ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ВИРОК

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 квітня 2024 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

Суддів ОСОБА_2

ОСОБА_3

за участю учасників судового провадження:

секретарів судового

засідання ОСОБА_4 ,

ОСОБА_5 .

Прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргупершого заступникакерівника Спеціалізованоїпрокуратури усфері оборониЗахідного регіону ОСОБА_10 на вирок Садгірського районного суду м.Чернівці від 12 лютого 2024 року у кримінальному провадженні №42023261220000047 від 19 жовтня 2023 року за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця, зареєстрованого та мешканця АДРЕСА_1 , із середньою спеціальною освітою, одруженого, раніше не судимого, стрільця-санітара 1-го відділення 1-го стрілецького взводу 2-ї стрілецької роти 3-го стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 Національної Гвардії України,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК України,-

УСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення.

Вироком Садгірського районного суду м.Чернівці від 12 лютого 2024 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК України, та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом однорічного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до командира військової частини НОМЕР_1 ; повідомляти командира військової частини НОМЕР_1 про зміну місця проживання.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи апелянта.

На вказаний вирок перший заступник керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати

________________________________________________________________________________

ЄУНСС 726/73/24 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_11

Номер провадження 11-кп/822/135/24 Суддя-доповідач: ОСОБА_1

вирок та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК України, та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Не заперечуючи встановлених фактичних обставин справи, прокурор вважає, що вирок підлягає скасуванню у частині призначеного покарання на підставі ст.ст.409, 419, 414 КПК України, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Апелянт заперечує факт щирого каяття ОСОБА_7 у вчиненому, оскільки він не намагався виправити наслідки кримінального правопорушення та не висловив готовності понести покарання згідно закону, а лише просив його суворо не карати.

На переконання прокурора, суд першої інстанції не надав належної оцінки тому, що ОСОБА_7 добровільно уклав контракт про проходження військової служби ще 17 жовтня 2019 року, тобто до введення воєнного стану, а не був призваний за мобілізацією.

Також, ОСОБА_7 добровільно склав військову присягу на вірність Українському народу, відтак повинен виконувати свій конституційний обов`язок щодо захисту незалежності та територіальної цілісності України.

Апелянт зазначає, що звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України не відповідає меті покарання згідно ч.2 ст.50 КК України, є невиправдано м`яким заходом примусу та є критично неприпустимим в умовах воєнного стану, оскільки підриває військову дисципліну та може зумовити вчинення подібних злочинів іншими військовослужбовцями.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом та проходячи її на посаді стрільця 1-го відділення 1-го стрілецького взводу стрілецької роти (резервної) військової частини НОМЕР_1 , в порушення вимог ст. ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. ст. 6, 11, 16, 28, 29, 30, 31, 32, 35, 36, 37, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, в умовах воєнного стану, з мотивів небажання виконувати свій конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України та з метою ухилитися від відбуття до нового місця несення служби, 12 жовтня 2023 року близько 18 год. 33 хв., перебуваючи на території пункту постійного розташування військової частини НОМЕР_1 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , після доведення своїм прямим начальником командиром стрілецької роти (резервної) військової частини НОМЕР_1 капітаном ОСОБА_12 , наказу командира військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 від 11.10.2023 «Про забезпечення виконання наказу командувача Національної гвардії України № 198 о/с від 15.09.2023», у відповідності до якого молодший сержант ОСОБА_7 мав вибути 12.10.2023 із пункту постійного розташування військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ) до військової частини НОМЕР_2 ( АДРЕСА_3 ) для проходження військової служби, відкрито відмовився виконати зазначений наказ начальника.

Таким чином, молодший сержант ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 402 КК України непокора, тобто, відкрита відмова виконати наказ начальника, в умовах воєнного стану.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити.

Обвинувачений та захисники заперечили проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити без змін вирок районного суду.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції та мотиви суду.

