ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49027

E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.04.2024м. ДніпроСправа № 904/4772/23

за позовом Павлоградської окружної прокуратури Дніпропетровської області, м. Павлоград Дніпропетровської області в особі: Тернівської міської ради, м. Тернівка, Дніпропетровської області, Відділу освіти Тернівської міської ради, м. Тернівка, Дніпропетровська область

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги", м. Дніпро

про визнання недійсними додаткових угод, стягнення

Суддя Ярошенко В.І.

Секретар судового засідання Бублич А.В.

Представники:

прокурор: Федотова О.П.;

від позивача-1: не з`явився;

від позивача-2: не з`явився;

від відповідача: Бондаренко К.А.

ПРОЦЕДУРА

Павлоградська окружна прокуратура Дніпропетровської області в особі Тернівської міської ради, Відділу освіти Тернівської міської ради звернулася до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги", в якому просить суд:

- визнати недійсною додаткову угоду № 2 від 03.03.2021 до Договору про постачання (закупівлю) електричної енергії № 521000055218/1 від 04.01.2021, укладену між відділом освіти Тернівської міської ради та ТОВ Дніпровські енергетичні послуги;

- визнати недійсною додаткову угоду № 4 від 13.10.2021 до Договору про постачання (закупівлю) електричної енергії № 521000055218/1 від 04.01.2021, укладену між відділом освіти Тернівської міської ради та ТОВ Дніпровські енергетичні послуги;

- визнати недійсною додаткову угоду № 5 від 23.10.2021 до Договору про постачання (закупівлю) електричної енергії № 521000055218/1 від 04.01.2021, укладену між відділом освіти Тернівської міської ради та ТОВ Дніпровські енергетичні послуги;

- визнати недійсною додаткову угоду № 6 від 17.11.2021 до Договору про постачання (закупівлю) електричної енергії № 521000055218/1 від 04.01.2021, укладену між відділом освіти Тернівської міської ради та ТОВ Дніпровські енергетичні послуги;

- визнати недійсною додаткову угоду № 7 від 18.11.2021 до Договору про постачання (закупівлю) електричної енергії № 521000055218/1 від 04.01.2021, укладену між відділом освіти Тернівської міської ради та ТОВ Дніпровські енергетичні послуги;

- визнати недійсною додаткову угоду № 8 від 22.11.2021 до Договору про постачання (закупівлю) електричної енергії № 521000055218/1 від 04.01.2021, укладену між відділом освіти Тернівської міської ради та ТОВ Дніпровські енергетичні послуги;

- визнати недійсною додаткову угоду № 9 від 23.11.2021 до Договору про постачання (закупівлю) електричної енергії №521000055218/1 від 04.01.2021, укладену між відділом освіти Тернівської міської ради та ТОВ Дніпровські енергетичні послуги;

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Дніпровські енергетичні послуги на користь відділу освіти Тернівської міської ради грошові кошти у розмірі 399 969, 49 грн.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 05.09.2023 позовну заяву залишено без руху.

14.09.2023 від Павлоградської окружної прокуратури надійшла заява про усунення недоліків.

Ухвалою суду від 15.09.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання на 11.10.2023.

20.09.2023 від Тернівської міської ради Дніпропетровської області надійшла заява про розгляд справи без участі представника позивача-1.

04.10.2023 від Товариства з обмеженою відповідальністю "ДНІПРОВСЬКІ ЕНЕРГЕТИЧНІ ПОСЛУГИ" надійшов відзив на позовну заяву.

11.10.2023 від Павлоградської окружної прокуратури надійшла відповідь на відзив

Ухвалою від 11.10.2023 відкладено підготовче засідання до 07.11.2023.

03.11.2023 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" надійшло клопотання про зупинення провадження у справі, в якому відповідач просить суд зупинити розгляд справи № 904/4772/23 на стадії підготовчого провадження до розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 922/2321/22.

В судове засідання 07.11.2023 з`явився прокурор та відповідач.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення сторін, суд прийшов до висновку про необхідність зупинення провадження у справі

Ухвалою суду від 07.11.2023 зупинено провадження у справі № 904/4772/23 за позовом Павлоградської окружної прокуратури Дніпропетровської області в особі Тернівської міської ради, Відділу освіти Тернівської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" на період до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 922/2321/22 за позовом Чернігівської окружної прокуратури в особі Північного офісу Державної аудиторської служби, Спеціального авіаційного загону оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій до Товариства з обмеженою відповідальністю "Вєк Технолоджі" про визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів у розмірі 473 758, 34 грн.

24.01.2024 Великою палатою Верховного суду ухвалено постанову у справі № 922/2321/22.

Ухвалою суду від 08.02.2024 поновлено судове провадження у справі № 904/4772/23 з 08.02.2024 та призначено справу до розгляду в підготовчому засіданні на 06.03.2024.

20.02.2024 від Тернівської міської ради Дніпропетровської області надійшла заява про розгляд справи без участі представника позивача.

Ухвалою суду від 06.03.2024 закрито підготовче провадження. Справу призначено до розгляду в засіданні на 02.04.2024.

В підготовче засідання 02.04.2024 з`явився прокурор та представник відповідача. Представник позивача-1 та представник позивача-2 в судове засідання не з`явились.

В ході судового засідання 02.04.2024 розглянуто справу по суті, встановлено обставини справи та досліджено наявні у матеріалах справи докази.

В судовому засіданні 02.04.2024 у нарадчій кімнаті ухвалено судове рішення в порядку статті 240 Господарського процесуального кодексу України з оформленням вступної та резолютивної частин.

АРГУМЕНТИ СТОРІН

Позиція прокурора викладена у позовній заяві

Прокурор, обґрунтовуючи позовні вимоги, зазначає, що при укладанні додаткових угод № 2 від 03.03.2021, № 4 від 13.10.2021, № 5 від 23.10.2021, № 6 від 17.11.2021, № 7 від 18.11.2021, № 8 від 22.11.2021, № 9 від 23.11.2021 до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії № 521000055218/1 від 04.01.2021 сторонами порушені вимоги п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", що не відповідає принципу максимальної економії бюджетних коштів.

На думку прокурора, спірні додаткові угоди підлягають визнанню недійсними з огляду на:

- підвищення ціни товару було більше ніж на 10 %, за відсутності належного підтвердження фактів пропорційного збільшенню ціни у разі коливання ціни такого товару на ринку;

- порушено вимоги щодо повідомлення позивача про початок застосування нової ціни та зміну умов договору.

Крім того, прокурор зазначає, що надані відповідачем листи та розрахунки з інформацією з сайту ДП «Оператор ринку» за своїм змістом є лише документами довідково-інформаційного характеру, які фактично дублюють дані із сайту та не містять точної інформації про коливання цін на електричну енергію станом, як на момент звернення відповідача з пропозиціями про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірних додаткових угод.

Прокурор зазначив, що внаслідок укладення спірних додаткових угод до договору порушено вимоги чинного законодавства, принципи ефективного та прозорого здійснення закупівлі, принципи максимальної ефективності та економії, що спричинило безпідставне витрачання коштів місцевого бюджету, нераціональне та неефективне їх використання. Замовник фактично отримував електроенергію за значно більшою вартістю, що призвело до порушення інтересів, визначених Законом України «Про публічні закупівлі» в частині досягнення мети проведеної тендерної закупівлі.

