РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

22 квітня 2024 року м. Рівне№460/2976/24Рівненський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Комшелюк Т.О., розглянувши у спрощеному позовному провадженні позовну заяву ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинення певних дій,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Рівненського окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі - відповідач), в якому просить суд: 1) визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо не звільнення з військової служби позивача за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю ІІ групи у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд; 2) зобов`язати відповідача прийняти рішення про звільнення позивача з військової служби за сімейними обставинами. В обґрунтування позову зазначає, що він проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 . ОСОБА_2 є особою з інвалідністю ІІ групи та потребує постійного стороннього догляду, який може надати лише позивач за відсутності у ОСОБА_2 інших близьких осіб. З огляду на наявність зазначених обставин, ОСОБА_1 звернувся до відповідача з рапортом про звільнення з військової служби, додавши усі необхідні підтверджуючі документи. Проте, відповідач протиправно відмовив позивачу у звільненні з військової служби. Просить позов задовольнити повністю.

Відповідач подав відзив на позов в якому заперечує проти задоволення позовних вимог. Зазначає, що позивачем до рапорту про звільнення в якості доказу, що дає право на таке звільнення, долучений «Консультаційний висновок лікарської консультативної комісії (ЛКК)» від 24.05.2023 № 97/521 КНП «Острозький центр первинної медичної допомоги» Острозької міської ради Рівненського району Рівненської області. Вказаний документ не дає права на звільнення згідно підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-XII, та не передбачений даним нормативним актом як доказ підстави для звільнення, оскільки в Законі № 2232-XII чітко вказано - «за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я..», тобто має бути або висновок МСЕК, або висновок ЛКК, документи з іншою назвою, в тому числі «Консультаційний висновок лікарської консультативної комісії (ЛКК)» не можуть братися до уваги. За наведеного, відповідач просив у задоволенні позову відмовити повністю.

Позивач подав відповідь на відзив, в якій відхиляє доводи та аргументи відзиву з тотожних підстав, що викладені у позовній заяві.

Ухвалою суду від 20.03.2024 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі і вирішено розглянути її за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

Розглянувши матеріали та з`ясувавши всі обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для розгляду та вирішення спору по суті, дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 .

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перебував у цивільному шлюбі з матір`ю позивача ОСОБА_3 , яка померла ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Договором дарування від 30.04.2004 та витягом про реєстрацію права власності на нерухоме майно від 07.06.2004 № 3781710 підтверджується, що ОСОБА_1 на праві приватної спільної часткової власності належить 1/3 подарованого ОСОБА_2 будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 .

Матеріалами справи стверджується, що ОСОБА_2 є особою з інвалідністю ІІ групи.

Згідно з консультаційним висновком лікарської консультаційної комісії (ЛКК) № 97/521 від 24.05.2023 ОСОБА_2 потребує постійного стороннього догляду та нездатний до самообслуговування.

З нотаріально посвідченої заяви ОСОБА_2 від 01.06.2023 № 243, судом встановлено, що ОСОБА_2 підтвердив той факт, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , який є сином його покійної цивільної дружини - ОСОБА_3 , є єдиною особою, яка може здійснювати за ним догляд у зв`язку із наявністю у нього хвороби з когнітивними порушеннями: "Дисциркуляторна енцефалопатія II ступеня. Епілепсія. Розлади особи і поведінки внаслідок епілепсії. Ішемічна хвороба серця. Кардіосклероз. Гіпертонічна хвороба серця II ст.". У заяві вказано, що внаслідок вказаних захворювань, ОСОБА_2 потребує постійного стороннього догляду та не здатний до самообслуговування, що підтверджується консультативним висновком лікарської консультаційної комісії № 97/152 від 24.05.2023. Інших близьких осіб, які можуть здійснювати такий догляд, у ОСОБА_2 немає. У цій же заяві ОСОБА_2 підтверджував необхідність здійснення ОСОБА_1 за ним постійного стороннього догляду.

Також вказано, що факт того, що ОСОБА_2 ні з ким не перебуває в шлюбі перевірено за повним витягом з Державного реєстру актів цивільного стану громадян про відсутність актового запису цивільного стану (у Державному реєстрі актів цивільного стану громадян інформація щодо актового запису про шлюб відсутня) № витягу: 00039923452, сформованого приватним нотаріусом Рівненського районного нотаріального округу Рівненської області Грунтківською І. А. 01.06.2023.

