Єдиний державний реєстр судових рішень
Роздільнянський районний суд Одеської області
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа № 511/2290/20
Номер провадження: 1-кп/511/20/24
01 квітня 2024 року Роздільнянський районний суд Одеської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
за участю:
прокурорів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Роздільна Одеської області кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42020000000000036 від 13.01.2020 року за обвинуваченням
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт. Красні Окни Одеської області, освіта вища, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , проживає за адресою АДРЕСА_2 , раніше не судимого
у вчинені кримінального правопорушення за частиною 3 статті 368 Кримінального кодексу України,
в с т а н о в и в:
ОСОБА_5 звинувачується органами досудового розслідування у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.
Відповідно до наказу Одеської митниці Держмитслужби від 05.12.2019 № 14 затверджено та введено в дію Положення про митний пост «ІНФОРМАЦІЯ_2». Наказом Держмитслужби від 03.12.2019 № 212-о ОСОБА_5 з 04.12.2019 року призначено на посаду начальника митного поста «ІНФОРМАЦІЯ_2» Одеської митниці Держмитслужби.
Відповідно до Положення про митний пост «ІНФОРМАЦІЯ_2» Одеської митниці Держмитслужби, затвердженого наказом №14 від 05.12.2019 року до функціональних обов`язків начальника митного поста належить: здійснення керівництва діяльністю та організація роботи Митного поста; надання обов`язкових до виконання доручень працівникам Митного поста з питань, що належать до його функціональних повноважень діяльності підрозділу, контроль за їх виконанням; організація планування роботи Митного поста; вжиття у межах компетенції заходів щодо запобігання та протидії корупції; тощо.
Також Начальник Митного поста відповідно до покладених на нього обов`язків має право:
-розглядати питання та приймати рішення згідно визначених начальником Митниці повноважень, накладати резолюції на документах та листах, приймати у межах своїх повноважень рішення віднесених митним законодавством до компетенції начальника підрозділу митного оформлення митниці, підписувати службові документи, контролювати дотримання працівниками Митного поста вимог законодавства України;
-запитувати і одержувати у підрозділах митного оформлення Митного поста, інших підрозділів Митниці, суб`єктів ЗЕД і громадян документи, відомості і матеріали, які необхідні для виконання покладених на нього обов`язків і завдань в межах наданої компетенції або доручень;
- вимагати від співробітників підпорядкованих підрозділів Митного поста виконання покладених на них службових обов`язків, запитувати та отримувати від співробітників Митного поста необхідну службову та іншу інформацію;
-перевіряти роботу посадових осіб підрозділів Митного поста, результати митного оформлення та контролю, у тому числі цілодобовому режимі їх роботи, дотримання ними законності, надавати для забезпечення діяльності Митного поста розпорядження, контролювати своєчасність та повноту їх виконання, здійснювати необхідні заходи для виправлення виявлених недоліків.
Відповідно до посадової інструкції начальника митного поста «ІНФОРМАЦІЯ_2» Одеської митниці Держмитслужби, затвердженої 21.02.2020 року в.о. начальника Одеської митниці Держмитслужби до основних посадових обов`язків начальника Митного поста відносяться:
- здійснення керівництва діяльністю та організація роботи Митного поста;
- організація діяльності Митного поста у напрямку належного виконання митних формальностей, здійснення митного контролю та митного оформлення товарів, транспортних засобів комерційного призначення, що переміщуються через митний кордон України;
- організація взаємодії у межах компетенції з іншими структурними підрозділами митниці, Держмитслужби, та іншими/державними органами та організаціями з питань здійснення контролю за переміщенням товарів через митний кордон України, у тому числі з метою отримання інформації про виконання або невиконання відповідальними особами своїх зобов`язань щодо доставления товарів та транспортних засобів в митницю призначення;
- здійснення контролю за повнотою та своєчасністю сплати митних платежів;
- здійснення заходів щодо поліпшення ефективності процедур митного контролю та оформлення товарів; організація та координація роботи митного поста із забезпечення повноти та своєчасності виконання митних формальностей при митному оформленні товарів.
Права начальника Митного поста:
-здійснювати в рамках процедур митного контролю та митного оформлення перевірку документів про проходження товару, заявлену декларантом митну вартість, класифікацію товарів згідно з УКТ ЗЕД, тарифні пільги, наявність результатів офіційного контролю, товарів, що містять об`єкти права інтелектуальної власності;
-витребувати від суб`єктів зовнішньоекономічної діяльності декларантів і перевізників документи, необхідні для здійснення митного контролю та митного оформлення товарів, що поміщуються через митний кордон України;
-застосовувати форми митного контролю у визначених Митним кодексом України випадках, зокрема за результатами застосування системи управління ризиками;
-вживати заходів щодо зупинення й повернення в зону митного контролю транспортних засобів та товарів, що переміщуються за межі зони митного контролю без дозволу митниці;
-надавати розпорядження посадовим особам відділу та вимагати від посадових осіб відділу виконання покладених на них службових обов`язків.