Позиція позивача-1

Позивач-1 просить прийняти рішення відповідно до чинного законодавста.

Позиція позивача-2

Позивач-2 не скористався своїми процесуальним правом на подання письмових пояснень.

Узагальнена позиція відповідача

Відповідач заперечив проти задоволення позовних вимог за таких обставин.

ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги» зазначив, що чинне законодавство не наділяє органи прокуратури повноваженнями щодо нагляду за дотриманням законодавства у сфері закупівлі чи контролю процедури закупівлі.

Відповідач наполягає на тому, що саме Держаудитслужбі надається право на звернення до суду в інтересах держави у разі виявлення факту здійснення порушення законодавства у сфері закупівлі.

Також ТОВ «Дніпровсьі енергетичні послуги» зазначають, що Постачальником за період дії Договору за наслідками укладання додаткових угод не було досягнуто відсотку зростання на ринку та беззбитковості.

При цьому, відсоток збільшення Постачальником ціни в цілому по Договору склав 84, 27%, тобто Постачальником за період Дії Договору не було досягнуто беззбитковості 35, 83%.

Ціна за 1 кВт/тод електричної енергії Договору визначена в цілому, без урахування регульованого тарифу на послуги з розподілу електричної енергії та без застосування формули визначення ціни.

Враховуючи вищенаведене, під час збільшення ціни Товариство керувалося положеннями п. 2. ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та змінювало ціну на електричну енергію відповідно до умов укладеного Договору, за згодою сторін Договору, в межах 10%, з метою запобігання збитковості та вочевидь невигідності виконання Договору.

Позиція прокурора викладена у відповіді на відзив

Прокурор зазначає. що вартість регульованої складової (послуги з передачі та розподілу електроенергії) встановлена відповідною постановою НКРЕКП, чинною на час укладення договору та оспорюваних додаткових угод.

Упродовж всього строку дії договору ціна послуги з передачі електроенергії (Цпер) становила 0, 29393 грн за 1 кВт*год без ПДВ, ціна послуги з розподілу електричної енергії оператора системи розподілу (Црозп) становила 0, 69792 грн за 1 кВт*год без ПДВ.

Таким чином, зміни ціни електричної енергії за Договором були пов`язані виключно з підвищенням вартості електричної енергії як товару, оскільки зміни відбувались на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки вартість регульованих складових (послуги постачання та розподілу) не змінювались упродовж всього строку дії Договору (тобто були відсутні зміни на підставі п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Прокурор стверджує, що кожна окрема додаткова угода була укладена як з перевищенням максимально допустимого порогу в 10 % підвищення ціни по відношенню до попередньої ціни (піднятою попередньою додатковою угодою), так і загалом з його перевищенням по відношенню до первісних умов Договору.

Укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення на 155, 73% шляхом каскадного укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку відповідача та укладення спірних угод у цьому випадку призвело до нівелювання результатів відкритих торгів.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ ТА ДОКАЗИ, ЩО ЇХ ПІДТВЕРДЖУЮТЬ

Відділом освіти Тернівської міської ради проведено відкриті торги щодо закупівлі «ДК 021:2015:09310000-5 «Електрична енергія» в обсязі 902 331 кіловат. Дата поставки: до 31 грудня 2021 року. Очікувана вартість предмета закупівлі 2 872 868, 51 грн.

Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено в мережі Інтернет на веб-сайті «Prozorro» за № UA-2020-12-15-010052-c.

За результатом проведених торгів переможцем вказаного аукціону визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «Дніпровські енергетичні послуги».

04.01.2021 між Відділом освіти Тернівської міської ради (далі позивач-2, споживач) та ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги» (далі відповідач, постачальник) укладено договір № 521000055218/1 про постачання (закупівлю) електричної енергії.

Відповідно до пункту 1.1. Договору, Постачальник продає електричну енергію для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

Найменування товару: Електрична енергія (код згідно Національного класифікатора ДК 021:2015: 09310000-5) (далі товарабоелектрична енергія). Постачання товару за цим Договором передбачає поставку електричної енергії для забезпечення потреб електроустановок Споживача за допомогою технічних засобів розподілу електричної енергії (пункт 1.2 договору).

Як визначено в пункті 1.3 Договору, очікуваний обсяг постачання електричної енергії на період 01.02.2021 - 31.12.2021 р. становить 902 331 кВт*год та відповідає очікуваному обсягу закупівлі послуг з розподілу (передачі) електричної енергії у оператора системи.

Місце поставки (передачі) товару: 51500, Дніпроптровська область, м. Тернівка, вул. Маяковського, буд. 22, вул. Ігоря Петрова, буд. 7; вул. Польова, буд. 2.

Відповідно до пункту 4.1 Договору, споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за ціною, що на дату укладення цього Договору становить 3, 18383 грн, в т.ч. ПДВ 0, 53064 грн.

Згідно з пунктом 4.3 Договору вартість електричної енергії за цим Договором визначається з урахуванням суми очікуваної вартості обсягів постачання електричної енергії протягом періоду, вказаного у пункті 1.3 цього Договору, та становить: 2 394 057, 09 (два мільйона триста дев`яносто чотири тисячі п`ятдесят сім гривень 09 коп), крім того ПДВ 478 811, 42 грн (чотириста сімдесят вісім тисяч вісімсот одинадцять гривень 42 коп), всього з ПДВ 2 872 868, 51 (два мільйона вісімсот сімдесят дві тисячі вісімсот шістдесят вісім гривень 51 коп).

Розрахунковим періодом за цим договором є 1 календарний місяць (пункт 4.4 договору).

Пунктом 12.3. Договору, визначено, що істотні умови цього Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань Сторонами у повному обсязі, крім випадків передбачених ст. 41 і Закону України «Про публічні закупівлі»

Зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків Споживача.

Збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку.

Зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування.

Зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

У разі зміни регульованих цін (тарифів), які враховуються при розрахунку ціни на електричну енергію Постачальник здійснює коригування шляхом збільшення/зменшення відповідної регульованої складової з дати її введену, постанов НКРЕКП.

Цей договір набирає чинності з дати його підписання Сторонами та діє до 31.12.2021, якщо інше не встановлено комерційною пропозицією, а в частині проведення розрахунків до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань за Договором (пункт 12.1 договору).

Відповідно до пункту 9.3 додатку № 2 «Індивідуальна комерційна пропозиція «Бюджет 2021 фактична» постачальника електричної енергії ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги» постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов Договору Споживача, в тому числі умов цієї комерційної пропозиції, не пізніше, ніж за 20 днів до дати їх застосування з урахуванням інформації про право Споживача розірвати цей Договір. Якщо Споживач продовжує користуватись електричною енергією після спливу 20-дненного строку з моменту повідомлення Постачальника про внесення змін у Договір, то з відповідної дати, зазначеної в повідомленні Постачальника, Договір є зміненим на запропонованих Постачальником умовах.

До Відділу освіти Тернівської міської ради надійшли листи-пропозиції ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги» № 131174/PVLP від 25.02.2021, № 46880/PVLP від 16.08.2021, № 55863/PVLP від 24.09.2021, № 61290/PVLP від 15.10.2021, № 63775/PVLP від 26.10.2021, № 67450/PVLP від 11.11.2021, № 67454/PVLP від листопада 2021 (арк. с. 111 (зворотна сторона аркуша), 115-120, том 1) з пропозицією щодо укладення додаткових угод до Договору, позаяк підвищилися закупівельні ціні на ринку електроенергії, у зв`язку з чим, згідно з п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги» змушене підвищити ціни на постачання електроенергії.

