариства, що "відсоток абонентів, які користуються смартфонами в мережі lifecell, вище ніж у мережах інших операторів", саме таку суть хотіло донести ТОВ "лайфселл" до споживачів, поширюючи таку рекламу і тільки 25,1 % споживачів розуміють твердження "відсоток поширення смартфонів в мережі оператора".

Стосовно обізнаності споживачів з терміном "проникнення", Комітетом в оскаржуваному рішенні зауважувалося, що споживач, який ознайомився з рекламою Товариства з Твердженням 3 "# 1 ДЛЯ СМАРТФОНІВ" та Деталізацією твердження 3, має підстави вважати, що Товариство надає послуги з кращими ніж у його конкурентів умовами для абонентів, що використовують смартфони тощо. Зазначене також підтверджується опитуванням проведеним органами Комітету, оскільки навіть із 25,1 % опитуваних споживачів послуг мобільного зв`язку, що зрозуміли твердження "проникнення смартфонів в мережі мобільного оператора" менше половини споживачів зрозуміли суть реклами Товариства "# 1 ДЛЯ СМАРТФОНІВ" із зазначеним роз`ясненням.

Як вказувалося Комітетом, пересічний споживач телекомунікаційних послуг не є спеціалістом у телекомунікаціях та може не зрозуміти роз`яснення, що містить фразу "відсоток проникнення смартфонів в мережі lifecell …", оскільки не володіє спеціальною термінологією, яка використовується на ринку телекомунікацій. Показник проникнення смартфонів у мережі окремого оператора не має впливу на споживчі характеристики послуг мобільного зв`язку. При цьому, ознайомившись з інформацією, споживач може не зрозуміти суть, яку хоче донести Товариство у роз`ясненнях, а саме те, що "Товариство має найбільшу, у відсотковому співвідношенні, частку абонентів, котрі використовують смартфони для отримання телекомунікаційних послуг у порівнянні з відповідними частками абонентів (у відсотковому значенні) інших операторів", а зробити власні хибні висновки стосовно, наприклад, кращої якості послуг, або більш вигідних тарифів для абонентів, що використовують смартфони тощо.

Також, на підставі наданих Заявником та Товариством відомостей, Комітетом встановлено, що кількість користувачів смартфонами в мережі Заявника на кінець 2019 року становила 16 мільйонів, а в мережі ТОВ "лайфселл" - 5 967 137, тобто, кількість користувачів смартфонами в мережі Відповідача менша ніж у його конкурента - ПрАТ "Київстар".

При цьому, що позначення "# 1" сприймається як позначення "№ 1", тобто кращий, перший, що на ринку в тій чи інші сфері, як правило, пов`язується у споживачів з більш якісними послугами порівняно з конкурентами, а також з вигідністю тарифних пропозицій. Унаслідок використання в рекламі домінуючих позначень "#1" робиться наголос саме на лідерських позиціях Товариства.

Таким чином, Комітет дійшов до вірного висновку про те, що реклама Товариства з твердженням "lifecell # 1 ДЛЯ СМАРТФОНІВ" містить неповні, неточні відомості про лідерство оператора серед користувачів смартфонами, внаслідок обраного способу їх викладення та могла ввести в оману споживачів.

Щодо опитувань, проведених Комітетом.

Відповідно до ч. 1 ст. 40 Господарського кодексу України, державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Комітетом відповідно до його повноважень, визначених законом.

Згідно із ч. 2 ст. 35 Законом України "Про захист економічної конкуренції", при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Комітету збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь- яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Частиною 2 ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що збір доказів здійснюється Комітетом, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

З наведеного вбачається, що Комітет чи його органи не позбавлені права проводити опитування споживачів.

Дорученням Голови Комітету від 11.08.2021 № 13-01/765 міжобласним територіальним відділенням Комітету доручено провести опитування споживачів послуг мобільного зв`язку (методом особистого опитування) щодо розуміння ними Твердження 1 з Деталізацією твердження 1, поширеного в рекламі.