Факт того, що у ОСОБА_2 відсутні діти перевірено повним витягом з Державного реєстру актів цивільного стану громадян про відсутність актового запису цивільного стану (у Державному реєстрі актів цивільного стану громадян інформація щодо актового запису про народження відсутня) № витягу: 00039923395, сформованого приватним нотаріусом Рівненського районного нотаріального округу Рівненської області Грунтківською І. А. 01.06.2023.

Згідно з Актом № 223/07.14-09 обстеження матеріально-побутових умов проживання від 24.05.2023, ОСОБА_2 дійсно проживає без реєстрації з 1997 року за адресою: АДРЕСА_2 , в будинку, що належить сину померлої співмешканки ОСОБА_1 .

У висновку комісії зазначено, що при обстеженні матеріально-побутових умов проживання ОСОБА_2 виявлено, що він є дійсно одиноким (відсутні діти, батьки померли) та одиноко проживаючим. Інвалід з дитинства ІІ групи, невиліковно хворий та потребує постійного стороннього догляду. Такий догляд за ОСОБА_2 здійснював син померлої цивільної дружини ОСОБА_4 до служби в ЗСУ, оскільки інших осіб, які можуть здійснювати догляд не має. Вказано, що дружина ОСОБА_1 ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , - фізична особа-підприємець, здійснювати догляд не може, а тому догляд за ОСОБА_2 повинен здійснювати саме ОСОБА_4 .

Також в матеріалах справи міститься довідка старости сіл Оженин, Бродів, Країв, Стадники виконавчого комітету Острозької міської ради Рівненської області від 26.05.2023 № 640/07.14-12, про те, що зі свідчень сусідів за адресою: АДРЕСА_1 (тепер Олександра Кожуха згідно рішення № 990 від 31.03.2023 Острозької міської ради Рівненської області), 15, с. Оженин, з 1997 року і до дня смерті мати позивача - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_5 (згідно свідоцтва про смерть актовий запис № 44 від 17.08.2008 померла 15.08.2008) проживала та вела спільне господарство з ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ПГУ НОМЕР_2 , виданий 28.02.2000 Острозьким РВ УМВС України в Рівненській області, що за вказаною адресою не зареєстрований - місце реєстрації: АДРЕСА_1 . Після смерті ОСОБА_3 її співмешканець ОСОБА_2 залишився жити за вищевказаною адресою і постійно проживає по цей час, що підтверджується актом обстеження матеріально-побутових умов проживання № 223/07.14-09 від 24 травня 2023 року, виданого старостою сіл Оженин, Бродів, Країв, Стадники Острозької MP Рівненської області. Будучи одиноким, ОСОБА_2 свою частку будинку АДРЕСА_1 подарував сину померлої співмешканки ОСОБА_1 .

17.06.2023 позивач звернувся до відповідача із письмовим рапортом, в якому просив звільнити його з військової служби у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю ІІ групи за відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Разом з рапортом ОСОБА_1 подав документи, які, на його думку, підтверджують наявність підстав для звільнення, зокрема досліджені вище: нотаріально посвідчену заяву ОСОБА_2 від 01.06.2023 №243, посвідчення ОСОБА_2 про інвалідність ІІ групи та консультативний висновок ЛКК №97/521 від 24.05.2023, Акт №223/07.14-09 обстеження матеріально-побутових умов проживання від 24.05.2023, довідку старости сіл Оженин, Бродів, Країв, Стадники виконавчого комітету Острозької міської ради Рівненської області від 26.05.2023 № 640/07.14-12, Договір дарування від 30.04.2004 та витяг про реєстрацію права власності на нерухоме майно від 07.06.2004 №3781710.

За результатами розгляду рапорту позивача, військова частина НОМЕР_1 листом від 28.06.2023 № 1455/06 повідомила ОСОБА_1 , що відповідно до абзацу 7, на який позивач посилався у рапорті, підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 №2232-XII військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період можуть бути звільнені з військової служби під час воєнного стану за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи. Подані з рапортом документи не підтверджують наявності інвалідності I групи у зазначеної позивачем у рапорті особи, якій необхідний постійний догляд, тому відсутні підстави для звільнення позивача з військової служби на підставі абзацу 7 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-XII.