За час дії договору, позивачем та відповідачем укладено ряд додаткових угод про зміну ціни, яка встановлена договором.

Додатковою угодою № 1 від 13.02.2021 сторони погодили, що, у зв`язку з реальним фінансуванням зменшено суму договору на суму 91 005, 48 грн.

Змінено пункт 1.3 договору: «Очікуваний обсяг постачання електричної енергії на період 01.01.2021 р. до 31.12.2021 становить 874 799,69 кВт*год та відповідає очікуваному обсягу закупівлі послуг з розподілу (передачі) електричної енергії у оператора системи. Обсяги закупівлі електричної енергії можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків.»

та пункт 4.3 договору: «Вартість електричної енергії за цим Договором визначається з урахуванням суми очікуваної вартості обсягів постачання електричної енергії протягом періоду, вказаного у пункті 1.3 цього Договору, та становить: 2 318 219, 19 грн (два мільйона триста вісімнадцять тисяч двісті дев`ятнадцять гривень 19 коп), крім того ПДВ - 463 643, 84 грн (чотириста шістдесят три тисячі шістсот сорок три гривні 84 коп), всього з ПДВ - 2 781 863, 03 грн (два мільйони сімсот вісімдесят одна тисяча вісімсот шістдесят три грн 03 коп),

Додатковою угодою № 2 від 03.03.2021 сторони погодили, що, у зв`язку із зміною ціни (коливанням ціни) на електричну енергію на ринку електричної енергії «На добу наперед» (РДН) за 1 кВт*год за даними ДП «Оператор ринку» останні дійшли згоди, що п. 4.1 викласти в новій редакції:

«Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за ціною, що становить 3, 49903 грн (без ПДВ), ПДВ - 0, 58317 грн.».

Обсяг постачання зменшено до 721 138, 72 кВт*год.

Додатковою угодою №3 від 03.09.2021 внесено зміни до Комерційної пропозиції, пункт 1 викладеного в новій редакції:

« 1. Ціна на електричну енергію для розрахункового періоду.

1.1. На момент укладання договору ціна сформована за результатами переговорної процедури з урахуванням регульованих цін на послуги оператора системи передачі та оператора системи розподілу.

1.2. Узгодження порядку зміни ціни.

Ціна за одиницю товару не може змінюватися після підписання договору про закупівлю до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків відповідно до ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» шляхом підписання додаткової угоди про внесення змін до договору у разі:

1.2.1. Зміни регульованих цін (тарифів), які враховуються при розрахунку ціни на електричну енергію. Постачальник здійснює коригування шляхом збільшення/зменшення відповідної регульованої складової з дати її введення в дію. Підтвердженням необхідності внесення таких змін є чинні (введені в порядку встановленому законодавством в дію) нормативно-правові акти відповідного уповноваженого органу щодо встановлення (зміни) цін (тарифів), які враховуються при розрахунку ціни на електричну енергію. Таке коригування здійснюється згідно п. 7 ч. 5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі».

1.2.2. Погодження ціни в договорі в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку. Постачальник має право у разі зміни ціни на ринку на електричну енергію в бік зменшення здійснити відповідне коригування (без зміни кількості (обсягу) та якості товару), в тому числі у разі коливання цін на ринку на електричну енергію. Таке коригування здійснюється згідно п. 5 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

1.2.3. Збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Постачальник здійснює коригування шляхом збільшення ціни на електричну енергію до 10% у разі збільшення ціни на електричну енергію за одиницю товару на ринку, пропорційно до такого збільшення ціни на електричну енергію, але не більше 10% від попередніх змін, внесених до договору, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договору. Сторони узгодили, що Постачальник має право здійснити коригування ціни електричної енергії для здійснення остаточних розрахунків та змінити ціну на наступний розрахунковий період, в разі зміни ринкової ціни за підсумками відповідного періоду від попередніх даних. Підтвердженням зміни ціни (коливання ціни) на ринку не електричну енергію є рівень середньозваженої ціни на ринку електричної енергії «на добу наперед» (далі - РДН) за підсумками відповідного періоду, що підтверджується інформацією ДП «Оператор ринку», які викладено на його офіційному сайті за адресою в мережі Internet https://www.oree.com.ua і це є безумовним підтвердженням коливання ціни електричної енергії, та підставою для коригування ціни на електричну енергію згідно з п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі».

1.3. В разі необхідності змін відповідно до пп.1.2.1-1.2.3 цієї Комерційної пропозиції постачальник має право звернутися до споживача з пропозицією та обґрунтуванням щодо внесення змін, підготувавши споживачу проект змін до договору у формі додаткової угоди. Споживач у 5-ти денний строк після одержання пропозиції письмово повідомляє постачальника про результати її розгляду. Споживач поінформований про його право ініціювати розірвання цього договору, без оплати будь-яких санкцій, пов`язаних з таким розірванням, шляхом направлення відповідної додаткової угоди, у разі, якщо він не погоджує нові умови, зокрема стосовно ціни. У разі, якщо споживач не повідомив постачальника про дострокове розірвання договору, вважається, що споживач погодився з новими умовами договору.».

Додатковою угодою № 4 від 13.10.2021 сторони погодили, що, у зв`язку із зміною ціни (коливанням ціни) на електричну енергію на ринку електричної енергії «На добу наперед» (РДН) за 1 кВт*год за даними ДП «Оператор ринку» останні дійшли згоди, що п. 4.1 викласти в новій редакції:

«Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за ціною, що з 01.08.2021 становить 3, 84544 грн (без ПДВ), ПДВ - 0, 64091 грн.».

Обсяг постачання зменшено до 126 903 кВт*год.

Пункт 1.1 Комерційної пропозиції «Тендерна-Ф» доповнити новим абзацом наступного змісту: «Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за ціною, що з розрахункового періоду серпня становить 3, 20453 грн (без ПДВ).

Додатковою угодою № 5 від 23.10.2021 сторони погодили, що, у зв`язку із зміною ціни (коливанням ціни) на електричну енергію на ринку електричної енергії «На добу наперед» (РДН) за 1 кВт*год за даними ДП «Оператор ринку» останні дійшли згоди, що п. 4.1 викласти в новій редакції:

«Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за ціною, що з 01.09.2021 становить 4, 22615 грн (без ПДВ), ПДВ - 0, 70436 грн.».

Обсяг постачання зменшено до 105 069 кВт*год.

Пункт 1.1 Комерційної пропозиції «Тендерна-Ф» доповнити новим абзацом наступного змісту: «Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за ціною, що з розрахункового періоду серпня становить 3, 52179 грн (без ПДВ).

Додатковою угодою № 6 від 17.11.2021 сторони погодили, що, у зв`язку із зміною ціни (коливанням ціни) на електричну енергію на ринку електричної енергії «На добу наперед» (РДН) за 1 кВт*год за даними ДП «Оператор ринку» останні дійшли згоди, що п. 4.1 викласти в новій редакції:

«Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за ціною, що з 01.10.2021 становить 4, 44302 грн (без ПДВ), ПДВ - 0, 70050 грн.».

Пункт 1.1 Комерційної пропозиції «Тендерна-Ф» доповнити новим абзацом наступного змісту: «Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за ціною, що з розрахункового періоду серпня становить 3, 70252 грн (без ПДВ).