Згідно з п. 34-1 ч. 1 ст. 4 Митного кодексу України органи доходів і зборів це - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, митниці та митні пости.
Згідно до ст. 18 КК України до службових осіб належать керівники установ, міністерств, відомств та особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, обіймають посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків в установах і організаціях.
Крім того, відповідно до примітки ст. 364 КК України службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно- розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
Таким чином, ОСОБА_5 є службовою особою, наділеною організаційно - розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» органи доходів і зборів відносяться до правоохоронних органів.
Таким чином, будучи службовою особою органів доходів і зборів, ОСОБА_5 постійно (на підставі наказу про призначення на посаду) обіймав посаду у державному органі та здійснював функції представника влади, а тому відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» є працівником правоохоронного органу.
Згідно з положеннями ст. 19 Конституції України органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
У відповідності до примітки 2 до ст. 368 КК України, службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368 , 3682, 369 та 382 цього Кодексу є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364 цього Кодексу, посади яких згідно із статтею 6 Закону України «Про державну службу» належать до категорії «Б», судді, прокурори і слідчі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.
Таким чином, займаючи посаду начальника митного поста «ІНФОРМАЦІЯ_2» Одеської митниці Держмитслужби, ОСОБА_5 є службовою особою, яка займає відповідальне становище.
Відповідно до п. п. «е» п. 1 ч. 1 ст. З Закону України «Про запобігання корупції» посадові та службові особи центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної податкової політики та державної політики у сфері державної митної справи є суб`єктом відповідальним за корупційні правопорушення.
Відповідно до ст.22 Закону України «Про запобігання корупції» посадовим та службовим особам центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної податкової політики та державної політики у сфері державної митної справи забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі використовувати будь-яке державне чи комунальне майно або кошти в приватних інтересах.
Згідно із ст. 23 Закону України «Про запобігання корупції» посадовим та службовим особам центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної податкової політики та державної політики у сфері державної митної справи з надзвичайних ситуацій забороняється безпосередньо або через інших осіб вимагати, просити, одержувати подарунки для себе чи близьких їм осіб від юридичних або фізичних осіб у зв`язку із здійсненням такими особами діяльності, пов`язаної із виконанням функцій держави.
Відповідно до ст. 24 Закону України «Про запобігання корупції» особа, уповноважена на виконання функцій держави, у разі надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди або подарунка, незважаючи на приватні інтереси, зобов`язана невідкладно вжити заходів щодо: відмови від пропозиції; за можливості ідентифікувати особу, яка зробила пропозицію; залучити свідків, якщо це можливо, у тому числі з числа співробітників; письмово повідомити про пропозицію безпосереднього керівника (за наявності) або керівника відповідного органу, підприємства, установи, організації, спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції.
Положеннями частин 1-3 ст. 318 Митного кодексу України (надалі - МК України) визначено:
1.Митному контролю підлягають усі товари, транспортні засоби комерційного призначення, які переміщуються через митний кордон України.
2.Митний контроль здійснюється виключно органами доходів і зборів відповідно до цього Кодексу та інших законів України.
3.Митний контроль передбачає виконання органами доходів і зборів мінімуму митних формальностей, необхідних для забезпечення додержання законодавства України з питань державної митної справи.
Відповідно до положень частин 1 - 3 ст. 320 МК України:
1.Форми та обсяги контролю, достатнього для забезпечення додержання законодавства з питань державної митної справи та міжнародних договорів України при митному оформленні, обираються митницями (митними постами) на підставі результатів застосування системи управління ризиками. Не допускаються визначення форм та обсягів митного контролю іншими органами державної влади, а також участь їх посадових осіб у здійсненні митного контролю.
2. Форми та обсяг контролю, достатнього для забезпечення додержання законодавства України з питань державної митної справи та міжнародних договорів України, укладених відповідно до закону, після завершення митного оформлення, визначаються в порядку, встановленому цим Кодексом. На вимогу власника товарів, щодо яких визначено форму та обсяг митного контролю, або уповноваженої ним особи органи доходів і зборів зобов`язані письмово повідомити про це протягом години, якщо інший строк повідомлення не визначено цим Кодексом.