При цьому, у листі, в якості інформування відповідач роз`яснював, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період можуть бути звільнені з військової служби під час воєнного стану за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду у відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, що передбачено абзацом 8 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". Вказував, що відповідні обставини мають підтверджуватися документально. Також зазначив, що у разі подання рапорту по команді разом з нотаріально засвідченими документами клопотання позивача підлягатиме задоволенню.

Не погоджуючись і такими діями відповідача, позивач звернувся з позовом до суду.

Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 30.10.2023 у адміністративній справі № 460/17347/23 позов ОСОБА_1 задоволений частково. Визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не прийняття мотивованого рішення за наслідками подання рапорту ОСОБА_1 від 17.06.2023 про звільнення його з військової служби за сімейними обставинами - у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд. Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 розглянути по суті питання про звільнення ОСОБА_1 з військової служби за сімейними обставинами у відповідності до абз.8 пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 №2232-ХІІ, - у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, на підставі поданого ним рапорту від 17.06.2023 та доданих до нього документів, з урахуванням правової оцінки, наданої судом у рішенні. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

На виконання вказаного рішення суду, 23.01.2024 відповідачем розглянуто по суті питання про звільнення ОСОБА_1 з військової служби за сімейними обставинами у відповідності до абз.8 пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 №2232-ХІІ, а саме: у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, на підставі поданого ним рапорту від 17.06.2023 та доданих до нього документів.

Згідно змісту листа відповідача від 23.01.2024 № 954, останній з посиланням на норми чинного законодавства вказав, що наявність потреби у постійному догляді за особою з інвалідністю ІІ групи, що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я, не є підставою до звільнення. Постійний догляд за особою має бути оформлений у відповідності до вимог Закону України «про соціальні послуги» та Порядку подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.09.2020 № 859 (зі змінами). Зазначений факт має бути підтверджений довідкою структурного підрозділу з питань соціального захисту населення органу місцевого самоврядування або районної державної адміністрації. Тому для підтвердження вказаної обставини для звільнення з військової служби, позивачу необхідно надати документи, видані уповноваженими органами, що засвідчують: необхідність постійного догляду, підтвердженого висновком МСЕК та про здійснення позивачем такого догляду, підтвердженого у відповідності до вимог чинного законодавства. У разі подання рапорту по команді, разом з документами, що підтверджують підстави для звільнення у відповідності до вимог чинного законодавства, клопотання позивача підлягатиме задоволенню.

Не погоджуючись із такими діями, позивач знову звернувся до суду з позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам та вирішуючи спір по суті, суд зазначає наступне.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із статтею 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначено Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу».

За змістом частини першої та третьої статті 1 цього Закону Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Частиною шостою статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначені види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Від виконання військового обов`язку громадяни України звільняються на підставах, визначених цим Законом (частина п`ята статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).

Підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини 1 статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" постановлено ввести в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

В подальшому, Указами Президента України строк дії режиму воєнного стану продовжувався та триває станом на час розгляду даної справи.

Згідно з вимогами абз.8 пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану звільняються з військової служби, зокрема, через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Як встановлено судом, у поданому ОСОБА_1 рапорті підставою, з якою він пов`язував можливість його звільнення зі служби визначено саме "необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд": необхідність здійснення постійного догляду за ОСОБА_2 , який є особою з інвалідністю ІІ групи.

Спір у цій справі виник у зв`язку з відмовою відповідача у звільненні позивача з військової служби на підставі абзацу 8 підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Підставою для такої відмови стало, як зазначено у відповіді на рапорт позивача, ненадання до рапорту про звільнення документів, виданих уповноваженими органами, які засвідчують: 1) необхідність постійного догляду, підтвердженого висновком МСЕК; 2) про здійснення позивачем такого догляду, підтвердженого у відповідності до вимог чинного законодавства.

Водночас, у відзиві по позов, відповідач стверджує, що документ під назвою «Консультаційний висновок лікарської консультативної комісії (ЛКК)» від 24.05.2023 № 97/521 КНП «Острозький центр первинної медичної допомоги» Острозької міської ради Рівненського району Рівненської області не дає права на звільнення згідно підпункту "г" пункту 2 частини статті 26 Закону № 2232-XII, та не передбачений даним нормативним актом як доказ підстави для звільнення, оскільки в Законі № 2232-XII чітко вказано - «за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я..», тобто має бути або висновок МСЕК, або висновок ЛКК. А документи з іншою назвою, в тому числі «Консультаційний висновок лікарської консультативної комісії (ЛКК)» не можуть братися до уваги.