Додатковою угодою № 7 від 18.11.2021 сторони погодили, що, у зв`язку із зміною ціни (коливанням ціни) на електричну енергію на ринку електричної енергії «На добу наперед» (РДН) за 1 кВт*год за даними ДП «Оператор ринку» останні дійшли згоди, що п. 4.1 викласти в новій редакції:

«Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за ціною, що з 09.10.2021 становить 4, 88288 грн (без ПДВ), ПДВ - 0, 81381 грн.».

Пункт 1.1 Комерційної пропозиції «Тендерна-Ф» доповнити новим абзацом наступного змісту: «Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за ціною, що з розрахункового періоду серпня становить 4, 06907 грн (без ПДВ).

Додатковою угодою № 8 від 22.11.2021 сторони погодили, що, у зв`язку із зміною ціни (коливанням ціни) на електричну енергію на ринку електричної енергії «На добу наперед» (РДН) за 1 кВт*год за даними ДП «Оператор ринку» останні дійшли згоди, що п. 4.1 викласти в новій редакції:

«Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за ціною, що з 01.11.2021 становить 5, 36629 грн (без ПДВ), ПДВ - 0, 89438 грн.».

Пункт 1.1 Комерційної пропозиції «Тендерна-Ф» доповнити новим абзацом наступного змісту: «Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за ціною, що з розрахункового періоду серпня становить 4, 47191 грн (без ПДВ).

Додатковою угодою № 9 від 23.11.2021 сторони погодили, що, у зв`язку із зміною ціни (коливанням ціни) на електричну енергію на ринку електричної енергії «На добу наперед» (РДН) за 1 кВт*год за даними ДП «Оператор ринку» останні дійшли згоди, що п. 4.1 викласти в новій редакції:

«Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за ціною, що з 08.11.2021 становить 5, 86697 грн (без ПДВ), ПДВ - 0, 97783 грн.».

Пункт 1.1 Комерційної пропозиції «Тендерна-Ф» доповнити новим абзацом наступного змісту: «Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за ціною, що з розрахункового періоду серпня становить 4, 88914 грн (без ПДВ).

Необхідність укладення додаткових угод до Договору обґрунтовано відповідачем коливанням ціни на ринку, на підтвердження ним надано:

- роздруківку розрахунку, у якому зазначено, що на внутрішньодобовому ринку середньозважена ціна електричної енергії у період з 01.02.2021 по 15.02.2021 на ринку «на добу наперед» (РДН) становила 1, 63886 грн/МВт, без ПДВ;

- роздруківку розрахунку, у якому зазначено, що на внутрішньодобовому ринку середньозважена ціна електричної енергії у період з 22.07.2021 по 05.08.2021 на ринку «на добу наперед» (РДН) становила 1, 80462 грн/МВт, без ПДВ;

- роздруківку розрахунку, у якому зазначено, що на внутрішньодобовому ринку середньозважена ціна електричної енергії у період з 01.09.2021 по 05.09.2021 на ринку «на добу наперед» (РДН) становила 2, 18070 грн/МВт, без ПДВ;

- роздруківку розрахунку, у якому зазначено, що на внутрішньодобовому ринку середньозважена ціна електричної енергії у період з 01.10.2021 по 05.10.2021 на ринку «на добу наперед» (РДН) становила 2, 52950 грн/МВт, без ПДВ;

- роздруківку розрахунку, у якому зазначено, що на внутрішньодобовому ринку середньозважена ціна електричної енергії у період з 09.10.2021 по 13.10.2021 на ринку «на добу наперед» (РДН) становила 2, 80030 грн/МВт, без ПДВ;

- роздруківку розрахунку, у якому зазначено, що на внутрішньодобовому ринку середньозважена ціна електричної енергії у період з 27.10.2021 по 01.11.2021 на ринку «на добу наперед» (РДН) становила 3, 11772 грн/МВт, без ПДВ;

- роздруківку розрахунку, у якому зазначено, що на внутрішньодобовому ринку середньозважена ціна електричної енергії у період з 08.11.2021 по 11.11.2021 на ринку «на добу наперед» (РДН) становила 3, 40888 грн/МВт, без ПДВ.

На думку прокурора, при укладенні додаткових угод неодноразово зменшувався обсяг закупівлі електричної енергії, а загальна сума Договору хоча і не збільшилася, після укладення Додаткових угод, проте ціна за одиницю товару збільшилася на 155, 73%.

Тому, вищезазначене свідчить про недійсність додаткових угод № 2 від 03.03.2021, № 4 від 13.10.2021, № 5 від 23.10.2021, № 6 від 17.11.2021, № 7 від 18.11.2021, № 8 від 22.11.2021, № 9 від 23.11.2021 до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії № 521000055218/1 від 04.01.2021, як такі що укладені з порушенням п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону.

Прокурор стверджує, що відповідно до підписаних сторонами актів приймання-передачі ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги» поставило Відділу освіти Тернівської міської ради 665 772, 174 кВт*год.

За результатами виконання вказаного правочину TOB «Дніпровські енергетичні послуги» внаслідок укладення додаткових угод та збільшення договірної ціни отримало 2 519 674, 91 грн.

За таких обставин, мала місце надлишкова сплата коштів у розмірі 399 969, 49 грн.

Павлоградська окружна прокуратура вважає, що вищевказані додаткові угоди, якими внесено зміни до основного Договору № 521000055218/1 про постачання (закупівлю) електричної енергії від 04.01.2021, підлягають визнанню недійсними, а зайво сплачені грошові кошти на їх виконання підлягають поверненню, що і стало причиною звернення позивача до суду.

ОЦІНКА АРГУМЕНТІВ СТОРІН, ВИСНОВКИ СУДУ

Щодо представництва прокурора

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція), кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

При зверненні із цим позовом в інтересах держави в особі Тернівської міської ради та Відділу освіти Тернівської міської ради прокурор доводив у чому саме полягає бездіяльність уповноважених органів, які будучи обізнаними про порушення інтересів держави, за наявності відповідних повноважень, не вживала належних та ефективних заходів цивільно-правового характеру щодо поновлення права територіальної громади стосовно використання коштів місцевого бюджету.

При цьому, на переконання прокурора, останнім встановлено виключний випадок для реалізації представницьких повноважень в інтересах держави та вжиті усі можливі заходи в межах Закону України "Про прокуратуру" для захисту майнових інтересів держави.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тобто імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу. Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 01 квітня 2008 року № 4-рп/2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України передбачено, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно з приписами ч. 3 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України, до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Саме приписами ст. 53 Господарського процесуального кодексу України визначено участь у судовому процесі органів та осіб, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

До таких осіб норми процесуального закону відносять прокурора та визначають підстави участі цієї особи у господарській справі.

Так, відповідно до ст. 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу (ч. 4 ст.53 ГПК України).

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано ст. 23 Закону України "Про прокуратуру". Зазначена стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина 1). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина 3). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци 1-3 частини 4). У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження (частина 7).

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній заяві самостійно визначає, у чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також зазначає компетентний орган.

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідний компетентний орган. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва, прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу (абз. 1-3 ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру").

Оскільки повноваження органів влади, зокрема й щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень у компетентного органу здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Однією з підстав для представництва, є бездіяльність компетентного органу, яку прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести.