3.Якщо за результатами застосування системи управління ризиками не визначено необхідності проведення митного огляду товарів, транспортних засобів комерційного призначення, митне оформлення та випуск цих товарів, транспортних засобів за рішенням митниці (митного посту) можуть бути здійснені без пред`явлення зазначених товарів, транспортних засобів митниці (митного посту) або з пред`явленням, але без проведення їх митного огляду.
Частиною 1 ст. 336 МК України визначено, що митний контроль здійснюється безпосередньо посадовими особами органів доходів і зборів шляхом:
перевірки документів та відомостей, які відповідно до ст. 335 цього Кодексу надаються органам доходів і зборів під час переміщення товарів, транспортних засобів комерційного призначення через митний кордон України,
митного огляду (огляду та переогляду товарів, транспортних засобів комерційного призначення, огляду та переогляду ручної поклажі та багажу,
особистого огляду громадян);
обліку товарів, транспортних засобів комерційного призначення, що
переміщуються через митний кордон України;
усного опитування громадян та посадових осіб підприємств;
огляду територій та приміщень складів тимчасового зберігання, митних складів, вільних митних зон, магазинів безмитної торгівлі та інших місць, де знаходяться товари, транспортні засоби комерційного призначення, що підлягають митному контролю, чи провадиться діяльність, контроль за якою відповідно до цього Кодексу та інших законів України покладено на органи доходів і зборів;
перевірки обліку товарів, що переміщуються через митний кордон України та/або перебувають під митним контролем;
проведення документальних перевірок дотримання вимог законодавства України з питань державної митної справи, у тому числі своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати митних платежів,
направлення запитів до інших державних органів, установ та організацій, уповноважених органів іноземних держав для встановлення автентичності документів, поданих органу доходів і зборів.
Приписами ч. 1 ст. 494 МК України установлено, що про кожний випадок виявлення порушення митних правил уповноважена посадова особа органу доходів і зборів, яка виявила таке порушення, невідкладно складає протокол за формою, установленою центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику.
Відповідно до пункту 3 розділу VII Порядку здійснення аналізу та оцінки ризиків, розроблення і реалізації заходів з управління ризиками для визначення форм та обсягів митного контролю, що затверджений наказом Міністерства фінансів України від 31.07.2015 № 684 та зареєстрований в Міністерстві юстиції України 21.08.2015 за № 1021/27466 (далі - Порядок № 684), форми та обсяги контролю, визначені в Переліку митних формальностей за результатами застосування СУР, виконуються посадовими особами митниці (митних постів) ДФС при проведенні митного контролю та митного оформлення з урахуванням виду митної формальності та повідомлення до митної формальності, а також відповідно до вимог нормативно-правових актів, що регулюють порядок проведення митного контролю та митного оформлення товарів і транспортних засобів.
Так згідно обвинувального акту у період часу з січня по липень 2020 року, більш точну дату та час в ході досудового розслідування не встановлено, начальник митного поста «ІНФОРМАЦІЯ_2» Одеської митниці Держмитслужби ОСОБА_5 , будучи службовою особою, наділеною організаційно - розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення вчинив тяжкий корупційний злочин за наступних обставин.
Так, у грудні 2019 року, більш точний час та дату під час досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_5 , займаючи посаду начальника митного поста «ІНФОРМАЦІЯ_2» Одеської митниці Держмитслужби, тобто будучи особою, яка постійно обіймає в центральному органі виконавчої влади посаду, пов`язану з виконанням організаційно- розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто відповідно до ч. 3 ст. 18 та пункту 1 примітки до ст. 364 КК України є службовою особою, зустрівся із ОСОБА_7 , під час чого останній повідомив ОСОБА_5 про те, що час від часу на прохання фізичних осіб здійснює на митному пості « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Одеської митниці Держмитслужби діяльність з супроводження розмитнення транспортних засобів, які ввозяться на митну територію України.
У цей час у начальника митного поста «ІНФОРМАЦІЯ_2» Одеської митниці Держмитслужби ОСОБА_5 виник злочинний умисел спрямований на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_7 за вчинення в інтересах останнього дій з використанням наданого йому службового становища.
Згідно наявного умислу, ОСОБА_5 вирішив поставити ОСОБА_7 вимогу щодо надання йому неправомірної вигоди за не створення штучних перешкод та безперешкодне митне оформлення транспортних засобів, які ОСОБА_7 планує в подальшому ввозити на митну територію України через митний пост «ІНФОРМАЦІЯ_2» Одеської митниці Держмитслужби.