Суд уважає таку відмову у звільненні позивача з військової служби неприйнятними, з огляду на наступне.

Так, визначення терміну «медичний висновок» наведено у пункті 3 Порядку ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров`я, затвердженого Наказом Міністерства охорони здоров`я України «Деякі питання ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров`я» від 18.09.2020 № 2136, як електронний документ, що формується на підставі медичних записів в системі та містить висновок лікаря про тимчасову або постійну втрату працездатності, придатність до певних видів діяльності, про стан здоров`я пацієнта або щодо інших питань, визначених законодавством.

У пункті 3 Порядку розслідування та ведення обліку нещасних випадків, що сталися з поліцейськими, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 05.10.2020 № 705, термін «медичний висновок» вжито у значенні висновку у формі рішення лікарсько-консультативної комісії (лікарсько-експертної комісії) закладу охорони здоров`я (у разі нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння) за місцем амбулаторного обліку, лікування або обстеження потерпілого поліцейського.

У пункті 3 розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 № 337, термін «медичний висновок» визначено, як висновок у формі рішення лікарсько-консультативної комісії (лікарсько-експертної комісії) закладу охорони здоров`я (у разі нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння) та висновок у формі рішення лікарсько-експертної комісії високоспеціалізованого профпатологічного закладу охорони здоров`я (у разі хронічного професійного захворювання (отруєння) за місцем амбулаторного обліку, лікування або обстеження потерпілого про встановлення зв`язку погіршення стану здоров`я працівника з впливом на нього важкості та напруженості трудового процесу, небезпечних, шкідливих виробничих факторів, психоемоційних причин або протипоказань за станом здоров`я виконувати роботу.

Отже, медичний висновок це документ, який містить дані про стан здоров`я особи та видається з питань, пов`язаних з таким станом здоров`я.

Суб`єктами формування та видачі медичного висновку є лікарі, лікарсько-консультативні та лікарсько-експертні комісії закладів охорони здоров`я.

В свою чергу, процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі - особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації визначено Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 № 1317 (далі - Положення № 1317).

Відповідно до пунктів 19, 24 Положення № 1317 комісія проводить засідання у повному складі і колегіально приймає рішення. Відомості щодо результатів експертного огляду і прийнятих рішень вносяться до акта огляду та протоколу засідання комісії, що підписуються головою комісії та її членами і засвідчуються печаткою.

Комісія видає особі, яку визнано особою з інвалідністю або стосовно якої встановлено факт втрати професійної працездатності, довідку та індивідуальну програму реабілітації і надсилає у триденний строк виписку з акта огляду комісії органові, в якому особа з інвалідністю перебуває на обліку як отримувач пенсії чи державної соціальної допомоги (щомісячного довічного грошового утримання), що призначається замість пенсії, та разом з індивідуальною програмою реабілітації - органові, що здійснює загальнообов`язкове державне соціальне страхування, виписку з акта огляду комісії про результати визначення ступеня втрати професійної працездатності у відсотках та потреби у наданні додаткових видів допомоги.

Копія індивідуальної програми реабілітації надсилається також лікувально-профілактичному закладові і органові праці та соціального захисту населення за місцем проживання особи з інвалідністю. За місцем роботи зазначених осіб надсилається повідомлення щодо групи інвалідності та її причини, а у разі встановлення ступеня втрати професійної працездатності - витяг з акта огляду комісії про результати визначення ступеня стійкої втрати професійної працездатності у відсотках та потреби у додаткових видах допомоги.

З наведеного вбачається, що лікар, лікарсько-консультативна комісія та лікарсько-експертна комісія формують медичний висновок, а медико-соціальні експертні комісії - довідку, акт огляду (витяг з акту огляду).

Щодо повноважень лікарсько-консультативної комісії та медико-соціальної експертної комісії на видачу медичного висновку щодо необхідності здійснення постійного догляду, суд зазначає таке.

Положенням № 1317 визначено процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі - особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації.

Відповідно до пункту 3 Положення № 1317 медико-соціальна експертиза проводиться особам, що звертаються для встановлення інвалідності, за направленням лікувально-профілактичного закладу охорони здоров`я після проведення діагностичних, лікувальних і реабілітаційних заходів за наявності відомостей, що підтверджують стійке порушення функцій організму, обумовлених захворюваннями, наслідками травм чи вродженими вадами, які спричиняють обмеження життєдіяльності.