Згідно з інформацією, отриманою від територіальних відділень Комітету, з трьохсот п`яти (305) опитаних споживачів:

1. На питання: "Як Ви розумієте наступне рекламне твердження оператора мобільного зв`язку "ПРИЄДНУЙТЕСЬ ДО ЛІДЕРА1 НОВОГО ПОКОЛІННЯ ІНТЕРНЕТУ! КРАЩЕ ПОКРИТТЯ 4,5G" (до зазначеного питання анкети додавалась фотокопія відповідної реклами Товариства з поясненням до Твердження 1) споживачі відповіли таким чином:

- оператор lifecell є лідером нового покоління Інтернету за всіма технічними параметрами (швидкості передачі даних, кращому покриттю мережею, загальній кількості базових станцій, що забезпечують краще покриття мережею тощо), у порівнянні з іншими операторами мобільного зв`язку - 175 опитаних (57,4 %);

- кількість абонентів, що користуються Інтернетом 4,5G в мережі lifecell більша ніж у мережах інших операторів - 26 опитаних (8,5 %);

- оператор lifecell є лідером нового покоління Інтернету за найбільшою кількістю спектра в конкретних діапазонах у перерахунку на одного абонента - 47 опитаних (15,4 %);

- таке твердження є незрозумілим та не дає чіткої відповіді - 57 опитаних (18,4 %);

- ваш варіант - 1 опитаний (0,3 %).

На питання: "Дивлячись на цю рекламу, у Вас складається враження, що покриття мережею 4,5G від lifecell (по різним технічним та якісним параметрам)?" споживачі відповіли таким чином:

- таке ж саме, як і покриття, яке існує в інших мобільних операторів - 78 опитаних (25,5 %):

- краще, ніж покриття, яке існує в інших мобільних операторів - 161 опитаних (52,8 %);

- гірше, ніж покриття, яке існує в інших мобільних операторів - 10 опитаних (3,3 %);

- стало краще ніж було в самого ж оператора lifecell 3 або 6 місяців до цього - 55 опитаних (18,1 %);

- ваш варіант - 1 опитаний (0,3 %).

Також, дорученням Голови Комітету від 15.06.2021 № 13-06/592 міжобласним територіальним відділенням Комітету доручено провести опитування споживачів послуг мобільного зв`язку (методом особистого опитування) щодо розуміння ними Твердження 3 з Деталізацією твердження 3, поширеного в рекламі, що є предметом розгляду Справи. Згідно з інформацією, отриманою від територіальних відділень Комітету, з трьохсот трьох (303) опитаних споживачів:

1. На питання "Як Ви розумієте наступне рекламне твердження оператора мобільного зв`язку #1 ДЛЯ СМАРТФОНІВ? " (до зазначеного питання додавалось фотокопія рекламної листівки Товариства) споживачі відповіли таким чином:

- оператор lifecell пропонує найкращі умови (вартість тарифних планів, наповненість тарифних планів) та якість послуг для користувачів смартфонами, у порівнянні з іншими операторами мобільного зв`язку України - сто п`ятдесят сім осіб (51,8 %);

- абсолютна кількість абонентів, що користуються смартфонами в мережі lifecell більша, ніж у мережах інших операторів - двадцять чотири особи (7,9 %);

- відсоток абонентів, які користуються смартфонами в мережі lifecell вищий, ніж у мережах інших операторів - тридцять одна особа (10,3 %);

- таке твердження є незрозумілим та не дає чіткої відповіді - дев`яносто одна особа (30 %);

- ваш варіант: жодна особа.

2. На питання: "Як Ви розумієте твердження: "…проникнення смартфонів в мережі мобільного оператора" ? " споживачі відповіли таким чином:

- "розповсюдження смартфонів"/"поширення смартфонів" у мережі мобільного оператора - сімдесят шість осіб (25,1 %);

- інтенсивність переходу абонентів у мережі мобільного оператора з мобільних телефонів на смартфони - шістдесят осіб (19,8 %);

- таке твердження є незрозумілим та не дає чіткої відповіді - сто шістдесят сім осіб (55,1 %);

- ваш варіант - жодна особа.

