Справа № 991/2798/24

Провадження №11-п/991/17/24

Головуючий суддя 1 інст. ОСОБА_1

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 квітня 2024 року місто Київ

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участі:

секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

захисників: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

представника потерпілого та

цивільного позивача: ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_12 та захисника ОСОБА_13 (в режимі відеоконференції);

обвинувачений ОСОБА_14 не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду подання Вищого антикорупційного суду від 15 квітня 2024 року про направлення кримінального провадження №62021000000000220 від 22 березня 2021 року за обвинуваченням ОСОБА_12 та ОСОБА_14 у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, з Вищого антикорупційного суду до іншого суду,

в с т а н о в и л а :

22 квітня 2024 року до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшло подання Вищого антикорупційного суду від 15 квітня 2024 року про направлення кримінального провадження №62021000000000220 від 22 березня 2021 рокуз Вищого антикорупційного суду до іншого суду. Подання обґрунтоване тим, що відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військові звання обвинувачених ОСОБА_12 - підполковник та ОСОБА_14 - майор, не є такими, що відносяться до вищого офіцерського складу Збройних Сил України. У зв`язку з цим, кримінальне провадження не відповідає критеріям, визначеним у п.1 ч.5 ст.216 КПК України. ОСОБА_12 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, а саме привласненні чужого майна, яке було ввірене особі та перебувало в його віданні, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому в особливо великих розмірах, організованою групою, вчинене повторно. ОСОБА_14 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, тобто у привласненні чужого майна, яке було ввірене особі та перебувало в його віданні, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому в особливо великих розмірах, організованою групою, вчинене повторно. Із викладу фактичних обставин в обвинувальному акті вбачається склад злочину, який містить чотири епізоди, кожен із яких, передбачено ч.5 ст.191 КК України, які включають обставини щодо привласнення ОСОБА_12 та ОСОБА_14 бюджетних коштів, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем при укладанні та виконанні договорів про закупівлю: №52 від 19 серпня 2020 року (сума втрачених активів 920 458, 77 грн та 927 776, 95 грн); №94 від 12 жовтня 2020 року (сума втрачених активів 2 853 562 грн); №144 від 08 грудня 2020 року (сума втрачених активів 2 114 184 грн); №150 від 16 грудня 2020 року (сума втрачених активів 2 887 806 грн). Вказані суми, як втрачені активи, складаються з різниці між фактично сплаченими коштами за поставлений товар за договором та ринковою вартістю поставленого товару, що може свідчити про допущену розтрату ввірених коштів. На думку колегії суддів Вищого антикорупційного суду, розмір завданої шкоди за кожним епізодом окремо не перевищує двох тисяч прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення злочину, що не узгоджується з п.2 ч.5 ст.216 КПК України. При цьому, у разі додавання суми завданої шкоди кожного епізоду, сума завданих збитків буде перевищувати розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб на час вчинення кримінальних правопорушень у 4 852 рази. Виклад фактичних обставин в обвинувальному акті та формулювання обвинувачення свідчить, що злочинні діяння обвинувачених кваліфіковано за ознакою повторності, що є характерним для поняття «повторність злочинів». Також обвинувальний акт містить різне формулювання способу вчинення злочину, передбаченого ст.191 КК України по різних епізодах, зокрема, як розтрата, так і заволодіння, що може свідчити про позицію обвинувачення про вчинення окремих злочинів. Окрім того, в обвинувальному акті після кожного епізоду злочинної діяльності міститься висновок про доведеність спільного злочинного умислу до кінця: привласнення та розподілу зайво сплачених коштів по кожній закупівлі, розпорядження ними на власний розсуд, що не є визначальним, проте є характерною ознакою закінчення злочину проти власності. З реєстру матеріалів досудового розслідування вбачається існування значної кількості постанов щодо визначення підслідності, однак постанова про вирішення спору про підслідність не виносилась.Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що позиція захисту в частині встановлення підсудності кримінального провадження Кіровському районному суду у м.Кропивницький є обґрунтованою, а тому є підстави для внесення колегією суддів Вищого антикорупційного суду подання до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду про направлення кримінального провадження за підсудністю до іншого суду.

Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення подання, оскільки вважає, що кримінальне провадження підсудне Вищому антикорупційному суду на підставі п.2 ч.5 ст. 216 КПК України.

Представник потерпілого та цивільного позивача ОСОБА_11 підтримав позицію прокурора.

Захисники обвинуваченого ОСОБА_14 - ОСОБА_9 та ОСОБА_10 просили подання задовільнити та вважають, що дане кримінальне провадження не підсудне Вищому антикорупційному суду.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_12 - ОСОБА_13 та обвинувачений ОСОБА_12 підтримали подання.

Обвинувачений ОСОБА_14 у судове засідання не з`явився, від його захисника ОСОБА_10 надійшло клопотання про розгляд справи за його відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, дослідивши подання про направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до іншого та матеріали судової справи, колегія суддів доходить таких висновків.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.34 КПК України кримінальне провадження передається на розгляд іншого суду, якщо до початку судового розгляду виявилося, що кримінальне провадження надійшло до суду з порушенням правил підсудності.

Згідно з ч.1 ст.33-1 КПК України Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних кримінальних правопорушень, передбачених в примітці ст.45 КК України, ст.206-2, 209, 211, 366-2, 366-3 КК України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених п.1-3 ч.5 ст.216 КПК України.

Пунктами 1-3 ч.5 ст.216 КПК України (чинними на момент звернення до суду з обвинувальним актом) передбачені наступні умови підсудності злочинів, визначених у ст.33-1 КПК України, Вищому антикорупційному суду, а саме: наявність спеціального суб`єкту злочину, згідно переліку, наведеному у п.1 ч.5 ст.216 КПК України; розмір предмета злочинів, передбачених ст.354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 368, 369, 369-2 КК України, у п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час злочину, а також предмет кримінального правопорушення або розмір завданої шкоди у злочинах, передбачених ст.191, 206-2, 209, 210, 211, 364, 410 КК України, у дві тисячі і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення (якщо кримінальне правопорушення вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків); злочин, передбачений ст.369, ч.1 ст.369-2 КК України, вчинено щодо службової особи, визначеної у ч.4 ст.18 КК України або у пункті 1 цієї частини.

Колегія суддів погоджується з висновком колегії суддів першої інстанції, що у даному кримінальнму провадженні відсутні умови, які визначені п.1,3 ч.5 ст.216 КПК України

Разом з тим, колегія суддів не може погодитись з висновком щодо відсутності в обвинувальному акті обставин, які б свідчили по відсутність умови, яка визначена п.2 ч.5 ст.216 КПК України.

З обвинувального акта вбачається, що ОСОБА_12 обвинувачується у тому, що він діючи у складі організованої групи до складу якої входили заступник командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_14 , який також поєднував виконання обов`язків заступника голови тендерного комітету цієї ж військової частини, директор ТОВ «Київ-Авіаторг» Особа_1 та інші на даний час невстановлені в ході досудового розслідування особи, за наведених у обвинувальному акті обставин, у порушення cт.6, 11, 16, 28, 30, 31, 35, 58, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.3, 5, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, п.3.1.3 Положення «Про Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України», затвердженого наказом Міністерства оборони України від 16 липня 1997 року №300, п.1.8 Положення про фінансове господарство військової частини Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 22 травня 2017 року №280, ч.3, 6 ст.6 Закону України від 12 травня 2016 року «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони», що діяв до кінця 2020 року, ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі», ч.15 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі», ч.4 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», діючи всупереч положенням вищевказаних норм законодавства, у період з липня по грудень 2020 року, в умовах особливого періоду, маючи реальну можливість виконати свої обов`язки належним чином, невірно трактуючи інтереси військової служби, зловживаючи своїм службовим становищем під час проведення державних закупівель, діючи всупереч інтересам служби у складі організованої групи при укладенні господарських договорів, а саме проведення тендерної процедури під час закупівлі автоматів перекосу 8-1950-000 у кількості 2-ох одиниць, проміжних редукторів 8А-1515-000 у кількості 6-ти одиниць, хвостових валів трансмісії 8А-1516-000» у кількості 2-ох одиниць, умисно не вжив всіх заходів до організації фінансово-господарської діяльності очолюваної військової частини, розпорядження згідно з чинним законодавством України ввіреними коштами, не забезпечив законне, цільове, доцільне, ощадливе та ефективне їх витрачання у суворій відповідності із затвердженим кошторисом і зобов`язаннями перед держбюджетом, не забезпечив виконання цих вимог усіма посадовими особами військової частини, що призвело до привласнення ввірених коштів та заподіяння матеріальної шкоди в особливо великих розмірах, а саме на загальну суму 9 703 787,72 грн, що відповідно до п.4 примітки до ст.185 КК України в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину, тобто відповідає визначенню особливо великий розмір.