За приписами підпункту 1 пункту 11 Положення № 1317 міські, міжрайонні, районні комісії визначають:

ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов`язане ушкодження здоров`я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров`я, пов`язане з виконанням ними трудових обов`язків;

потребу осіб з інвалідністю у забезпеченні їх технічними та іншими засобами реабілітації, виробами медичного призначення на підставі медичних показань і протипоказань, а також з урахуванням соціальних критеріїв;

потребу осіб з інвалідністю, потерпілих від нещасного випадку на виробництві, із стійкою втратою працездатності у медичній та соціальній допомозі, в тому числі у додатковому харчуванні, ліках, спеціальному медичному, постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі, побутовому обслуговуванні, протезуванні, санаторно-курортному лікуванні, придбанні спеціальних засобів пересування;

ступінь стійкого обмеження життєдіяльності хворих для направлення їх у стаціонарні відділення центрів соціального обслуговування;

причини смерті особи з інвалідністю або особи, ступінь втрати працездатності якої визначений комісією у відсотках на підставі свідоцтва про смерть у разі, коли законодавством передбачається надання пільг членам сім`ї померлого;

медичні показання на право одержання особами з інвалідністю автомобіля і протипоказання до керування ним.

У наведеному переліку прав та обов`язків медико-соціальної експертної комісії відсутнє поняття «постійного догляду», який може бути визначений для осіб, яким інвалідність не встановлена, а вказано лише право визначати необхідність стороннього нагляду, догляду.

При цьому, поняття «сторонній догляд» не є тотожним поняттю «постійний догляд», позаяк перше говорить про те, ким надається догляд, а друге коли надається такий догляд. В свою чергу, поняття «постійний догляд» передбачає безперервний догляд, який надається особі, що не здатна до самообслуговування, догляд, який надається без будь-якого часового обмеження, суцільним порядком.

Відповідно до Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.04.2008 № 189 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01.06.2021 № 1066), при лікувально-профілактичних закладах охорони здоров`я незалежно від форми власності, які мають ліцензію на провадження господарської діяльності з медичної практики, утворюються ЛКК (пункту 1 розділу III).

За приписами пункту 3 розділу ІІІ цього Порядку до основних завдань ЛКК належить:

1) видача документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи, відповідно до вимог пункту 4 розділу IV цього Порядку;

2) здійснення направлення хворих на огляд та обстеження до МСЕК для встановлення інвалідності;

3) надання до МСЕК документів хворого, направленого на огляд та обстеження;

4) вжиття заходів щодо перевірки та усунення недоліків у суб`єкта господарювання, що були виявлені Фондом соціального страхування України за результатом перевірки обґрунтованості медичних висновків про тимчасову непрацездатність (у разі звернення керівника суб`єкта господарювання).

Пунктом 4 розділу ІV Порядку передбачено, що ЛКК видає такі документи, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи:

форму рішення для встановлення причинно-наслідкового зв`язку захворювання з умовами праці відповідно до вимог, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 № 337 «Про затвердження Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві»;

висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний),- до досягнення дитиною 16-річного віку.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.03.2021 № 407 «Про затвердження форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров`я» затверджено Інструкцію щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-2/о «Висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі».

Згідно з пунктом 2 цієї Інструкції висновок призначений для реєстрації когнітивних порушень які виникають при захворюваннях (органічні психічні розлади (F00-F09), розумова відсталість (F70-F79), порушення рухової активності (паралічі), соціальна дезадаптація, інвалідність І групи тощо). Когнітивні порушення можуть спостерігатися у симптокомлексі наступних розладів психіки (F10-F19), шизофренія (F20), первазивні розлади розвитку (F84), нейродегенеративні захворювання (хвороба Альцгеймера, Паркінсона тощо), судинні захворювання головного мозку (інсульти, інфаркти мозку, церебральний атеросклероз), нейроінфекція, наслідки черепно-мозкової травми, новоутворення, метаболічні порушення та інтоксикації, аутоімунні захворювання, генетичні захворювання тощо.

Пунктом 5 цієї Інструкції визначено, що висновок надається особі або законному представнику особи, яка потребує надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі відповідно до Порядку подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.09.2020 № 859.

У пункті 4 висновку вказуються рекомендовані соціальні послуги: денного догляду, догляду вдома, паліативного догляду вдома, отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи (пункт 8 Інструкції).

