ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

02 квітня 2024 року м. Дніпросправа № 160/15380/23

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Семененка Я.В. (доповідач),

суддів: Бишевської Н.А., Добродняк І.Ю.,

за участю секретаря судового засідання Поспєлової А.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 грудня 2023 року (суддя Конєва С.О.) у справі №160/15380/23 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім Шевченко» до Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області про визнання протиправними та скасування рішень,-

в с т а н о в и В :

ТОВ «Торговий дім Шевченко» звернулося до суду з позовом, в якому просило:

- визнати протиправними та скасувати рішення відповідача про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу №59 від 11.04.2023р., № 73, №74 від 28.04.2023р., №97, №98, № 99, №100 від 01.06.2023р.

Підставами позову визначено:

порушення відповідачем порядку проведення заходу державного контролю, а саме позаплановий захід проведено без наявності для цього правових підстав та без дотримання процедури його проведення, які визначені Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності»;

захід державного контролю проведено без урахуванням приписів постанови Кабінету Міністрів України від 13.03.2022р. №303, за нормами якої було припинено проведення планових та позапланових заходів державного нагляду на період дії воєнного стану;

відсутність самого факту порушення вимог Закону України «Про рекламу», предмет порушення на визначено та не конкретизовано.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 грудня 2023 року позов задоволено.

За наслідками розгляду справи суд першої інстанції дійшов таких висновків.

Так, задовольняючи позов суд першої інстанції виходив з того, що діяльність відповідача з контролю за додержанням законодавства про рекламу є видом державного нагляду (контролю), а отже, відповідач зобов`язаний дотримуватися вимог Закону №877. Оскільки відповідачем не було надано доказів дотримання ним вимог Закону №877, в частині наявності правових підстав для проведення заходу державного контролю та в частині дотримання процедури проведення такого заходу, суд першої інстанції вказав про неправомірність проведеної перевірки, наслідком чого є неправомірність усіх рішень, які прийняті за наслідками такої перевірки.

Крім цього, суд вказав на те, що в оскаржуваних рішеннях не зазначено конкретних обставин та підстав, дати, часу проведення контрольного заходу (нагляду) з питань

порушення законодавства про рекламу, суті виявлених порушень, тобто суд вказав на не дотримання відповідачем як суб`єктом владних повноважень і форми рішення з приводу вмотивованості та обґрунтованості такого акта індивідуальної дії (оспорюваних рішень).

Не погодившись з рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм матеріального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову. Апеляційна скарга фактично обґрунтована незгодою з висновками суду першої інстанції щодо того, що діяльність відповідача по контролю за дотриманням позивачем законодавства про рекламу і виявлені відповідачем в процесі цієї діяльності порушення є формою державного нагляду (контролю), а відповідач є державним органом, який підпадає під сферу дії та зобов`язаний дотримуватися приписів вищезазначеного Закону України. З цього приводу відповідач вказує на те, що здійснення заходів контролю за дотриманням законодавства про рекламу не є перевіркою діяльності суб`єкта господарювання та не підпадає під дію Закону України "Про основні засади держаного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності". Перевірка дотримання вимог законодавства про рекламу здійснюється в порядку, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України №693 від 26.05.2004, та на підставі Закону України "Про рекламу".

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить рішення суду першої інстанції залишити без змін з огляду на його законність та обгрунтованість.

Перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду першої інстанції, в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Встановлені судом першої інстанції обставини справи свідчать про те, що Товариство з обмеженою відповідальністю Торговий дім Шевченко 03.06.2016р. зареєстрований як юридична особа за адресою: АДРЕСА_1 , за видами діяльності підприємства основним є 47.25 роздрібна торгівля напоями в спеціалізованих магазинах, що підтверджується відомостями, наведеними у копії витягу з ЄДРПОУ станом на 28.06.2023р., наявного у справі (а.с.15).

28.03.2023р. за №Вих-01-27/07.2/1296 відповідачем була складена вимога до позивача, у якій зазначено, що при оцінці реклами, що розміщена за адресою в м. Полтава, вул. Європейська,66 магазин ALCOVAG, виявлені порушення ч.5 ст.8, п.2 ч.7, ч.9 ст.8, п.1 ст.6, п.1 ст.10, ч.1 ст.22, ч.7 ст.22, ч.1 ст.16 Закону України Про рекламу та повідомлено, що розгляд справ про порушення вимог законодавства про рекламу відбудеться 11.04.2023р. о 10:00 годині за адресою: м. Полтава, вул. Воскресенський узвіз,7, що підтверджується наведеною копією вимоги (а.с.23-24,81-82).