За викладених вище обставин ОСОБА_12 обвинувачується у привласнені чужого майна, яке було ввірене особі та перебувало в його віданні, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому в особливо великих розмірах, організованою групою, вчинене повторно, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України (в редакції Закону зі змінами, внесеними згідно із Законами №2617-VIII від 22 листопад 2018 року).

ОСОБА_14 обвинувачується в тому, що він виконуючи обов`язки заступника голови тендерного комітету цієї ж військової частини, діючи у складі організованої групи до складу якої входили командир військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_12 , директор ТОВ «Київ-Авіаторг» Особа_1 та інші на даний час невстановлені в ході досудового розслідування особи, за наведених у обвинувальному акті обставин, у порушення cт.6, 11, 16, 28, 30, 31, 35, 58, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.3, 5, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, п.3.1.3 Положення «Про Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України», затвердженого наказом Міністерства оборони України від 16 липня 1997 року №300, п.1.8 Положення про фінансове господарство військової частини Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 22 травня 2017 року №280, ч.3, 6 ст.6 Закону України від 12 травня 2016 року «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони», що діяв до кінця 2020 року, ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі», ч.15 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі», ч.4 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», діючи всупереч положенням вищевказаних норм законодавства, у період з липня по грудень 2020 року, в умовах особливого періоду, маючи реальну можливість виконати свої обов`язки належним чином, невірно трактуючи інтереси військової служби, зловживаючи своїм службовим становищем під час проведення державних закупівель, діючи всупереч інтересам служби та в інтересах організованої групи, у складі організованої групи при укладенні господарських договорів, а саме проведення тендерної процедури під час закупівлі автоматів перекосу 8-1950-000 у кількості 2-ох одиниць, проміжних редукторів 8А-1515-000 у кількості 6-ти одиниць, хвостових валів трансмісії 8А-1516-000» у кількості 2-ох одиниць, умисно не вжив всіх заходів до організації фінансово-господарської діяльності очолюваної військової частини, розпорядження згідно з чинним законодавством України ввіреними коштами, не забезпечив законне, цільове, доцільне, ощадливе та ефективне їх витрачання у суворій відповідності із затвердженим кошторисом і зобов`язаннями перед держбюджетом, не забезпечив виконання цих вимог усіма посадовими особами військової частини, що призвело до привласнення ввірених коштів та заподіяння матеріальної шкоди в особливо великих розмірах, а саме на загальну суму 9 703 787,72 грн, що відповідно до п 4 примітки до ст.185 КК України в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину, тобто відповідає визначенню особливо великий розмір.

За викладених вище обставин ОСОБА_14 обвинувачується у привласнені чужого майна, яке було ввірене особі та перебувало в його віданні, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому в особливо великих розмірах, організованою групою, вчинене повторно, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України (в редакції Закону зі змінами, внесеними згідно із Законами № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року).