Повноваження лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я визначені ще в одному нормативно-правовому акті - наказі Міністерства охорони здоров`я України від 31.07.2013 № 667 «Про затвердження форми висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу та Інструкції про порядок його надання», в якій зазначено, що висновок лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу (далі - висновок ЛКК) видається лікарською консультативною комісією (далі - ЛКК) закладу охорони здоров`я за місцем проживання чи реєстрації особи з інвалідністю.

Повертаючись до підстав для звільнення військовослужбовця з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», суд зазначає про недосконалість та неузгодженість термінів та понять в нормативно-правових актах стосовно питання, яким документом підтверджується необхідність здійснення постійного догляду та який орган має право видавати цей документ.

Аналізуючи повноваження медико-соціальної експертної комісії, передбачені Положенням № 1317, є підстави для висновку, що така визначає потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі особам з інвалідністю, а також особам, яким визначена ступінь втрати професійної працездатності.

Щодо осіб, які не відносяться до цих категорій, але які за станом здоров`я нездатні до самообслуговування і потребують постійного стороннього догляду, то суд приходить до переконання, що такі повноваження можуть бути віднесені до лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я, які також мають право приймати висновки, зокрема, про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі (за формою № 080-2/о) з рекомендаціями щодо отримання відповідних послуг.

Крім того, суд зауважує, що абзац 8 підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначає два документи альтернативно для підтвердження необхідності здійснення постійного догляду за особою: або висновок медико-соціальної експертної комісії, або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Така ж правова позиція викладені у постанові Верховного суду від 21 лютого 2024 року у справі № 120/1909/23.

Повертаючись до обставин цієї справи судом встановлено, що позивачем до рапорту про звільнення з військової служби додано, крім інших документів, «Консультаційний висновок лікарської консультативної комісії (ЛКК)» від 24.05.2023 № 97/521 КНП «Острозький центр первинної медичної допомоги» Острозької міської ради Рівненського району Рівненської області про наявність когнітивних порушень у ОСОБА_2 хворого невиліковно, унаслідок яких він потребує постійного стороннього догляду та нездатний до самообслуговування.

Матеріалами справи стверджується, що ОСОБА_2 є особою з інвалідністю з дитинства ІІ групи (посвідчення серії НОМЕР_3 від 04.09.2008).

При цьому, підпункт «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що підставою для звільнення є саме необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи.

Окрім цього, із листа Тернопільського обласного центру медико-соціальної експертизи № 242 від 25.04.2023, слідує, що МСЕК може надати висновок про потребу в постійному сторонньому догляді лише при встановленні особі підгрупи А І групи інвалідності, а також при потребі стороннього догляду, але не постійного, при встановленні підгрупи Б І групи інвалідності. У всіх інших випадках, при наявності підстав, надання таких висновків є компетенцією лікарсько-консультативної комісії (ЛКК).

З огляду на викладене, суд не вбачає правових підстав не приймати до уваги «Консультаційний висновок лікарської консультативної комісії (ЛКК)» від 24.05.2023 № 97/521 КНП «Острозький центр первинної медичної допомоги» Острозької міської ради Рівненського району Рівненської області, як доказ, що підтверджує необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи.

Помилковими є доводи відповідача, що висновок ЛКК не може бути визнаний, як документ для звільнення позивача зі служби, посилаючись на положення постанови Кабінету Міністрів України № 413 від 12.06.2013 "Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу".

Дана постанова визначає Перелік сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу та вказує на таке.

Військовослужбовці, крім військовослужбовців строкової військової служби, та особи рядового і начальницького складу на їх прохання можуть бути звільнені з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу через такі сімейні обставини та інші поважні причини:

виховання матір`ю (батьком) - військовослужбовцем, особою рядового чи начальницького складу, яка (який) не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей, що з нею (з ним) проживають, без батька (матері);

утримання матір`ю (батьком) - військовослужбовцем, особою рядового чи начальницького складу, яка (який) не перебуває у шлюбі, повнолітньої дочки, сина віком до 23 років, якщо вона (він) є інвалідом I чи II групи або продовжує навчання (студенти, курсанти, слухачі (крім курсантів і слухачів військових навчальних закладів), стажисти вищого навчального закладу) і у зв`язку з цим потребує матеріальної допомоги матері (батька);

укладення шлюбу військовослужбовцем, особою рядового чи начальницького складу із громадянкою (громадянином) України, іноземцем або особою без громадянства, що постійно проживає за межами України;