Крім того, ухвалою Господарського суду міста Києва від 31.01.2023 у справі №910/2878/22 призначено у справі № 910/2878/22 почеркознавчу експертизу, проведення якої доручено Державному науково-дослідному експертно-криміналістичному центру Міністерства внутрішніх справ України.

На вирішення експерта було поставлено 98 питань, які зводяться до наступного змісту:

- Чи однією особою виконано рукописні записи в томі №__ на сторінках: __?;

- Чи однією особою виконано цифрові записи в томі №__ на сторінках: ___?;

- Чи однією особою виконано підписи в томі № __ на сторінках: ___?

10.05.2023 до господарського суду від Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України надійшов висновок експерта № СЕ-19-23/13363-ПЧ від 28.04.2023.

За змістом ст. 98 Господарського процесуального кодексу України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи. У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім`я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні (ст. 104 Господарського процесуального кодексу України).

Оцінюючи висновок експерта висновок експерта № СЕ-19-23/13363-ПЧ від 28.04.2023, складений судовим експертом Чумак Т. М., суд першої інстанції дійшов висновку, що зазначений висновок містить відповіді на порушені питання, які є обґрунтованими та такими, що узгоджуються з іншими матеріалами справи. У висновку зазначено, що відповідно до вимог ч. 5 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України експерт обізнаний про відповідальність за завідомо неправдивий висновок за статтею 384 Кримінального кодексу України, а також про те, що висновок експерта підготовлений для подання до суду.

Висновок експерта № СЕ-19-23/13363-ПЧ від 28.04.2023, за результатами проведення почеркознавчої експертизи, підготовлений відповідно до ухвали Господарського суду міста Києва від 31.01.2023 у справі № 910/2878/22 28.04.2023, складений завідувачем лабораторії почеркознавчих досліджень, технічного дослідження документів та давнини їх виготовлення Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України Чумак Тетяною Миколаївною, яка має вищу юридичну освіту, кваліфікацію судового експерта з правом проведення експертизи за експертною спеціальністю 1.1. "Дослідження почерку і підписів" (свідоцтво № 7126, видане ЕКК МВС України 14.05.2005, підтверджено кваліфікацією судового експерта рішенням ЕКК МВС України від 31.01.2020 № 2081), стаж експертної роботи з 2005 року.

За таких обставин висновок експерта № СЕ-19-23/13363-ПЧ від 28.04.2023 було прийнято судом в якості належного та допустимого доказу.

При наданні ствердної відповіді на поставлені питання експертом зазначено, що рукописні записи виконані однією особою, без ідентифікації такої особи (відповіді на питання №№ 1-3, 5-7, 9, 11-19, 21-26, 28, 30, 33, 34, 36-42, 45-47, 51, 53, 54, 56-58, 63, 65, 66, 69-71, 74, 76-81, 83, 87-94, 98).

Підписи були предметом дослідження експерта при відповіді на 10 запитань (питання №№ 4, 8, 17, 25, 47, 50,55, 62, 72, 96).

Об`єктом дослідження було 23 анкети: 10 з тому №1 (сторінки 67, 85, 87, 117, 119, 155, 271, 227, 231, 235), 11 з тому № 2 (сторінки 32, 36, 89, 91, 115, 122, 128, 143, 147, 202, 206) та 2 з тому № 3 (сторінки 8, 10).

Причому те, що підписи виконано однією особою встановлено експертом лише стосовно анкет: сторінки 67, 155, 227, 231, 235 (том 1); сторінки 143, 147 (том 2).

Саме в томі 2 містяться анкети, які складені на виконання доручення Голови Комітету від 11.08.2021 № 13-01/765 міжобласним територіальним відділенням Комітету, яким доручено провести опитування споживачів послуг мобільного зв`язку (методом особистого опитування) щодо розуміння ними Твердження 1 з Деталізацією твердження 1, поширеного в рекламі.