У постанові Великої палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 містяться такі правові висновки стосовно представництва прокурором держави в суді: бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк; звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення; невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо; прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим; частина 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.

Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

Водночас, необхідно відзначити, аби інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Виходячи з системного аналізу наведених правових норм та судової практики стосовно представництва прокурором держави в суді, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. При цьому, в кожному конкретному випадку прокурор при зверненні до суду з позовом повинен довести існування обставин порушення або загрози порушення інтересів держави.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків (ст. 73 ГПК України).

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ст. ст. 74, 77 ГПК України).

Наявність бездіяльності компетентного органу повинна бути предметом самостійної оцінки суду в кожному випадку звернення Прокурора з позовом за конкретних фактичних обставин.

Як убачається з матеріалів справи, на виконання ч. ч. 3 - 5 ст. 53 ГПК України та ч. ч. 3, 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" Прокурор при поданні позовної заяви обґрунтував неналежне, на його думку, здійснення захисту інтересів держави.

Прокурор звернувся до господарського суду в інтересах держави в особі Глеюватської сільської ради з огляду на таке.

Відповідно ст. 142 Конституції України, ч. 3 ст. 16 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об`єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад.

Статтею 5 частиною 1 Бюджетного кодексу України передбачено, що бюджетна система України складається з державного бюджету та місцевих бюджетів.

Частиною 2 статті 5 Бюджетного кодексу України передбачено, що місцевими бюджетами є бюджет Автономної Республіки Крим, обласні, районні бюджети та бюджети місцевого самоврядування.

Згідно з ч. 5 ст. 64 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", видатки місцевого бюджету здійснюються із загального та спеціального фондів місцевого бюджету, відповідно до вимог Бюджетного кодексу України та закону про Державний бюджет України.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 7 Бюджетного кодексу України, бюджетна система України ґрунтується на таких принципах: ефективності та результативності - при складанні та виконанні бюджетів усі учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення цілей, запланованих на основі національної системи цінностей і завдань інноваційного розвитку економіки, шляхом забезпечення якісного надання публічних послуг при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів.

Згідно з положеннями ст. 22 Бюджетного кодексу України, розпорядники бюджетних коштів, що уповноважені на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань та здійснення видатків бюджету, зобов`язані ефективно та раціонально використовувати бюджетні кошти, чим сприяти недопущенню порушень інтересів держави у бюджетній сфері.

Згідно з ст. 26 Бюджетного кодексу України, контроль за дотриманням бюджетного законодавства спрямований на забезпечення ефективного і результативного управління бюджетними коштами та здійснюється на всіх стадіях бюджетного процесу його учасниками відповідно до цього Кодексу та іншого законодавства, а також забезпечує, зокрема, досягнення економії бюджетних коштів, їх цільового використання, ефективності і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів, шляхом прийняття обґрунтованих управлінських рішень (пункт 3 частини 1 статті 26).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі № 469/1044/17 (п.38) зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема, будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем. У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу як сторони правочину має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів. Аналогічну правову позицію викладено у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.01.2021 у справі № 917/341/19, від 02.02.2021 у справі № 922/1795/19, від 07.04.2021 у справі № 917/273/20.

Павлоградською окружною прокуратурою в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» направлено на адресу відділу освіти Тернівської міської ради лист (запит) від 05.04.2023 № 04/63- 1792вих-23 щодо виявлених порушень інтересів держави та вжиття заходів реагування.

На вказаний запит Відділ освіти Тернівської міської ради надав відповідь від 12.04.2023 № 195, відповідно до якої, незважаючи на виявлені прокуратурою явні порушення вимог законодавства України про публічні закупівлі, які призвели до безпідставного витрачання бюджетних коштів, він вважає, що під час закупівлі електроенергії за цим договором дотримані всі вимоги законодавства, підвищення ціни на електричну енергію здійснено кожного разу не перевищуючи 10% від попередньої ціни, а питання щодо вжитих заходів щодо визнання недійсними додаткових угод та стягнення надмірно сплачених коштів залишилось без відповіді.

Крім того, Павлоградською окружною прокуратурою в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» направлено на адресу Тернівської міської ради лист (запит) від 05.04.2023 №04/63-1791вих-23 щодо виявлених порушень інтересів держави та вжиття заходів реагування.

На вказаний запит Тернівська міська рада надала відповідь листом виконавчого комітету Тернівської міської ради від 12.04.2023 № 642/0/2-23, якою повідомила, що закупівля електроенергії здійснювалась її відділом освіти, а міська рада не вбачає наявність підстав для звернення до суду в даному випадку.

Аналогічні відповіді надали Тернівська міська рада та її виконавчий комітет на запити Павлоградської окружної прокуратури від 08.06.2023 №04/63-2835вих-23 та № 04/63-63-2836вих-23.

За таких обставин, прокурором при зверненні до суду з цим позовом було дотримано порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Порушення ж інтересів держави у даному випадку полягає у неправомірній надлишковій переплаті бюджетних коштів за послуги, що були надані. Це, вочевидь, порушує інтереси держави в особі територіальної громади. Як було зазначено вище, будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору.

А отже, в даному випадку наявні підстави для звернення прокурора до суду за даним позовом в інтересах держави.

Щодо визнання недійсними додаткових угод

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначаються Законом України "Про публічні закупівлі".

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції (преамбула).

Відповідно до статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Учасник - переможець процедури закупівлі під час укладення договору повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством.

Забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

Згідно із частиною першою статті 628, статтею 629 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно з ч. 7 ст. 56 Закону України "Про ринок електричної енергії", у договорі постачання електричної енергії споживачу визначаються, зокрема, перелік послуг, що надаються електропостачальником (п.2); ціна електричної енергії та послуг, що надаються (п. 3).

При цьому, вартість кожної зі складових в Договорі не вказана. Саме по собі це є порушенням вимог ст. 56 Закону України "Про ринок електричної енергії", адже в Законі чітко вказано, що в договорі має бути зазначена ціна електроенергії (як товару) та послуг, що надаються (передача, розподіл та послуги постачальника) та порушенням прав покупця (незазначення вартості цих складових ускладнювала розуміння, яка закупівельна вартість електроенергії закладається у ціну договору, та як зміна (коливання) цієї складової впливатиме в подальшому на ціну за одиницю товару).

Також, згідно з ч. 9 ст. 56 Закону, загальні положення та умови договору мають бути справедливими і прозорими, викладеними чітко і ясно, не містити процедурних перешкод, що ускладнюють здійснення прав споживача.

Відповідно до пункту 3.1.1 глави 3.1 розділу III Правил роздрібного ринку електричної енергії постачання (продаж) електричної енергії споживачу здійснюється за договором про постачання електричної енергії споживачу обраним споживачем електропостачальником, який отримав відповідну ліцензію, за вільними цінами, крім постачання електричної енергії постачальником універсальної послуги або постачальником останньої надії. Ціни (тарифи) на послуги постачальника універсальних послуг, постачальника останньої надії визначаються у встановленому законодавством порядку.