Заслухавши суддю-доповідача, позиції учасників апеляційного провадження щодо поданої апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, заслухавши учасників апеляційного провадження в судових дебатах, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла наступного.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом та проходячи її на посаді стрільця 1-го відділення 1-го стрілецького взводу стрілецької роти (резервної) військової частини НОМЕР_1 , в порушення вимог ст. ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. ст. 6, 11, 16, 28, 29, 30, 31, 32, 35, 36, 37, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, в умовах воєнного стану, з мотивів небажання виконувати свій конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України та з метою ухилитися від відбуття до нового місця несення служби, 12 жовтня 2023 року близько 18 год. 33 хв., перебуваючи на території пункту постійного розташування військової частини НОМЕР_1 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , після доведення своїм прямим начальником командиром стрілецької роти (резервної) військової частини НОМЕР_1 капітаном ОСОБА_12 , наказу командира військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 від 11.10.2023 «Про забезпечення виконання наказу командувача Національної гвардії України № 198 о/с від 15.09.2023», у відповідності до якого молодший сержант ОСОБА_7 мав вибути 12.10.2023 із пункту постійного розташування військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ) до військової частини НОМЕР_2 ( АДРЕСА_3 ) для проходження військової служби, відкрито відмовився виконати зазначений наказ начальника.

Таким чином, молодший сержант ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 402 КК України непокора, тобто, відкрита відмова виконати наказ начальника, в умовах воєнного стану.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає вирок районного суду в межах поданої апеляційної скарги.

Кримінальне провадження розглядалося судом першої інстанції в порядку ч.3 ст.349 КПК України. Оскільки фактичні обставини кримінального провадження учасниками не оспорюються, то вирок суду першої інстанції в цій частині колегією суддів не переглядається.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Колегія суддів вважає, що районний суд не дотримався у повній мірі вказаних вимог.

Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винуватою у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 65 КК України, під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як убачається з вироку суду, при призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції навів у вироку дані про ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, бажає у подальшому проходити військову службу.

При цьому, суд визнав обставинами, що пом`якшують покарання, визнання вини та щире каяття, та не встановив обставин, що обтяжують покарання.

На підставі викладеного суд першої інстанції дійшов висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.402 КК України у виді п`яти років позбавлення волі та про звільнення його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України.

Переглядаючи вирок у частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про необґрунтоване застосування судом положень ст.75 КК України у цьому кримінальному провадженні.

Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Згідно абзацу 2 пункту 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався і, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження свого рішення.

Так, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, районний суд вказав, що виправлення обвинуваченого можливе без його ізоляції від суспільства.

Однак, на переконання апеляційного суду, у даному випадку відсутні достатні підстави для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

Суд першої інстанції у вироку формально зіслався на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченого, однак фактично не врахував те, що в Україні продовжує діяти правовий режим воєнного стану у зв`язку зі збройною агресією РФ, при цьому оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності є обов`язком кожного громадянина, згідно ст.65 Конституції України.

У свою чергу ОСОБА_7 , уклавши в 2019 році контракт на проходження військової служби, добровільно взяв на себе обов`язки військовослужбовця, а в період воєнного стану відкрито відмовився виконати наказ командира вибути до місця дислокації в район ведення бойових дій, чим не лише вчинив непокору, а й свідомо допустив можливість настання ризиків, в тому числі тяжких наслідків щодо своїх співслужбовців, поклавши на них додатковий тягар, а саме виконання покладених на ОСОБА_7 завдань.

Не враховано судом першої інстанції і те, що вчинений ОСОБА_7 злочин має підвищену суспільну та загальнонаціональну небезпеку, безпосереднім об`єктом якого є установлений порядок підлеглості, неминучим наслідком порушення якого в умовах ведення бойових дій є зниження боєздатності військового підрозділу і настання тяжких непоправних наслідків для інших військовослужбовців.

Окрім цього, як слушно зазначає прокурор у своїй апеляційній скарзі, відбуття до зони ведення бойових дій, як правило, відбувається цілими підрозділами, і відмова військовослужбовця виконати наказ про вибуття може призвести до підриву військової дисципліни у підрозділі, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, що в умовах воєнного стану є неприпустимим.

Окрім цього, судом першої інстанції залишено поза увагою низку негативних характеристик ОСОБА_7 за місцем проходження військової служби, згідно яких він не відповідає займаній посаді.

Згідно рішення ВЛК М(ВЛ)К від 12.10.2023 №507/НГ/с від 12.10.2023, ОСОБА_7 є придатним до військової служби.

Захисником у судовому засіданні подано відповідь начальника ДУ «Головний медичний центр МВС України», згідно якої рішення М(ВЛ)К від 12.10.2023 №507/НГ/с є недостатньо обґрунтоване і потребує уточнення, а також копію картки невідкладної медичної допомоги.