В свою чергу, в томах 1, 3 містяться анкети, які складені на виконання доручення Голови Комітету від 15.06.2021 № 13-06/592 міжобласним територіальним відділенням Комітету, яким доручено провести опитування споживачів послуг мобільного зв`язку (методом особистого опитування) щодо розуміння ними Твердження 3 з Деталізацією твердження 3, поширеного в рекламі, що є предметом розгляду Справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 151 "Про захист від недобросовісної конкуренції", поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб`єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб`єкта господарювання.

Таким чином, що опитування проведене Комітетом не є соціологічним опитуванням або соціологічним дослідженням (про що зазначено безпосередньо у оскаржуваному рішенні), результати цього опитування є поясненнями третіх осіб щодо розуміння рекламного твердження, яке було предметом розгляду справи Комітетом, а встановлені недоліки частини анкет у висновку експерта № СЕ-19-23/13363-ПЧ від 28.04.2023, а саме виконання підпису однією особою, не впливають на результат опитування у цілому, зважаючи на їх кількість, у тому числі, на оцінку такого доказу як опитування у сукупності з іншими доказами.

Стосовно висновку Комісії з професійної етики Соціологічної асоціації України та додаткового висновку Комісії з професійної етики Соціологічної асоціації України (далі - Комісія) слід зазанчити, що Статутом Соціологічної асоціації України, який є у вільному доступі на вебсайті асоціації, не передбачено надання висновків щодо складу проведених опитувань органами державної влади або іншими організаціям.

Крім того, висновок Комісії базується на припущеннях та містить, зокрема, такі твердження як: "є підстави вважати, що співробітники міжобласних територіальних відділень АМКУ, залучені до проведення Соціологічного опитування АМКУ, діяли в умовах конфлікту інтересів" або "можна припустити, що анкетування проводилося силами самих міжобласних територіальних відділень АМКУ, які не є незалежними інтерв`юерами..", проте такі твердження у висновку не містять жодного документального підтвердження та є безпідставними.

Крім того, кодекс професійної етики соціолога не розповсюджується на працівників Комітету, оскільки, як зазначено у п. 271 оспорюваного рішення, опитування Комітету не є соціологічним опитуванням або соціологічним дослідженням.

Щодо висновку експерта № 1-12/10 за результатами проведення почеркознавчого дослідження від 12.10.2022 Українського центру судових експертиз (далі - висновок № 1-12/10).

Відповідно до п. 1 розділу 1 Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.98 № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 № 1950/5) (далі - Методичні рекомендації № 53/5), для проведення почеркознавчих досліджень рукописних записів та підписів надаються оригінали документів.

Однак, судом встановлено, що експертне почеркознавче дослідження проводилося на підставі технічних копій сторінок анкет, а не оригіналів, що також не заперечується позивачем.

А відтак, суд правомірно не прийняв висновок № 1-12/10 як належний, допустимий доказ.

Щодо висновку № 915/10/2022 за результатами проведення технічного дослідження документів від 14.10.2022 виконаний ТОВ "Експертно-дослідна служба України" (далі - висновок № 915/10/2022).

Відповідно до п.п. 1.2.2. п. 1.2. розділу І Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 № 1950/5) (далі - Інструкція), одним із основних видів експертиз є криміналістична, яка включає, зокрема, і технічну експертизу документів.

За приписами ст. 7 Закону України "Про судову експертизу", виключно державними спеціалізованими установами здійснюється судово-експертна діяльність, пов`язана з проведенням криміналістичних, судово-медичних і судово-психіатричних експертиз.

Відповідно до ст. 108 Господарського процесуального кодексу України, учасники справи мають право подати до суду висновок експерта у галузі права щодо: 1) застосування аналогії закону, аналогії права; 2) змісту норм іноземного права згідно з їх офіційним або загальноприйнятим тлумаченням, практикою застосування, доктриною у відповідній іноземній державі. Висновок експерта у галузі права не може містити оцінки доказів, вказівок про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про переваги одних доказів над іншими, про те, яке рішення має бути прийнято за результатами розгляду справи.