Вказана вимога була направлена на адресу позивача 30.04.2023р. та отримана позивачем 12.04.2023р., що підтверджується копією фіскального чеку від 30.03.2023р. та копією поштового повідомлення від 12.04.2023р. (а.с.85).

11.04.2023р. на підставі протоколу засідання №63, яким було встановлено порушення позивачем Закону України Про рекламу, відповідачем було прийнято рішення №59 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу позивачем, а саме: п.2 ч.7 Закону реклама не повинна підривати довіру суспільства до реклами та повинна відповідати принципу добросовісної конкуренції; п.1 ст.10 Закону недобросовісна реклама забороняється, згідно до змісту якого у відповідності до вимог ст.27 Закону України Про рекламу, за недотримання встановлених вимог щодо змісту реклами, на позивача накладено штраф в сумі 5083,00 грн. (а.с.14,77-79).

14.04.2023р. №Вих-01-27/07.2/1602 відповідачем було оформлене повідомлення до позивача, у якому зазначено, що при огляді реклами, що розміщена за адресою в м. Полтава, вул. Європейська,66 магазин ALCOVAG, виявлені порушення ч.5 ст.8, ч.1 ст.22 Закону України Про рекламу та повідомлено, що розгляд справ про порушення вимог законодавства про рекламу відбудеться 28.04.2023р. о 10:00 та 10:30 годині за адресою: м. Полтава, вул. Воскресенський узвіз,7, що підтверджується наведеною копією вимоги (а.с.89).

Вказане повідомлення відповідача була направлена на адресу позивача 18.04.2023р. та отримана позивачем 02.05.2023р., що підтверджується копією фіскального чеку від 18.04.2023р. та копією поштового повідомлення від 02.05.2023р. (а.с.88).

28.04.2023р. на підставі протоколу засідання №84, яким було встановлено порушення позивачем Закону України Про рекламу, відповідачем було прийнято рішення №73 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу позивачем, а саме: реклама про знижки цін на продукцію, про розпродаж не містить відомостей про дату початку і закінчення знижки цін на продукцію, що порушує ч.5 ст.8 Закону України Про рекламу, згідно до змісту якого у відповідності до вимог ст.27 Закону України Про рекламу, за недотримання встановлених вимог щодо змісту реклами, на позивача накладено штраф в сумі 5083,00 грн. (а.с.13,86-87).

Також, 28.04.2023р. на підставі протоколу засідання №85, яким встановлено порушення позивачем Закону України Про рекламу відповідачем було прийнято рішення №74 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу позивачем, а саме: ч.1 ст.22 Закону реклама тютюнових виробів, реклама знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, забороняється засобами внутрішньої реклами; ч.7 ст.22 Закону реклама тютюнових виробів та алкогольних напоїв, а також знаків для товарів та послуг, інших об`єктів інтелектуальної власності, під якими випускаються дані вироби та напої, повинна супроводжуватися текстами попередження такого змісту: Куріння може викликати захворювання на рак, згідно до змісту якого у відповідності до вимог ст.27 Закону України Про рекламу, за недотримання встановлених вимог щодо змісту реклами, на позивача накладено штраф в сумі 5083,00 грн. (а.с.90-91).

09.05.2023р. за №Вих-01-27/07.4/2072 відповідачем була складена вимога до позивача, у якій зазначено, що при оцінці реклами, що розміщена на інтернет сайті магазину ALCOVAG за посиланням в google https://alcomag.ua/ua, виявлені порушення ч.5 ст.8, п.1 ч.6, абз.8 ч.1 ст.22, ч.2 ст.22, ч.6 ст.22 Закону України Про рекламу та повідомлено, що розгляд справ про порушення вимог законодавства про рекламу відбудеться 01.06.2023р. о 11:00 годині за адресою: м. Полтава, вул. Воскресенський узвіз,7, що підтверджується наведеною копією вимоги (а.с.17-18).

Вказана вимога була отримана позивачем 23.05.2023р. про що сам позивач зазначає у копії письмових пояснень та додаткових письмових пояснень позивача, наданих на вказану вимогу (а.с.25-28).