Однак, апеляційний суд наголошує, що провадження у суді першої інстанції здійснювалось у порядку, встановленому ч.3 ст.349 КПК України, та суд першої інстанції обмежився лише допитом обвинуваченого та дослідженням письмових доказів, які характеризують його особу.

У свою чергу захист у судовому засіданні апеляційного суду порушує питання придатності ОСОБА_7 до військової служби за станом здоров`я, що виходить за межі судового розгляду у порядку ч.3 ст.349 КПК України і не є предметом розгляду у цьому кримінальному провадженні.

Колегія суддів також погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про відсутність такої обставини, що пом`якшує покарання, як щире каяття у вчиненому злочині.

Не заперечуючи факт визнання ОСОБА_7 своєї вини у вчиненому кримінальному правопорушенні, колегія суддів не вбачає у діях обвинуваченого дійсного, відвертого визнання провини та засудження ним своїх дій.

Не встановлено із поведінки обвинуваченого і будь-яких дій, які б свідчили про його намагання виправити наслідки вчиненого, а тому визнання ОСОБА_7 вини під тиском неспростовних доказів є формальним і таким, що не свідчить про його щире каяття.

Під час апеляційного розгляду захисники ОСОБА_7 наголошували, що щирість його каяття та намагання виправитись виявились у тому, що обвинувачений після вчинення правопорушення був відряджений до зони бойових дій, де виконував бойові завдання.

Натомість, зі змісту наданої захисником копії листа командира військової частини НОМЕР_1 , полковника ОСОБА_13 від 21.03.2024 встановлено, що ОСОБА_7 , перебуваючи в районі виконання завдань ОТУ «Лиман», 13.03.2024 не виконав бойове розпорядження командира ротної групи та не вибув на позицію, з 18.03.2024 вважається таким, що повернувся зі службового відрядження у військову частину НОМЕР_1 .

Це підтверджується і відповіддю командира військової частини НОМЕР_1 , полковника ОСОБА_13 від 18.04.2024, який надав аналогічну інформацію на запит прокурора.

Наведене свідчить у свою чергу не лише про відсутність щирого каяття як обставини, що пом`якшує покарання, а й про недостатність застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням щодо ОСОБА_7 , оскільки останній продовжує протиправну діяльність, ставлячи під загрозу виконання бойових завдань цілим підрозділом.

Таким чином, суд першої інстанції не надав належної оцінки фактичним обставинам кримінального провадження та відомостям про особу обвинуваченого, і як наслідок необґрунтовано звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, а тому вирок у цій частині слід скасувати.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів враховує, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин.

З відомостей про особу обвинуваченого встановлено, що він свою вину у скоєному визнав повністю, раніше не судимий, не перебуває на обліках у нарколога та психіатра, негативно характеризується за місцем проходження служби.

Повне визнання вини обвинуваченим ОСОБА_7 колегія суддів враховує як пом`якшуючу обставину.

Обставин, які б обтяжували покарання, згідно ст.67 КК України, апеляційним судом не встановлено.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що покарання у найнижчих межах санкції ч.4 ст.402 КК України буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та запобігання вчинення нових злочинів як ним, так і іншими особами.

Водночас, враховуючи виняткову суспільну небезпечність вчиненого кримінального правопорушення в умовах повномасштабної агресії РФ проти України, колегія суддів не

вбачає підстав для застосування ст.ст.69,75 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , оскільки застосування цих інститутів не відповідатиме принципам законності та справедливості покарання та не буде достатнім і необхідним для виправлення засудженого.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, однією з підстав для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є, зокрема, застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Оскільки суд першої інстанції необґрунтовано застосував ст.75 КК України, то у даному випадку суд застосував закон про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Таким чином, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, а вирок суду першої інстанції скасувати, ухваливши новий вирок, за яким ОСОБА_7 призначити покарання, яке слід відбувати реально.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.374, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, ч.15 ст.615 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Садгірського районного суду м.Чернівці від 12 лютого 2024 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК України скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.4 ст.402 КК України покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Взяти ОСОБА_7 під варту в залі суду негайно.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його фактичного затримання 23 квітня 2024 року.

В решті вирок районного суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Касаційного кримінального Суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою у той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий [підпис] ОСОБА_1

Судді [підпис] ОСОБА_2

[підпис] ОСОБА_3

Згідно з оригіналом

Суддя Чернівецького

апеляційного суду _________________ ОСОБА_1

(посада) ОСОБА_14 , підпис) (ПІБ)

23.04.2024 року

(дата засвідчення копії)