Як встановлено ст. 109 Господарського процесуального кодексу України, висновок експерта у галузі права не є доказом, має допоміжний (консультативний) характер і не є обов`язковим для суду. Суд може посилатися в рішенні на висновок експерта у галузі права як на джерело відомостей, які в ньому містяться, та має зробити самостійні висновки щодо відповідних питань.

Враховуючи положення ст. 7 Закону України "Про судову експертизу", розділу І Інструкції, Господарського процесуального кодексу України, місцевий господарський суд правомірно не врахував вказаний висновок.

До аналогічного висновку суд прийшов при оцінці дослідження ТОВ "Рісерч.юей" проведеного 26.09.-07.10.2022, оскільки вказане дослідження не є висновком експерта в розумінні Господарського процесуального кодексу України.

Щодо поданих позивачем висновку експерта від 05.07.2022, та висновку експертів № 150930 від 25.02.2022 суд зазначив, що вказані висновки не можуть спростовувати встановлені обставини Комітетом, оскільки питання, які ставилися на вирішення вказаних експертиз, ставилися особам зі спеціальними знаннями.

Проте, відповідно до ч. 9 ст. 15 Закону України "Про захист прав споживачів", під час розгляду вимог споживача про відшкодування збитків, завданих недостовірною або неповною інформацією про продукцію чи недобросовісною рекламою, необхідно виходити з припущення, що у споживача немає спеціальних знань про властивості та характеристики продукції, яку він придбаває.

Крім того, відповідно до змісту ст. 59 "Про захист економічної конкуренції", суд може визнати недійсним рішення органу Комітету, зокрема внаслідок неповного з`ясування органом Комітету у його рішенні обставин, які мають значення для справи, недоведення ним обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи або у зв`язку із порушенням або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Отже, судом не можуть досліджуватись та оцінюватись додаткові пояснення сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом Комітету порушення конкурентного законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства.

Господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України правових норм у розгляді антимонопольної справи, повноту з`ясування обставин, які мають значення для справи; доведення АМК обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; відповідність висновків, викладених у рішенні АМК, обставинам справи. Водночас суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції та самостійно встановлювати, зокрема, обставини інкримінованого порушення, збирати докази, що відноситься до дискреційних повноважень органів Антимонопольного комітету України під час розгляду антимонопольної справи.

Такої ж правової позиції дотримується Верховний Суд у своїй постанові від 30.09.2019 у справі № 910/13306/18.

Таким чином, докази, які не були надані позивачем Комітету в межах розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, не можуть оцінюватись судом на підтвердження наявності підстав для скасування оспорюваного рішення Комітету, у тому числі докази, отриманні безпосередньо під час розгляду справи у суді.

Процесуальні засади діяльності органів АМК України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів АМК України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про захист від недобросовісної конкуренції" (стаття 27).

Відповідно до статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" АМК є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель.

Згідно з частиною першою статті 23 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" унормовано, що діяльність стосовно виявлення, запобігання та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, проводиться АМК, його органами та посадовими особами з додержанням процесуальних засад, визначених законодавчими актами України про захист економічної конкуренції.

Відповідно до статті 7 цього ж Закону до повноважень АМК України та його територіальних органів належать, зокрема, прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відносини, пов`язані з захистом від недобросовісної конкуренції, регулюються Законом України "Про захист від недобросовісної конкуренції", Законом України "Про захист економічної конкуренції", Законом України "Про Антимонопольний комітет України", "Паризькою конвенцією про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року", міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, іншими актами законодавства, виданими на підставі законів чи постанов Верховної Ради України.

Відповідно Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції":

- недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності (стаття 1);

- поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб`єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб`єкта господарювання (стаття 15-1);

- вчинення суб`єктами господарювання дій, визначених цим Законом як недобросовісна конкуренція, тягне за собою накладення штрафу у розмірі до п`яти відсотків доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) суб`єкта господарювання за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф (стаття 21);

- органи Антимонопольного комітету України у справах про недобросовісну конкуренцію приймають обов`язкові для виконання рішення зокрема про: визнання факту недобросовісної конкуренції; накладання штрафів (стаття 30).