З урахуванням змін, що відбулися з 01.07.2019 у структурі ринку електричної енергії, а також у взаємовідносинах між учасниками ринку електричної енергії, кінцева ціна електропостачальників як за вільними цінами, так і постачальників універсальних послуг та постачальника "останньої надії", за якою вони здійснюють постачання електричної енергії, у загальному випадку складається з таких складових:

- закупівельна ціна на електричну енергію як товар (ціна, за якою електропостачальник закупив електричну енергії на ринку електричної енергії); - тариф на послуги з передачі електричної енергії (який у загальному випадку оплачується електропостачальником оператору системи передачі, як зазначено вище); - тариф на послуги з розподілу електричної енергії оператора системи розподілу на підставі договору укладеного між споживачем/ електропостачальником та оператором системи розподілу, на території якого знаходяться споживачі електропостачальника; - тариф (ціна) на послуги електропостачальника.

Вказана структура ціни для споживача наведена і в листі НКРЕКП №8312/13.1/7-19 від 08.08.2019 (https://zakon.rada.gov.ua/rada/show/v8312874-19#Text).

Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

За частиною другою статті 189 Господарського кодексу України (далі - ГК України) ціна є істотною умовою господарського договору.

Згідно з частиною першою статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини першої статті 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Згідно із частинами третьою, четвертою статті 653 ЦК України у разі зміни договору зобов`язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно із частинами першою, другою статті 334 ЦК України право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. Переданням майна вважається вручення його набувачеві або перевізникові, організації зв`язку тощо для відправлення, пересилання набувачеві майна, відчуженого без зобов`язання доставки.

Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі Закон № 922-VIII) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Пунктами 2, 7 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку:

- збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю (п.2),

- зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни (п.7).

Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 41 цього Закону, зокрема за пунктом 2 частини 5 наведеної норми - збільшення ціни за одиницю товару пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

Вказана норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%.

Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. При цьому, кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження.

Як зазначено у постанові Верховного Суду від 15.06.2022 у справі № 924/674/21, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:

якщо відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Законодавство про публічні закупівлі, як у редакції Закону № 922-VIII до 19.04.2020 (положення пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону), так і у редакції цього закону після внесення змін (положення пункту 2 частини п`ятої статті 41 цього Закону) встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного за результатами проведення закупівлі за державні кошти та містить обмеження щодо заборони збільшення ціни за одиницю товару більш, ніж на 10% незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод) (п.7.50 постанови Верховного Суду від 16.02.2023 у справі № 903/383/22).

Згідно Висновку Великої палати Верховного Суду про застосування пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", який викладено у постанові від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22 (провадження № 12-57гс23):

ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається (п. 88);

зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах (п.89);

у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі (п.90).

В іншому випадку не досягається мета Закону № 922-VIII, яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

Згідно з тендерною пропозицією Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" взяло на себе зобов`язання та надало певні гарантії, яких повинно було дотримуватись, при цьому, погодилось постачати електричну енергію Замовнику за ціною та на умовах, передбачених у договорі. Підписанням основного договору № 521000055218/1 від 04.01.2021 та додатків до нього Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" засвідчило можливість та погодження виконати домовленість, вказану у Договорі та додатках до нього, тобто добровільно взяло на себе зобов`язання поставити Споживачу електричну енергію у період з 01.01.2021 по 31.12.2021 в обсязі 902 331 кВт*год, за ціною 3, 18383 грн за одиницю, в тому числі ПДВ 0,53064 грн, на загальну суму 2 394 057, 09 грн, в тому числі ПДВ 478 811, 42 гривень, всього з ПДВ 2 872 868, 51 (UA-2020-12-15-010052-c).

Проте, будучи обізнаним про ринкові ціни на електричну енергію, відповідач, задля перемоги у відкритих торгах, занизив пропоновану ціну за електричну енергію, а в подальшому, шляхом укладання додаткових угод, домігся збільшення ціни. В свою чергу, Верховний суд України у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямими порушенням принципів процедури закупівлі.

Станом на момент підписання Договору № 521000055218/1 від 04.01.2021сторонами було погоджено всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за Договором відповідно до вимог частини третьої статті 180 Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".

Разом з цим, як убачається з матеріалів справи, внаслідок укладання додаткових угод № 2 від 03.03.2021, № 4 від 13.10.2021, № 5 від 23.10.2021, № 6 від 17.11.2021, № 7 від 18.11.2021, № 8 від 22.11.2021, № 9 від 23.11.2021 до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії № 521000055218/1 від 04.01.2021 збільшено ціну за одиницю товару з 3, 18383 грн за кВт*год до 4, 88914 грн за кВт*год та зменшено кількість споживання електричної енергії з 902 331 кВт*год до 105 069 кВт*год електроенергії.

Встановлено, що внаслідок укладення:

- додаткової угоди № 2 від 03.03.2021 сторони з збільшили ціну на електричну енергію до 3, 49903 грн за кВт*год, в т.ч. ПДВ - 0, 58317 грн, тобто на 18, 29%;

- додаткової угоди № 4 від 13.10.2021 сторони з 01.08.2021 збільшили ціну на електричну енергію до 3, 20453 грн без ПДВ, тобто на 38, 4%;

- додаткової угоди № 5 від 23.10.2023 сторони з 01.09.2021 збільшили ціну на електричну енергію до 3, 52179 грн без ПДВ, тобто на 60, 5%;

- додаткової угоди № 6 від 17.11.2023 сторони з 01.10.2021 збільшили ціну на електричну енергію до 3, 70252 грн без ПДВ, тобто на 73, 08 %;

- додаткової угоди № 7 від 18.11.2021 сторони з 09.10.2021 збільшили ціну на електричну енергію до 4, 06907 грн без ПДВ, тобто на 98, 61%;

- додаткової угоди № 8 від 22.11.2021 сторони з 01.11.2021 збільшили ціну на електричну енергію до 4, 47191 грн без ПДВ, тобто на 126, 67 %;

- додаткової угоди № 9 від 23.11.2021 сторони з 08.11.2021 збільшили ціну на електричну енергію до 4, 88914 грн без ПДВ, тобто на 155, 73%.

Отже, після укладення Додаткових угод ціна за одиницю товару збільшилася на 155, 73% порівняно з погодженою ціною під час закупівлі.

Під час розгляду справи № 927/491/19 (постанова від 18.06.2021) Об`єднана Палата Верховного Суду дійшла таких висновків:

- передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод) ( пункт 124 постанови).

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі (пункт 125 постанови).

Відповідно до ст. 5 Закону "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції (пункт 126 постанови).

У пункті 127 цієї постанови Об`єднана Палата Верховного Суду зазначила про те, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 45% шляхом так званого "каскадного" укладення чотирьох додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця (пункт 127 постанови).

Таким чином, згідно з вищенаведеним висновком Верховного Суду Закон України "Про публічні закупівлі" дозволяє змінювати ціну за одиницю товару у межах 10 % та лише за умови суттєвого, документально підтвердженого, коливання ціни товару на ринку.

Разом з цим, застосування нових цін у спірних додаткових угодах суперечить імперативним вимогам нормативно-правових актів, які регулюють постачання електричної енергії споживачам, та якими сторони керувалися при укладенні Договору, та Комерційній пропозиції, яка є додатком до Договору, зокрема:

- п. 4 ч. 3 ст. 57 Закону України "Про ринок електричної енергії"; п. 3.1.1 ПРРЕЕ щодо обов`язку електропостачальника у чіткий та прозорий спосіб інформувати своїх споживачів про зміну будь-яких умов договору постачання електричної енергії споживачу не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір;

- п. 3.2.4. ПРРЕЕ, яким передбачено, що у разі зміни умов договору про постачання електричної енергії споживачу, у тому числі комерційної пропозиції, електропостачальник не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування повідомляє про це споживача з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір;

- п. 11 ч. 1 ст. 58 Закону України "Про ринок електричної енергії" щодо права споживача отримувати від відповідного електропостачальника повідомлення про його наміри внести зміни до будь-яких умов договору постачання електричної енергії споживачу не пізніше ніж за 20 днів до внесення;

- п. 9.3 Комерційної пропозиції, Постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов договору споживача, в тому числі умов Комерційної пропозиції, не пізніше, ніж за 20 днів до дати їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати цей Договір.