Так, у грудні 2019 року, більш точний час та дату під час досудового розслідування встановити не виявилось можливим, перебуваючи на митному посту « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Одеської митниці Держмитслужби, розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_5 , будучи службовою особою, наділеною владними повноваженнями щодо здійснення контролю за дотриманням суб`єктами зовнішньоекономічної діяльності та громадянами установленого законодавством порядку переміщення товарів, транспортних засобів через митний кордон України, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення протиправним шляхом, використовуючи своє службове становище, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на особисте збагачення та отримання неправомірної вигоди, повідомив ОСОБА_7 , що в подальшому для безперешкодного митного оформлення транспортних засобів на вказаному митному посту, останній повинен надавати ОСОБА_5 грошову винагороду з розрахунку 200 доларів США за розмитнення одного транспортного засобу.
Продовжуючи реалізовувати вказаний злочинний умисел, направлений на особисте збагачення протиправним шляхом, 04.03.2020 близько 15:00 години, на території митного поста «ІНФОРМАЦІЯ_2», розташованого за адресою: АДРЕСА_3, начальник митного посту «ІНФОРМАЦІЯ_2» Одеської митниці Держмитслужби ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_7 про необхідність надання неправомірної вигоди за здійснене безперешкодне митне оформлення п`яти автомобілів, а саме: «Mercedes-Benz», модель S350 BLUETEC 4MATIC, номер кузова - НОМЕР_1 , календарний рік випуску - 2014 p.; «Mitsubishi Outlander», номер кузова - НОМЕР_2 ; «BMW», модель Х5, номер кузова - НОМЕР_3 , календарний рік випуску - 2001 p.; «BMW», модель Х5, номер кузова - НОМЕР_4 , календарний рік випуску - 2019 p.; «Peugeot», модель 308, номер кузова - НОМЕР_5 , календарний рік випуску - 2016 p., яке ОСОБА_7 супроводжував протягом січня-лютого 2020 року, у розмірі 1000 доларів США, з розрахунку 200 доларів США за одну одиницю транспортного засобу.
Здійснюючи подальшу реалізацію наявного умислу на особисте протиправне збагачення, з метою одержання від ОСОБА_7 неправомірної вигоди в розмірі 1000 доларів США, керівник митного посту «ІНФОРМАЦІЯ_2» Одеської митниці Держмитслужби - начальник митного відділу митного оформлення №1 ОСОБА_8 13.03.2020 близько 11:40 години у своєму службовому кабінеті на території митного поста «ІНФОРМАЦІЯ_2» за адресою: АДРЕСА_3 , пред`явив ОСОБА_9 роздруковані декларації по п`яти вищевказаних автомобілях (митні декларації: UA500300/2020/001909, UA500300/2020/001487, UA500300/2020/002742, UA500300/2020/002678, UA500300/2020/003079), митне оформлення яких супроводжував останній, підтвердив раніше висунуту вимогу про надання неправомірної вигоди у розмірі 1000 доларів США, з розрахунку 200 доларів США за розмитнення однієї одиниці транспортного засобу. На виконання вказаної вимоги, ОСОБА_7 передав ОСОБА_5 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у розмірі 1000 доларів США.
Продовжуючи реалізацію злочинного умислу, на початку квітня 2020 року, більш точну дату та час в ході досудового розслідування не встановлено, за допомогою месенджеру «WhatsApp», начальник митного посту «ІНФОРМАЦІЯ_2» Одеської митниці Держмитслужби ОСОБА_5 зателефонував ОСОБА_9 та висловив вимогу про надання неправомірної вигоди у розмірі 800 доларів США за безперешкодне митне оформлення чотирьох транспортних засобів, а саме: причіп «HEINEMANN РН2038», «Opel Zafira», «Mersedes-Benz V-clas», «Smart», яке супроводжував останній протягом березня-травня поточного року. На вказану вимогу, ОСОБА_9 повідомив, що у зв`язку з введенням карантинних заходів в найближчий час не має можливості прибути до митного поста «ІНФОРМАЦІЯ_2» та при можливості відразу поінформує ОСОБА_5 про дату прибуття.
В подальшому, протягом періоду березень - липень 2020 року ОСОБА_7 здійснив супроводження митного оформлення чотирьох транспортних засобів, а саме: причеп автомобільний, двухвісний, для перевезення вантажів, що був у використанні, марка «HEINEMANN», модель «РН2038», номер кузова НОМЕР_6 , календарний рік випуску - 1989 р. (відповідно до митної декларації UA500300/2020/003617); «Opel», модель Zafira, номер кузова - НОМЕР_7 (відповідно до митної декларації UA500300/2020/001483); «Mersedes-Benz», модель V-KLASSE, номер кузова - НОМЕР_8 , календарний рік випуску - 2018 р. (відповідно до митної декларації UA500300/2020/004009); «Smart», модель EQ FORFOUR, номер кузова - НОМЕР_9 , модельний рік виготовлення - 2019 р. (відповідно до митної декларації UA500300/2020/004004).