01.06.2023р. на підставі протоколу засідання №111 (відповідачем до відзиву не додано), відповідачем було прийнято чотири рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу позивачем наступного змісту, а саме:

- рішення №97 за змістом якого встановлено порушення позивачем ч.5 ст.8 Закону України Про рекламу - за посиланням https://alcomag.ua/ua/sale/dopolnitelnaya vigoda/ - реклама про знижки цін на продукцію, про розпродаж не містить відомостей про дату початку і закінчення знижки цін на продукцію, та у відповідності до вимог ст.27 Закону України Про рекламу, за недотримання встановлених вимог щодо змісту реклами, на позивача накладено штраф в сумі 5083,00 грн. (а.с.19);

- рішення №98 за змістом якого встановлено порушення позивачем абз.8 ч.1 ст.22 Закону України Про рекламу - обов`язковою умовою, у мережі інтернет для повнолітніх осіб є попередня ідентифікація віку користувачів, та у відповідності до вимог ст.27 Закону України Про рекламу, за недотримання встановлених вимог щодо змісту реклами, на позивача накладено штраф в сумі 5083,00 грн. (а.с.20, 92);

- рішення №99 за змістом якого встановлено порушення позивачем ч.2 ст.22 Закону України Про рекламу - реклама алкогольних напоїв, а саме: рекламна стаття 6 причин, чому ви повинні купити вино коханій жінці прямо зараз - заохочує до вживання алкогольних напоїв, та рекламні статті скільки потрібно пити вина, щоб воно було корисним для здоров`я; чим корисний коньяк - формують думку, що алкоголь має лікувальні якості, що він є стимулюючим, заспокійливим засобом, та у відповідності до вимог ст.27 Закону України Про рекламу, за недотримання встановлених вимог щодо змісту реклами, на позивача накладено штраф в сумі 5083,00 грн. (а.с.22, 97);

- рішення №100 за змістом якого встановлено порушення позивачем ч.6 ст.22 Закону України Про рекламу - реклама алкогольних напоїв, а також знаків для товарів та послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються дані вироби та напої, не супроводжуються написом Надмірне споживання алкоголю шкідливе для вашого здоров`я. Якому має бути відведено не менше 15 відсотків площі (обсягу) всієї реклами. Колір тексту попередження має бути чорним, а колір фону попередження білим, та у відповідності до вимог ст.27 Закону України Про рекламу, за недотримання встановлених вимог щодо змісту реклами, на позивача накладено штраф в сумі 5083,00 грн. (а.с.21, 98).

Правомірність та обгрунтованість вказаних рішень відповідача є предметом спору, який передано на вирішення суду.

За наслідками перегляду справи суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позову, з огляду на таке.

Так, суд першої інстанції правильно виходив з того, що одним із ключових питань у відносинах, пов`язаних із застосуванням органом державного контролю штрафних санкцій до підконтрольного суб`єкта, є встановлення правомірності проведення органом державного контролю заходу державного контролю та дотримання визначених процедур проведення такого заходу.

У спірному випадку суд першої інстанції виходив з того, що Закон України "Про рекламу" не містить правових норм, що встановлюють спосіб, порядок та форми здійснення державного нагляду (контролю) за дотриманням законодавства про рекламу. Ці правовідносини, як зазначив суд першої інстанції, можуть бути врегульовані виключно Законом №877.

Заперечуючи такі висновки суду першої інстанції, відповідач посилається на те, що здійснення заходів контролю за дотриманням законодавства про рекламу не є перевіркою діяльності суб`єкта господарювання та не підпадає під дію Закону України "Про основні засади держаного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності". Перевірка дотримання вимог законодавства про рекламу, за позицією відповідача, здійснюється виключно в порядку, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України №693 від 26.05.2004, та на підставі Закону України "Про рекламу".

Отже, визначальним у цій справі є встановлення того, чи поширюються на правовідносини у сфері контролю за дотриманням законодавства України про рекламу приписи Закону України "Про основні засади здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" № 877-V (далі - Закон № 877).

Відповідно до преамбули Закону України №877-V він визначає правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).

Відповідно до ст. 2 цього Закону його дія поширюється на відносини, пов`язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Таким чином, предметом правового регулювання цього Закону є відносини у сфері здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності. Незважаючи на те, що іншими законами та підзаконними актами, що діяли раніше, було врегульовано наглядові та контрольні правовідносини, з дня набрання чинності Законом № 877-V саме він підлягає застосуванню як спеціальний.