Таким чином, застосування нових цін у оспорюваних додаткових угодах раніше ніж через 20 днів після надходження відповідної пропозиції від постачальника про зміну умов договору є неправомірним.

На адресу замовника постачальником направлялись листи щодо необхідності підвищення ціни на електричну енергію: № 131174/PVLP від 25.02.2021, № 46880/PVLP від 16.08.2021, № 55863/PVLP від 24.09.2021, № 61290/PVLP від 15.10.2021, № 63775/PVLP від 26.10.2021, № 67450/PVLP від 11.11.2021, № 67454/PVLP від листопада 2021 (арк. с. 111 (зворотна сторона аркуша), 115-120, том 1) та розрахунки середньозваженої ціни на ринку "на добу наперед" (арк. с. 112, 115-120 (зворотна сторона аркуша).

При цьому, постачальник посилався у своїх листах на частину шосту статті 67 Закону України "Про ринок електроенергії", якою визначено, що за результатами торгів відповідно до правил ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку оприлюднюються ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії для кожного розрахункового періоду та інші показники, що можуть використовуватися як орієнтир для укладення правочинів щодо купівлі-продажу електричної енергії на ринку електричної енергії.

Однак, починаючи з 29.08.2021 ця правова норма викладена в редакції Закону України "Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу" № 1639-IX від 14.07.2021 і більше не містить положень щодо використання таких показників як орієнтиру.

Крім того, постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним (п. 134 постанови Верхового Суду від 18.06.2021у справі № 927/491/19).

Частиною 5 статті 56 Закону "Про ринок електричної енергії" визначено, що для забезпечення постачання електричної енергії споживачам електропостачальники здійснюють купівлю-продаж електричної енергії за двосторонніми договорами та/або на ринку "на добу наперед", внутрішньодобовому ринку і на балансуючому ринку, а також шляхом імпорту (сегменти ринку).

У листі НКРЕКП № 8312/13.1/7-19 від 08.08.2019 регулятор зазначає, що ціна електричної енергії як товару формується залежно від сегменту ринку, на якому електропостачальник здійснює її закупівлю.

У опублікованому ДП "Оператор ринку" аналізі цін щодо роботи РДН та ВДР у 2021 році зазначено: "Обсяг торгів на РДН та ВДР мав тенденцію зниження в порівнянні з 2020 роком. Це пов`язано із збільшенням обсягу торгів на ринку двосторонніх договорів, який є домінуючим сегментом за обсягами купівлі-продажу на оптовому ринку електричної енергії".

Згідно з опублікованими НКРЕКП відомостями, обсяги торгівлі за двосторонніми договорами в ОЕС України складав:

- у січні 2021 року - 21 638 9 70 мВт*год;

- у лютому 2021 року -21 361 966 мВт*год;

- у березні 2021 року - 21 432 801 мВт*год;

- у квітні 2021 року - 19 200 313 мВт*год;

- у травні2021 року - 18 928 347 мВт*год;

- у червні 2021 року - 18 256 324 мВт*год;

- у липні 2021 року - 17 927 464 мВт*год;

- у серпні 2021 року - 16 914 267 мВт*год;

- у вересні 2021 року - 16 301 994 мВт*год;

- у жовтні 2021 року - 16 934 786 мВт*год;

- у листопаді 2021 року - 16 641 192 мВт*год;

- у грудні 2021 року - 17 900 828 мВт*год;

Разом з цим, у опублікованому ДП «Оператор ринку» аналізі цін щодо роботи РДН та ВДР у 2021 році зазначено, що обсяги купівлі-продажу на РДН складали:

- у січні 2021 року - 2 728 321, 2 мВт*год;

- у лютому 2021 року - 2 917 917, 6 мВт*год;

- у березні 2021 року - 3 215 611, 3 мВт*год;

- у квітні 2021 року - 2 786 182, 1 мВт*год;

- у травні2021 року - 2 191 475, 4 мВт*год;

- у червні 2021 року - 2 415 613, 9 мВт*год;

- у липні 2021 року - 2 568 523 мВт*год;

- у серпні 2021 року - 2 715 434, 8 мВт*год;

- у вересні 2021 року - 2 589 989, 9 мВт*год;

- у жовтні 2021 року - 3 091 016, 3 мВт*год;

- у листопаді 2021 року - 3 709 175, 4 мВт*год;

- у грудні 2021 року - 4 832 864, 4 мВт*год;

Таким чином, РДН за обсягами торгів є значно меншим сегментом ринку, ніж придбання електроенергії за двосторонніми договорами, і не характеризує ситуацію на ринку в цілому.

Згідно з опублікованими НКРЕКП відомостями «Цінові індикативи», середньозважені ціни на ринку двосторонніх договорів РДД становили:

- у січні 2021 року - 756, 10 грн/мВт*год;

- у лютому 2021 року - 729 грн/мВт*год;

- у березні 2021 року - 781, 70 грн/мВт*год;

- у квітні 2021 року - 724, 10 грн/мВт*год;

- у травні2021 року - 742, 40 грн/мВт*год;

- у червні 2021 року - 766 грн/мВт*год;

- у липні 2021 року - 840, 20 грн/мВт*год;

- у серпні 2021 року - 887 грн/мВт*год;

- у вересні 2021 року 1 107 грн/мВт*год;

- у жовтні 2021 року 1 942 грн/мВт*год;

- у листопаді 2021 року 2 236 грн/мВт*год.,

- у грудні 2021 року - 2320, 60 грн /мВт*год.

Середньозважені індекси торгівлі між ринками двосторонніх договорів (РДД), ринку «на добу наперед» (РДН) та внутрішньодобовому ринку (ВДР) становили:

- у січні 2021 року - 938, 60 грн/мВт*год;

- у лютому 2021 року - 991 грн/мВт*год;

- у березні 2021 року - 951, 80 грн/мВт*год;

- у квітні 2021 року - 930, 60 грн/мВт*год;

- у травні2021 року - 804, 90 грн/мВт*год;

- у червні 2021 року - 927, 60 грн/мВт*год;

- у липні 2021 року - 979 грн/мВт*год;

- у серпні 2021 року 1 188 грн/мВт*год;

- у вересні 2021 року 1 388 грн/мВт*год;

- у жовтні 2021 року 2 142 грн/мВт*год;

- у листопаді 2021 року 2 493 грн/мВт*год;

- у грудні 2021 року 2 544, 70 грн /мВт*год.