16.07.2020 близько 12 год. 10 хв., перебуваючи на території митного поста «ІНФОРМАЦІЯ_2», а саме на території пункту пропуску, за адресою: АДРЕСА_3 , на виконання раніше озвученої вимоги ОСОБА_7 передав ОСОБА_5 неправомірну вигоду у розмірі 800 доларів США, за безперешкодне митне оформлення вищевказаних чотирьох транспортних засобів.
Після одержання неправомірної вигоди в цей же день ОСОБА_5 було затримано працівниками правоохоронного органу, чим припинено його злочинну діяльність.
Таким чином, ОСОБА_5 , реалізовуючи свій злочинний умисел вимагав та одержав від ОСОБА_7 неправомірну вигоду в загальній сумі 1800 доларів США за безперешкодне митне оформлення вищевказаних дев`яти транспортних засобів.
Орган досудового розслідування кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 368 КК як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданого йому службового становища, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди.
1. Позиція обвинуваченого у суді .
Обвинувачений ОСОБА_5 вину свою у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав, суду показав, що він влітку 2019 року працював на посаді заступника начальника митного поста « ІНФОРМАЦІЯ_2 », коли начальник митного поста «ІНФОРМАЦІЯ_2» ОСОБА_13 представив йому ОСОБА_14 , як співробітника економічного відділу поліції, з яким потрібно буде співпрацювати та надавати консультації. Під час знайомства вони обмінялися телефонами. В телефонній книжці він записаний як «Жека УЗЕшник». Він часто бачив його на митному посту з працівниками поліції, той пред`являв посвідчення працівника правоохоронного органу на митному посту. Він йому особисто жодного разу не телефонував, не призначав зустрічей, в тому числі заперечував, що він з ним зустрічався в грудні 2019 року.
Вперше в січні 2020 року ОСОБА_7 зателефонував йому і запитав, чи є він на роботі і чи не може з ним зустрітися по питанню митного оформлення автомобілів. Він погодився і той приїхав до нього на роботу на ПП « ІНФОРМАЦІЯ_2 » і в нього в кабінеті вони поговорили щодо митного оформлення автомобілів. ОСОБА_7 ніколи не приймав участь у митному оформленні автомобілів, з`ясовував лише інформацію щодо порядку митного оформлення, вартості розмитнення автомобілів. Не виступав він і декларантом при розмитнення автомобілів на митному посту « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ні для власних цілей, ні в інтересах інших осіб. ОСОБА_7 прийшов до нього в кабінет, говорили на різні теми, в тому числі щодо вартості розмитнення автомобілів різних марок, причепа. Задаючи питання, щодо порядку розмитнення причепу сказав, що це питання з`ясовує для своїх знайомих.
Він, ви користовуючи комп`ютер, знаходив необхідну інформацію у базі даних та повідомляв йому цю інформацію. Ніяких попередніх домовленостей, або домовленостей в цей день кабінеті про надання йому неправомірної вигоди у нього з ОСОБА_7 не було і той в цей день грошових коштів йому не передавав, домовленостей з ним щодо супроводження автомобілів за гроші під час митного оформлення між ними не було. Після розмови ОСОБА_7 вийшов з його кабінету і він його не бачив до липня 2020 року, не телефонував йому жодного разу.
16.07.2020 року ОСОБА_7 знову зателефонував йому , щоб зустрітися, але він був зайнятий та відмовив йому, однак коли він приїхав на роботу м/п «ІНФОРМАЦІЯ_2», той вже чекав його на машині перед пунктом пропуску. Вони зустрілися, поговорили в його автомобілі, він знову задав запитання йому щодо порядку митного оформлення автомобілів, в цей день ОСОБА_7 йому також грошових коштів не передавав, розмови про гроші у них не було і він пішов на роботу, а біля 18 години поїхав додому на АДРЕСА_4 , де наймав квартиру. Біля 19 години йому подзвонили сусіди і сказали, що його шукають працівники поліції. Через 30 хвилин до нього зайшли працівники поліції, двері вже були відчинені, його скрутили та поклали на пол, хоч він не чинив ніякого супротиву. Він намагався запитати , що сталося, а його запитали чи знає він ОСОБА_7 , він прізвище того ОСОБА_15 не знав, а тому відповів, що не знає. Він не бачив як знайшли гроші в квартирі, йому показав гроші один із співробітників, тримаючи вже їх в руках. Йому повідомили, що в коридорі серед паперів знайшли гроші 800 доларів США, він під час обшуку зразу заявив, що це не його гроші, просив зняти змиви з його рук. Після обшуку в квартирі, було проведено обшук в автомобілі та в будинку його в с.Красні Окна , а також в службовому кабінеті на м/п «ІНФОРМАЦІЯ_2».