Водночас, Закон 877-V у статті 2 передбачає коло правовідносин, на які його дія не поширюється.

Перелік наглядових та контрольних правовідносин, на які не поширюється дія Закону №877-V, є вичерпним.

Суд звертає увагу, що норми вказаного Закону не містять обмежень щодо поширення його дії на перевірки у сфері контролю за додержанням законодавства про рекламу.

Водночас, Закон України «Про рекламу» не містить правових норм, що встановлюють спосіб, порядок та форми здійснення державного нагляду (контролю) за дотриманням законодавства про рекламу. Ці правовідносини можуть бути врегульовані виключно законом (п. 4 ст. 1 Закону №877-V).

То ж посилання відповідача на Порядок № 693 як підставу здійснення контролю за додержанням законодавства про рекламу, є помилковим.

До того ж, Порядок № 693 регулює порядок накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, а не відносини у сфері державного нагляду (контролю).

Зважаючи на це, суд апеляційної інстанції погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що діяльність відповідача з контролю за додержанням законодавства про рекламу є видом державного нагляду (контролю), а отже відповідач зобов`язаний дотримуватися вимог Закону №877-V.

Подібна правова позиція висловлена Верховним Судом у справі №810/3148/17 (постанова від 22.06.2022).

Законом №877-V визначено, що державний нагляд (контроль) здійснюється шляхом проведення планових та позапланових заходів.

Підстави для проведення планових заходів визначені ст.5 Законом №877-V, а підстави для проведення позапланових заходів статтею 6 Законом №877-V.

Відповідачем, з огляду на його позицію про непоширення положень Законом №877-V на спірні правовідносини, не було надано доказів наявності правових підстав для проведення планових чи позапланових заходів державного контролю стосовно позивача.

Положеннями частин 1-6 статті 7 Законом №877-V встановлено процедуру здійснення заходів державного контролю, зокрема:

для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки;

на підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою;

перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання копію посвідчення (направлення);

посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб`єкта господарювання;

суб`єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред`явили документів, передбачених цією статтею.

Відповідачем не було надано доказів дотримання ним встановленої Законом №877-V процедури проведення заходу державного контролю (нагляду).

Отже, встановлені судом першої інстанції, які не спростовані відповідачем свідчать про те, що у спірному випадку відповідачем проведено захід державного контролю (нагляду) без достатніх для цього правових підстав та без дотримання процедури, визначених Законом №877-V.

У свою чергу, невиконання або порушення вимог Законом №877-V при призначені та проведенні заходу державного контролю (нагляду) призводить до визнання такого заходу незаконним та відсутності правових наслідків такого, оскільки такий захід державного контролю не може породжувати будь-яких правових наслідків, окрім наслідків не легітимності усіх дій/рішень, які вчинені/прийняті у межах та за наслідками такого заходу контролю.

Таким чином, встановивши зазначені обставини справи, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про неправомірність оскаржуваних у цій справі рішень відповідача.

При цьому, надаючи оцінку аргументам відповідача, які знайшли своє відображення і в апеляційній скарзі щодо неврахування у спірних відносинах правової позиції Верховного Суду, висловленої у постанові від 05.06.2019р. (справа №812/1234/18), суд першої інстанції правильно виходив з того, що відповідно до правових висновків Великої Палати Верховного Суду, наведених у постанові від 30.01.2019р. у справі №755/10947/17, суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Верховного Суду. З цих підстав суд першої інстанції обгрунтовано застосував у спірних відносинах правові позиції прийняті у часі пізніше, тобто правові позиції Верховного Суду, зокрема, висловлені у постанові від 22.06.2022р. (справі №810/3148/17).

Підсумовуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись п.1 ч.1 ст.315, ст.ст.316, 321, 322, 325 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області залишити без задоволення, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 грудня 2023 року у справі №160/15380/23 без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки, передбачені ст.ст.328, 329 КАС України.

Вступна та резолютивна частини проголошені 02.04 2024

Повний текст постанови виготовлено 03.04.2024

Головуючий - суддяЯ.В. Семененко

суддяН.А. Бишевська

суддяІ.Ю. Добродняк