хвороба військовослужбовця, особи рядового чи начальницького складу або члена його сім`ї, якщо така хвороба згідно з висновком лікарської або лікарсько-експертної комісії перешкоджає військовослужбовцю або особі рядового чи начальницького складу проходити службу в даній місцевості чи проживати в ній членові його сім`ї, у разі відсутності можливості переміщення (переведення) до іншої місцевості;

необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років;

наявність у військовослужбовця, особи рядового чи начальницького складу трьох і більше дітей;

неможливість призначення одного з військовослужбовців, осіб рядового чи начальницького складу, які перебувають у шлюбі, в межах одного населеного пункту (гарнізону) в разі переміщення (переведення) дружини (чоловіка) на нове місце служби до іншого населеного пункту (гарнізону);

довгострокове відрядження за кордон дружини (чоловіка) військовослужбовця, особи рядового і начальницького складу.

Суд зауважує, що підстава, за якої просив звільнити позивач взагалі відсутня у Постанові № 413 від 12.06.2013, натомість відповідач помилково вказує на іншу необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років, тоді як мова йде про звільнення через необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю 2 групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Водночас дана постанова прийнята Кабінетом Міністрів України 12.06.2013 відповідно до ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Стаття 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" в редакції станом на 12.06.2013 визначала підстави звільнення військовослужбовців, ч. 6 якої передбачала, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, серед іншого через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких встановлено Кабінетом Міністрів України.

Частина 7 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" в редакції станом на 12.06.2013 встановлювала підстави для звільнення з військової служби осіб офіцерського складу, які проходять кадрову військову службу, серед яких - через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України.

Такий перелік сімейних обставин або інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу і був затверджений Постановою № 413 від 12.06.2013.

Разом з тим, ні п. 1, ні п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII, який передбачає підстави для звільнення військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період (під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану) п. 1); під час дії воєнного стану п. 2), не містить жодної підстави, яка б містила відсилку на сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України.

Тобто до спірних правовідносин взагалі положення Постанови № 413 від 12.06.2013 не застосовуються.

Отже, відповідач безпідставно вказує про ненадання позивачем інших документів, перелік яких наведений у Постанові № 413 від 12.06.2013, зокрема висновок МСЕК, чи висновок ЛКК, яка не застосовується до спірних правовідносин.

Щодо вимоги відповідача надати довідку структурного підрозділу з питань соціального захисту населення органу місцевого самоврядування або районної державної адміністрації, то суд зауважує, що відповідач також помилкового ототожнює «здійснення постійного догляду» та «необхідність у здійсненні постійного догляду».

Отримання довідки про надання соціальних послуг з догляду (про здійснення постійного догляду) можливо лише тоді, коли такий догляд фактично здійснюється. I, відповідно, отримання такої довідки є неможливим, коли такий догляд ще не здійснюється, а лише є потреба в його здійсненні, тобто догляд буде здійснюватися в майбутньому.

З норми ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» вбачається, що для звільнення за даною підставою необхідно підтвердити не фактичне здійснення догляду, а необхідність у здійсненні догляду. Відповідно, довідка про надання соціальних послуг з догляду не лише не вимагається, а і не може бути отримана. Тому така вимога є протиправною.

Згідно із ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Позивачем під час розгляду справи було надано належні та допустимі докази на підтвердження обґрунтованості позовних вимог, а наведені ним доводи не було спростовано відповідачем. Відповідач, як суб`єкт владних повноважень не обґрунтував обставини, на яких ґрунтуються його заперечення, в свою чергу, позивач довів ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги.

Оскільки судом встановлений факт наявності порушеного права позивача з боку відповідача, то поданий позов належить до задоволення повністю.

Правові підстави для відшкодування судового збору у порядку статті 139 КАС України, відсутні, а заяви про відшкодування понесених інших судових витрат не заявлено.

Керуючись статтями 241-246, 255, 257-262, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

Позовну заяву задовольнити повністю.

Визнати протиправною відмову Військової частини НОМЕР_1 щодо не звільнення з військової служби ОСОБА_1 у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю ІІ групи у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі абз.8 пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повний текст рішення складений 22 квітня 2024 року

Учасники справи:

Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_3 , ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_4 )

Відповідач - Військова частина НОМЕР_1 ( АДРЕСА_4 , ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_5 )

Суддя Т.О. Комшелюк