На запитання учасників процесу пояснив, що перебування на території митного поста працівника департаменту економіки є законним, наявна низка наказів , які дозволяються їм взаємодіяти з цим органом, так саме він сприймав ОСОБА_7 і бачив у нього відповідне посвідчення. Під час розмови з ОСОБА_7 в кабінеті він зіставляв дані транспортних засобів, які називав ОСОБА_7 з аналогічним транспортними засобами, які згідно бази даних вже були розмитнені, щоб з`ясувати приблизну вартість їх розмитнення, яка цікавила ОСОБА_7 . Під час розмови в кабінеті вони не говорили про гроші, а він називав вартість розмитнення транспортних засобів по деклараціям.
Щодо даної справи, то зазначив в суді, що відносно нього працівниками правоохоронних органів штучно була створена ситуація, щоб спровокувати його на вчинення злочину, однак він не вчиняв будь-яких протиправних дій, не вимагав та не отримував гроші від ОСОБА_7 в якості неправомірної вигоди. Ніяких домовленостей з ОСОБА_7 щодо оформлення конкретних автомобілів в нього не було, в нього не має повноважень створювати перешкоди в розмитненні транспортних засобів або в сприянні в цьому. Він не здійснював процедуру розмитнення транспортних засобів, які фігурують у даній справі. Правильність декларування транспортних засобів він також не перевіряє, так як для цього є спеціально створений відділ аудиту. Митне оформлення автомобілів здійснюється через закриту базу «Інспектор» , це закритий програмний комплекс, до якого мають доступ співробітники митниці. Також до цієї системи мають доступ певні співробітники служби захисту економіки.
Такі показання обвинуваченого суд бере до уваги, оскільки вони є послідовними, підтверджуються іншими належними та допустимими доказами.
Оскільки обвинувачений заявив щодо наявної участі правоохоронних органів в даній справі, то відповідно суд, досліджуючи докази повинен також перевірити і дану інформацію.
До цього суд спонукає суд впершу чергу практика Єропейського суду з прав людини.
Таку у своїх рішення Європейський суд з прав людини розробив критерії для того, щоб відрізняти провокування вчинення злочину, яке суперечить ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, від дозволеної поведінки під час законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях. Зокрема, у випадку визнання заяви про підбурювання такою, що не є явно необґрунтованою, для визнання доказів допустимими суду належить з`ясувати чи було слідство «по суті пасивним», чи був би злочин вчинений без втручання влади, чи мало місце з боку влади спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; вагомість причин проведення оперативної закупки, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою. При цьому, тягар доведення того, що підбурення не було, покладається на сторону обвинувачення. ( рішення ЄСПЛ справа «Банніков проти Російської Федерації», «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Матановіч проти Хорватії» , «Раманаускас проти Литви» від 20 лютого 2018 року).
Також у типових справах щодо провокацій Європейський суд з прав людини зазначає, що під час здійснення спеціальних слідчих заходів виникає ризик підбурювання з боку працівників правоохоронних органів, а тому межі їх застосування мають бути чітко визначені. При цьому, ЄСПЛ усвідомлює, які труднощі виникають у поліції при пошуку та збиранні доказів під час виявлення та розслідування злочинів. Правоохоронні органи при виконанні своїх завдань все частіше змушені використовувати негласних агентів та інформаторів, вдаватися до негласних оперативно-розшукових заходів, зокрема для боротьби з організованою злочинністю й корупцією. ЄСПЛ погоджується, що такі спеціальні слідчі методи можна використовувати, якщо це необхідно для збирання доказів у цій сфері, за умови непорушення прав і зобов`язань, які випливають із міжнародних багатосторонніх спеціальних конвенцій, наприклад, стосовно прав людини. З огляду на це використання спеціальних слідчих методів, зокрема негласних заходів, саме по собі не може порушити право на справедливий судовий розгляд справи. Проте у зв`язку з тим, що при здійсненні цих заходів виникає ризик підбурювання з боку поліції, межі їх застосування мають бути чітко визначені (рішення ЄСПЛ у справі «Кестас Раманаускас проти Литовської Республіки»).
2.Досліджені судом докази обвинувачення.
Так прокурор в суді доводив обгрунтованість пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення показаннями наступних свідків обвинувачення.