Разом з тим, колегією суддів першої інстанції не враховано, що стороною обвинувачення заперечується таке трактування пред`явленого обвинувачення стороною захисту щодо спрямованості умислу. Згідно ж обвинувального акту органом досудового розслідування встановлено, що вказані злочини вчинялись організованою групою, створеною у період часу не пізніше 13 липня 2020 року (а.с.13 обвинувального акту), з метою привласнення та розтрати бюджетних коштів однієї юридичної особи - Міністерства оборони України, на виконання розробленого ОСОБА_12 плану, з єдиним умислом (а.с.14, 24, 30, 35 обвинувального акту) та обставини доведення злочину до кінця стосується окремого договору, а не обвинувачення у цілому. Чи стосується визначення слів «єдиний умисел» умислу учасників організованої групи на вчинення розкрадання по окремому договору, чи на заволодіння коштів взагалі, не може бути предметом розгляду подання у порядку ст.34 КПК України, а має встановлюватись у ході розгляду кримінального провадження по суті обвинувачення.

Такими чином, колегія суддів доходить висновку, що кримінальне провадження №62021000000000220 від 22 березня 2021 року за обвинуваченням ОСОБА_12 та ОСОБА_14 підсудне Вищому антикорупційному суду на підставі п.2 ч.5 ст.216 КПК України, оскільки розмір завданої шкоди за ч.5 ст.191 КК України у дві тисячі і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення, та даний корупційний злочин вчинено службовими особами військового формування.

Висновки колегії суддів Вищого антикорупційного суду про наявність правових підстав для направлення кримінального провадження до Кіровського районного суду м.Кропивницький є помилковими, оскільки п.2 ч.5 ст.216 КПК Україне не встановлює таку умову для визначення підсудності за Вищим антикорупційним судом як завдання шкоди певного розміру внаслідок вчинення злочину за кожним із епізодів. Крім того, колегія суддів звертає увагу, що згідно з п.3 ч.1 ст.91 КПК України вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, належить до обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні під час розгляду кримінального провадження по суті.

Також, відповідно до ст.337 КПК України під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

Відповідно до ч.1 ст.33-1 КПК України непідслідність кримінального провадження НАБУ, в тому числі відсутність постанови про вирішення спору про підслідність, не свідчить про його непідсудність Вищому антикорупційному суду. Чинний КПК України передбачає, що Вищий антикорупційний суд здійснює правосуддя з метою захисту особи, суспільства та держави від корупційних і пов`язаних із ними кримінальних правопорушень, і його підсудність не залежить від того, слідчий чи детектив та якого органу здійснював досудове розслідування, починаючи з 22 вересня 2019 року у відповідності до п.20-2 Перехідних положень КПК України.

У зв`язку з чим, колегія суддів вважає, що подання Вищого антикорупційного суду від 15 квітня 2024 року про направлення кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_12 та ОСОБА_14 у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, у кримінальному провадженні №62021000000000220 від 22 березня 2021 року, з Вищого антикорупційного суду до іншого суду слід залишити без задоволення, матеріали кримінального провадження повернути до Вищого антикорупційного суду для продовження розгляду по суті.

Крім того, колегія суддів вважає за необхіне звернути увагу на безпідставність надсилання судом першої інстанції разом з поданням про направлення кримінального провадження за підсудністю матеріалів кримінального провадження, що суперечить вимогам ст.34 КПК України та має наслідком безпідставне зняття такого кримінального провадження з розгляду колегією суддів, яка визначена в порядку ст.35 КПК України, та затягування строків розгляду справи по суті. Незалежно від наслідків розгляду подання Апеляційною палатою Вищого антикоруційного суду, ухвала за її результатами виконується судом першої інстанції.

Керуючись ст.33-1, 34, 216, 337, 369-372, 376 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

Подання Вищого антикорупційного суду від 15 квітня 2024 року про направлення кримінального провадження №62021000000000220 від 22 березня 2021 року за обвинуваченням ОСОБА_12 та ОСОБА_14 у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, з Вищого антикорупційного суду до іншого суду залишити без задоволення.

Матеріали кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_12 та ОСОБА_14 у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, повернути до Вищого антикорупційного суду для продовження розгляду по суті.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5

ОСОБА_6