Інформацією, що вводить в оману, є, зокрема, відомості, які:

- містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, стандарти, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору;

- містять неповні, неточні або неправдиві дані про фінансовий стан чи господарську діяльність суб`єкта господарювання;

- приписують повноваження та права, яких не мають, або відносини, в яких не перебувають;

- містять посилання на обсяги виробництва, придбання, продажу чи поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, яких фактично не було на день поширення інформації.

Для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як, зокрема, недобросовісної конкуренції, не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як недобросовісна конкуренція (статті 7, 11, 13-15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частини перші статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). Така правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі № 910/23000/17, у постановах Верховного Суду від 06.11.2018 у справі № 910/18025/17, від 20.11.2018 у справі № 915/1253/17, від 02.06.2020 у справі № 915/1889/19, від 18.02.2021 у справі № 910/450/20 та від 05.10.2021 у справі № 910/15594/18.

Таким чином, для кваліфікації дій позивача за статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", і відповідно накладення штрафу, передбаченого статтею 21 цього Закону, АМК має бути доведено, що позивачем поширюється інформація, яка вводить в оману і те, що такі дії є актом недобросовісної поведінки.

Так, місцевий господарський суд дослідивши повно і всебічно доводи і аргументи сторін щодо обставин справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, з дотриманням приписів норм матеріального та процесуального права, встановив, що позивач поширював інформацію, що вводить в оману:

- шляхом повідомлення невизначеному колу осіб неправдивих відомостей, а саме "ПРИЄДНУЙТЕСЬ ДО ЛІДЕРА НОВОГО ПОКОЛІННЯ ІНТЕРНЕТУ! КРАЩЕ ПОКРИТТЯ 4,5G", внаслідок обраного способу їх викладення, що могло вплинути на наміри цих осіб щодо придбання послуг ТОВ "Лайфселл";

- шляхом повідомлення невизначеному колу осіб неправдивих відомостей, а саме "№ 1 В РОУМІНГУ ДЛЯ ІНТЕРНЕТУ", внаслідок обраного способу їх викладення, що могло вплинути на наміри цих осіб щодо придбання послуг ТОВ "Лайфселл";

- шляхом повідомлення невизначеному колу осіб неточних, неповних відомостей, а саме "#1 ДЛЯ СМАРТФОНІВ", внаслідок обраного способу їх викладення, що могло вплинути на наміри цих осіб щодо придбання послуг ТОВ "Лайфселл".

Отже, місцевий господарський суд дійшов неспростовного висновку про відсутність правових підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Стосовно доводів скаржника, викладених в апеляційній скарзі, колегія суддів зазначає наступне.

Комітет є органом, до повноважень якого належить здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі законодавства про захист від недобросовісної конкуренції. Отже, до повноважень органів АМК віднесено здійснення розгляду справ про недобросовісну конкуренцію, встановлення та кваліфікації правопорушення.

Господарські суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень АМК не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК, але при цьому зобов`язані перевіряти правильність застосування органами АМК відповідних правових норм. Таку ж правову позицію викладено в постанові Великої палати Верховного Суду від 02.07.2019 зі справи №910/23000/17.

Порушень Комітетом у розгляді антимонопольної справи, про які вказує скаржник, судом не встановлено.

Під час розгляду справ у порядку господарського судочинства обов`язок доказування покладається як на позивача, так і на відповідача. При цьому доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Колегія суддів також наголошує, що ГПК України закріплені основні засади господарського судочинства, зокрема у силу принципів рівності, змагальності та диспозитивності (статті 7, 13, 14 ГПК України) обов`язок з доведення обставин, на які посилається сторона, покладається на таку сторону.

Суд зазначає, що згідно з частинами першою та третьою статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Обов`язок з доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

При цьому відповідно до статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Відповідно до статті 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно зі статтею 77 ГПК України допустимість доказів полягає у тому, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи (стаття 78 ГПК України).