Так допитаний в суді свідок обвинувачення ОСОБА_7 , який у справі є також заявником, суду показав, що десь влітку 2019 року йому стала цікава тема розмитнення автомобілів і він вирішив зайнятися цією діяльністю і йому потрібно було набратися досвіду в цих питаннях . Для цього він приїхав на машині на МП «ІНФОРМАЦІЯ_2», став вивчати документи, спілкувався з митниками і в такий спосіб познайомився з начальником митного поста ОСОБА_13 та його заступником ОСОБА_5 . В кінці 2019 року ОСОБА_13 був переведений на інше місце роботи, ОСОБА_5 став начальником митного поста. ОСОБА_13 при зустрічі сказав, що тепер всі питання щодо розмитнення автомобілів він може вирішувати в з ОСОБА_5 .
В грудні 2019 року він приїхав на митний пост і зустрівся з ОСОБА_5 , щоб обговорити деталі їх подальшої співпраці щодо тих автомобілів, які він буде розмитнювати. ОСОБА_5 сказав йому, що за розмитнення кожного автомобіля він повинен сплачувати йому гроші 200-300 доларів за автомобіль.
В січні 2020 року ОСОБА_5 подзвонив йому та сказав, що існує заборгованість за проїзд автомобілів і потрібно це питання закрити, а тому він звернувся із заявою до правоохоронних органів щодо вимагання неправомірної вигоди з боку ОСОБА_5 . Він розмитнив порядку п`яти автомобілів і вже діючи під контролем правоохоронних органів на початку березня 2020 року він зателефонував ОСОБА_5 і домовився про зустріч. З цією метою він поїхав на митний пост « ІНФОРМАЦІЯ_2 » і той сказав, що він йому заборгував за 5 автомобілів гроші, а тому він через півтори неділі 13.03.2020 року приїхав до нього та привіз гроші. Це відбулося в кабінеті ОСОБА_5 , де за розмитнення п`яти автомобілів він передав йому 1000 доларів США.
Потів він розмитнив ще три автомобіля та причеп, однак почалася пандемія і пост закрився. Однак ОСОБА_5 зателефонував йому і сказав, що потрібно закрити борг. Вони після цієї розмови зустрілися і він в атвомобілі ОСОБА_5 передав останньому 800 доларів США. Таким чином всього передавав ОСОБА_5 гроші два рази.
По попередній домовленості марки автомобілів, які він розмитнював він на фото скидав ОСОБА_5 в месенджері «Вацап» Також пояснив , що він безоплатно розмитнював автомобілі для знайомих, дозволу на здійснення такої діяльності офіційно не мав, при цьому документів на супроводження цих автомобілів не оформляв. Кошти для передачі ОСОБА_5 в якості неправомірної вигоди також надавав він особисто свої власні. Перший раз для передачі надав 1250 доларів США, а другий 1000 доларів США.
На запитання учасників в процесу пояснив, що він почав розмитнювати автомобілі влітку 2019 року , про необхідність платити гроші за розмитнення автомобілів йому повідомив ОСОБА_5 в грудні 2019 року На той момент це були автомобілі, з простроченим терміном перебування їх в Україні, оформлення коштувало 200-300 доларів США. На запитання захисника, чи знає він власників автомобілів, які фігурують в матеріалах справи і за які начебто він передавав гроші ОСОБА_5 останній повідомив, що він їх не пам`ятає. У них з ОСОБА_5 була домовленість, що він перед заїздом автомобілів на митний пост телефонує йому про те, що зайде його машина, той казав скільки коштів потрібно. Гроші за ці авто він передавав, так як їх вимагав ОСОБА_5 . При зустрічі в кабінеті він сам сказав йому, що він йому винен гроші саме за п`ять авто. 16.07.2020 року він також під контролем поліції передав в якості неправомірної вигоди гроші ОСОБА_13 , це було після того, які він передав гроші в машині ОСОБА_5 . Всі ці дії фіксувалися на відеокамеру, яка була закріплена у нього на одязі. Також повідомив, що він притягався до кримінальної відповідальності за ст.203 КК України , покарання було призначено у виді штрафу, про те, що судом його було оголошено у розшук в 2019 році не знав.
Допитана в судовому засіданні 29.09.2021 році свідок ОСОБА_16 , інспектор митного поста «ІНФОРМАЦІЯ_2», суду показала, що вона саме здійснювала митне оформлення транспортного засобу Mitsubishi Outlander», номер кузова - НОМЕР_2 ; «BMW», модель Х5», підтвердила достовірність, даних занесених до декларації та наявність її електронного підпису. Також по даним декларації підтвердила, що декларантом даного транспортного засобу була особа, зазначена в декларації. Інші особи, які в установленому законом порядку не уповноважені власником на розмитнення транспортного засобу, участі у митному оформленні не приймають. Прізвище ОСОБА_7 їй не відомо. По даному транспортному засобу будь-яких вказівок від начальника митного поста ОСОБА_5 вона не отримувала. Будь-яких проблем в митному оформленні даного транспортного засобу не було.