За таких обставин, середньозважені ціни на ринку в цілому були значно нижчими, ніж на РДН, який є лише одним з його сегментів (приблизно 1/8 частина). Більше того, на самому РДН мінімальні та максимальні ціни електроенергії можуть відрізнятися в декілька разів, кожен учасник ринку придбає електроенергію за вигідною для нього ціною, яка вказується в заявці та не обов`язково дорівнює середньозваженій. Придбання учасником торгів електричної енергії на РДН підтверджується Актом купівлі-продажу електричної енергії на РДН, що є невід`ємним додатком до договору купівлі-продажу електричної енергії на РДН (https://www.oree.com.ua/index.php/web/180). В акті вказуються, зокрема, обсяги та ціна за одиницю електроенергії, що придбана певним постачальником.

Постачальник не надавав жодних доказів (договорів та актів купівлі-продажу) на підтвердження придбання електроенергії для споживача у вказані періоди саме на РДН, а не на іншому сегменті ринку або за двостороннім договором тощо, та за якою ціною. Таким чином, зміна середньозваженої ціни на ринку електричної енергії "на добу наперед" РДН не є безумовним підтвердженням коливання ціни електричної енергії, як вказано у п. 1.2.3. Комерційної пропозиції, оскільки постачальником у пропозиціях щодо зміни договірної ціни не надано документів, що підтверджують закупівлю ним електричної енергії саме на РДН, а не на іншому сегменті оптового ринку, та зробило для нього виконання умов Договору вочевидь невигідним, збитковим.

Постачальнику треба не лише довести стале підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 651 ЦК України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Згідно з вимогами ч.ч. 1, 2 ст. 652 ЦК України, у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Ініціювання зміни умов договору в бік збільшення закупівельної ціни на предмети закупівлі відразу після підписання договору без належних обґрунтувань коливання ціни на ринку споживчих товарів свідчить про недобросовісну конкуренцію та неправомірну поведінку переможця процедури закупівель і суперечить меті закупівель щодо здійснення її за найнижчою ціною.

Отже, можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Наведене узгоджується з правовими позиціями Верховного Суду, які викладені в постановах від 16.04.2019 у справі №915/346/18, від 23.01.2020 у справі №907/788/18, від 12.02.2020 у справі №913/166/19, а також у постановах від 21.03.2019 у справі № 912/898/18, від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18, від 25.06.2019 у справі № 913/308/18 та від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

Таким чином, вказане збільшення ціни сторонами шляхом укладання спірних додаткових угод до договору суперечить п. 2, п.7 частини 5 статті 41 цього Закону України «Про публічні закупівлі».

Отже, відповідачем не підтверджено правомірності дій щодо зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання та до виконання сторонами в повному обсязі. За таких обставин зміна ціни згідно з оспорюваними додатковими угодами є безпідставною, суперечить принципам максимальної економії та ефективності, встановлених ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", з огляду на що суд доходить висновку про наявність підстав для визнання оспорених додаткових угод недійсними відповідно до ст. ст. 203, 215 ЦК України.

Щодо стягнення надмірно сплачених коштів

Судом раніше встановлено, що Додаткові угоди № 2 від 03.03.2021, № 4 від 13.10.2021, № 5 від 23.10.2021, № 6 від 17.11.2021, № 7 від 18.11.2021, № 8 від 22.11.2021, № 9 від 23.11.2021 до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії № 521000055218/1 від 04.01.2021 є недійсними в силу статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та, відповідно не породжують жодних правових наслідків для сторін.

Таким чином правовідносини з постачання електричної енергії між позивачем та відповідачем регулюються договором. Поставка електричної енергії, і оплата мала здійснюватися сторонами відповідно до умов укладеного договору в частині вартості поставленої електричної енергії.

Враховуючи умови договору відповідач повинен був поставити позивачу електричну енергію за ціною 3, 18383 грн (з ПДВ) за 1кВт/год.

Частиною 1 статті 66 Закону України "Про ринок електричної енергії" визначено, що купівлю-продаж електричної енергії за двосторонніми договорами здійснюють виробники, електропостачальники, оператор системи передачі, оператори систем розподілу, трейдери, гарантований покупець та споживачі.

Згідно з частиною 3 статті 66 Закону України "Про ринок електричної енергії" відповідний двосторонній договір має встановлювати: предмет договору; ціну електричної енергії, визначену у грошових одиницях; обсяг електричної енергії та графіки погодинного обсягу купівлі-продажу електричної енергії; строки та порядок постачання електричної енергії; порядок повідомлення про договірні обсяг купівлі-продажу електричної енергії за укладеним двостороннім договором; порядок та форму розрахунків; строки та порядок оформлення актів приймання-передачі обсягів купівлі-продажу електричної енергії; права, обов`язки та відповідальність сторін; строк дії договору.

Згідно зі статтею 714 Цивільного кодексу України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання.

До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.

Статтею 669 Цивільного кодексу України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється в договорі купівлі-продажу в відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до частини першої статті 670 Цивільного кодексу України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

За приписами частини 1 статті 216 Цивільного кодексу України, недійсний правовий не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Недійсність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються договором. Відтак постачання електричної енергії споживачу і його оплата мали здійснюватися сторонами відповідно до умов укладеного договору, а саме з розрахунку 3, 18383 грн (з ПДВ) за 1 кВт/год. Відповідно кошти у сумі 399 969, 49 грн отримані відповідачем за товар, який не був поставлений споживачу.

Така позиція Верховного Суду є сталою та послідовною, підтримана у постанові Верховного Суду від 16.02.2023 у справі №903/383/22, яка ухвалена саме за наслідками розгляду спору щодо дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції після 19.04.2020) при виконанні сторонами договору постачання електроенергії.

Відтак, решта коштів в сумі 399 969, 49 грн сплачена Відділом освіти Тернівської міської ради за товар, поставка якого відповідачем не здійснена підлягає поверненню відділу освіти Тернівської міської рди.

Доказів повернення вказаних коштів матеріали справи не містять.

СУДОВІ ВИТРАТИ

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору у сумі 19 830, 03 грн покладаються на відповідача.

Керуючись статтями 2, 73, 74, 76, 77-79, 86, 91, 129, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

УХВАЛИВ:

Позов задовольнити повністю.

Визнати недійсними додаткові угоди № 2 від 03.03.2021, № 4 від 13.10.2021, № 5 від 23.10.2021, № 6 від 17.11.2021, № 7 від 18.11.2021, № 8 від 22.11.2021, № 9 від 23.11.2021 до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії № 521000055218/1 від 04.01.2021, укладеного між Відділом освіти Тернівської міської ради (51500, Дніпропетровська область, м. Тернівка, вул. Макарова, буд. 9; ідентифікаційний код 23068809) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" (49044, м. Дніпро, вул. В. Моссаковського, буд. 7; ідентифікаційний код 42082379).

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" (49044, м. Дніпро, вул. В. Моссаковського, буд. 7; ідентифікаційний код 42082379) на користь Відділу освіти Тернівської міської ради (51500, Дніпропетровська область, м. Тернівка, вул. Макарова, буд. 9; ідентифікаційний код 23068809) грошові кошти в розмірі 399 969, 49 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" (49044, м. Дніпро, вул. В. Моссаковського, буд. 7; ідентифікаційний код 42082379) на користь Дніпропетровської обласної прокуратури (49044, м. Дніпро, просп. Дмитра Яворницького, 38; ідентифікаційний код 02909938) витрати зі сплати судового збору 19 830, 03 грн.

Накази видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення суду може бути оскаржене протягом двадцяти днів з дня підписання рішення шляхом подання апеляційної скарги до Центрального апеляційного господарського суду.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення складено 04.04.2024

Суддя В.І. Ярошенко