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Колегія суддів звертає увагу на те, що із внесенням 17.10.2019 змін до ГПК України його статтю 79 викладено у новій редакції, чим фактично впроваджено в господарський процес стандарт доказування «вірогідності доказів».

Зазначений стандарт підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надають позивач та відповідач. Тобто з введенням в дію вказаного стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Іншими словами, тлумачення змісту статті 79 ГПК України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Одночасно статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Таким чином, з`ясування фактичних обставин справи має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів передбачених статтею 86 ГПК України щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо та їх сукупності в цілому.

Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень, неодноразово наголошував щодо необхідності застосування категорій стандартів доказування та зазначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зазначений принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Близький по змісту висновок викладений у постановах Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17.

Такий підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), який у рішенні від 23.08.2016 у справі «Дж. К. та Інші проти Швеції» зазначив, що у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування «поза розумним сумнівом» («beyond reasonable doubt»). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням «балансу вірогідностей». … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри».

У пунктах 1 - 3 частини першої статті 237 ГПК України передбачено, що при ухваленні рішення суд вирішує, зокрема питання чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин.

Відмовляючи у позові, місцевий господарський суд, виходив з того, що з огляду на обставини, встановлені Комітетом під час розгляду справи, оспорюване рішення АМК прийняте відповідно до вимог Закону України «Про захист економічної конкуренції», тому відсутні підстави для визнання його недійсним або скасування.

При цьому, місцевий господарський суд врахував приписи зазначених норм, надав оцінку доводам та аргументам сторін, здійснивши повний і всебічний розгляд даної справи, тому доводи скаржника в цій частині є неприйнятними.

Всі інші доводи апелянта практично цілком стосуються питань, пов`язаних із встановленням обставин справи та дослідженням (оцінкою) доказів у ній.

Так, щодо посилань скаржника на неналежність як доказів листів НКРЗІ та ДП «УДЦР», колегія суддів зазначає наступне.

Так, органи АМК самостійно визначають джерела та засоби, які є необхідними для повного і об`єктивного з`ясування обставин справи, та які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення (постанова Верховного Суду від 18.02.2021 у справі № 910/450/20).

Рішення Комітету ґрунтується, зокрема, але не виключно на інформації ДП «УДЦР» та НКРЗІ.

На підставі наведених, а також інших доказів, Комітет встановив, що ТОВ "лайфселл" не може вважатись лідером четвертого покоління Інтернету, про що ним було зазначено в рекламних матеріалах Товариства. Використання позначення « 4,5 G» стосовно базового стандарту «LTE» надає необґрунтованих конкурентних переваг відповідачу, у порівнянні іншими українськими операторами, оскільки вони всі мають можливість використовувати обладнання з підтримкою «LTE Advanced Pro».

При цьому, у споживача, що ознайомився з Твердженням 1 на вебсайті Товариства та відеороликом із твердженням "Приєднуйтесь до лідера нового покоління Інтернету! lifecell.ua" у поєднанні із зображенням 4,5 G, а також почувши аудіоінформацію із твердженням "Вас вітає lifecell - лідер нового покоління Інтернету", могло скластися уявлення, що якість Інтернету від Товариства за всіма параметрами (вища швидкість передачі даних, краще покриття мережею) є вищою, ніж у його конкурентів, і що Товариство дійсно є лідером нового покоління Інтернету.

Колегія суддів зазначає, що місцевий господарський суд здійснив належну оцінку всіх у сукупності доказів та вірно встановив всі обстави справи.

Щодо посилань апелянта на відсутність в матеріалах справи листа Мінцифри, на який послався Комітет в оскаржуваному рішенні, слід зазначити, що вказаний лист наявний на диску, поданому Комітетом до місцевого господарського суду, який містить скан копії справи, що розглядалася АМК.

Стосовно доводів про неналежність як доказу, опитування споживачів, слід зазначити наступне.

Так, посилаючись на наведене, апелянт не врахував, що згідно статтті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення; збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів; те, що жоден законодавчий чи інший нормативний акт не виключає результати проведених опитувань з числа доказів у справі (близька за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 26.03.2019 зі справи №910/23532/13), а також те, що спеціальним законодавством у сфері захисту економічної конкуренції не визначено вимог, яким має відповідати опитування споживачів, як і не передбачено вимог до працівників органів АМК для проведення опитування, у той час як органи АМК самостійно визначають джерела та засоби, які є необхідними для повного і об`єктивного з`ясування обставин справи, та які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Встановлені недоліки частини анкет, а саме виконання підпису однією особою, не впливають на результат опитування у цілому, зважаючи на їх кількість, у тому числі, на оцінку такого доказу як опитування у сукупності з іншими доказами.

Також, скаржник залишив поза увагою виключні повноваження органів АМК щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення (з урахуванням зібраних органом АМК доказів).

Стосовно непогодження скаржника з розміром застосованого до нього штрафу, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", вчинення суб`єктами господарювання дій, визначених цим Законом як недобросовісна конкуренція, тягне за собою накладення штрафу у розмірі до п`яти відсотків доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) суб`єкта господарювання за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. Якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав відомостей про розмір доходу (виручки), штраф, передбачений частиною першою цієї статті, накладається у розмірі до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Накладення штрафу здійснюється відповідно до ч. 3-7 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Суми стягнутих штрафів та пені за прострочення їх сплати зараховуються до державного бюджету.

Як встановлено рішенням № 662-р на підставі інформації Державної податкової служби України, наданої листом від 15.07.2021 № 8896/5/99-00-18-04-01-05 (вх. Комітету № 7-01/10009 від 15.07.2021), дохід позивача за 2020 рік становить 6 978 363 500,00 (шість мільярдів дев`ятсот сімдесят вісім мільйонів триста шістдесят три тисячі п`ятсот) гривень.

Рішенням відповідача № 662-р на ТОВ "лайфселл" було накладено штраф у загальному розмірі 10 467 543,00 грн, що в свою чергу становить 0,15 % від доходу позивача за 2020 рік.

При розрахунку штрафної санкції органи Комітету керуються нормами статті 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

При визначенні розміру штрафу Комітетом враховано таке:

- поширення Тверджень 1-3 Товариством припинено;

- порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції Товариством вчинено не вперше;

- Товариство співпрацювало з Комітетом та під час розгляду справи, надавало інформацію у повному обсязі та у встановлені строки.

Чинним законодавством України, Комітет наділений дискреційними повноваженнями та має право накладати штрафи за порушення, передбачені законодавством про захист економічної конкуренції, у розмірах, визначених ст. 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

Встановлення органами Комітету у діях суб`єктів господарювання порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу здійснюються на основі аналізу та оцінки доказів, зібраних під час розгляду кожної конкретної справи та виходячи з її фактичних обставин.

Як випливає зі змісту Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи №К(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те. яке він вважає найкращим з даних обставин.

Європейський суд з прав людини також погоджується із вищезазначеною правовою позицією. У рішеннях по справах "Клас та інші проти Німеччини", "Фадеева проти Російської Федерації", "Єрузалем проти Австрії" Європейський суд з прав людини зазначив, що суд не повинен підміняти думку національних органів будь-якою своєю думкою.

Враховуючи вищевикладене, застосований до позивача штраф, відповідає вимогам Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" та становить до 5 % доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) позивача за 2020 рік, а саме складає 0,15 % від доходу (виручки) позивача.

Відповідно до ч.1 ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" визначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).

Крім того, аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006).

Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У нинішній справі колегія суддів дійшла висновку, що скаржнику було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, в межах доводів апеляційної скарги.

З урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду прийнято з повним, всебічним та об`єктивним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим, правові підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Оскільки, у задоволенні апеляційної скарги відмовлено, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання покладаються на позивача (апелянта).

Керуючись ст.ст. 240, 269, 275, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "лайфселл" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 12.12.2023 у справі №910/2878/22 - без змін.

2. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на її заявника - позивача у справі.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено: 02.05.2024 року.

Головуючий суддя Є.Ю. Пономаренко

Судді М.А. Барсук

Л.В. Кропивна