Допитаний в судовому засіданні 29.09.2021 році свідок ОСОБА_17 , головний інспектор м/п «ІНФОРМАЦІЯ_2», суду показав, що він здійснював митне оформлення двох транспортних засобів, які фігурують у цій справі - «Peugeot», модель 308, «Opel», модель Zafira, Підтвердив дані, внесені ним в декларацію. Декларантів цих транспортних засобів він не знає, особа на прізвище ОСОБА_7 йому також невідома. По даним транспортним засобам будь-яких вказівок від начальника митного поста ОСОБА_5 він не отримував.
Допитаний в судовому засіданні 29.09.2021 році свідок ОСОБА_18 , головний інспектор м/п «ІНФОРМАЦІЯ_2», суду показав, що він здійснював митне оформлення транспортного засобу -«Mercedes-Benz», модель S350 BLUETEC 4MATIC, «Mersedes-Benz», модель V-KLASSE, «Smart», модель EQ FORFOUR підтвердив достовірність, даних занесених до декларації та наявність його електронного підпису. Також по даним декларації підтвердив, що декларантом даного транспортного засобу була особа, зазначена в декларації. Декларантів цих транспортних засобів він не знає, особа на прізвище ОСОБА_7 йому також невідома. По даному транспортному засобу будь-який вказівок від начальника митного поста ОСОБА_5 він не отримував.
Допитаний в судовому засіданні 29.09.2021 році свідок ОСОБА_19 , старший інспектор м/п «ІНФОРМАЦІЯ_2», суду показав, що він здійснював митне оформлення транспортного засобу -«BMW», модель Х5, календарний рік випуску - 2019 p.; , підтвердив достовірність даних, занесених до декларації та наявність його електронного підпису. Декларування здійснював в порядку черговості. Також по даним декларації підтвердив, що декларантом даного транспортного засобу була особа, зазначена в декларації. Декларантів цих транспортних засобів він не знає, особа на прізвище ОСОБА_7 йому також невідома. По даному транспортному засобу будь-який вказівок від начальника митного поста ОСОБА_5 він не отримував.
Допитаний в судовому засіданні 21.12.2021 році свідок ОСОБА_20 , старший інспектор м/п «ІНФОРМАЦІЯ_2», суду показав, що він здійснював митне оформлення транспортного засобу - Мітцубісі Аутлендер , підтвердив достовірність, даних занесених до декларації та наявність його електронного підпису. Декларування здійснював в порядку черговості. Також по даним декларації підтвердив, що декларантом даного транспортного засобу була особа, зазначена в декларації. Декларантів цих транспортних засобів він не знає, особа на прізвище ОСОБА_7 йому також невідома. По даному транспортному засобу будь-який вказівок від начальника митного поста ОСОБА_5 він не отримував.
Також в підтвердження винуватості ОСОБА_5 суду було надано письмові докази обвинувачення, а саме документи, речові докази та висновки експертизи, а саме:
- витяг з ЄРДР №42020000000000036 від 13.01.2020 року про вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до якого на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих органів внесено відомості до ЄРДР про вчинене кримінальне правопорушення, правова кваліфікація за ч.3 ст.368 КК України (а.с.149 т.1);
- Рапорт начальника відділу 31/1/3 ОСОБА_21 від 13.01.2020 року, на підставі якого було внесено відомості в ЄРДР від 13.01.2020 року про надання дозволу на реєстрацію у ЄРДР відомостей про кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.368 КК України на підставі матеріалів Управління стратегічних розслідувань в Одеській області ДСР національної поліції України за заявою ОСОБА_7 за фактом вимагання у нього неправомірної вигоди службовими особами м/п поста «ІНФОРМАЦІЯ_2» (а.с.152 т.1);
-Заява ОСОБА_7 від 11.01.2019 року до Управління стратегічних розслідувань в Одеській області департаменту стратегічних розслідувань , вхідн. №Р-7 від 11.01.2019 року про вимагання у нього грошових коштів від 100 доларів до 150 доларів США за митне оформлення автівок службовими особами митного посту «ІНФОРМАЦІЯ_2», а саме попереднього начальника поста ОСОБА_13 , діючим начальником ОСОБА_22 , старшими змін ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 (а.с.153 т.1)
-письмова згода на залучення до конфіденційного співробітництва та проведення інших негласних слідчих дій ОСОБА_7 від 14.01.2020 року (а.с.108 т.2) та протокол попередження про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування від 14.01.2020 року, відповідно до якого ОСОБА_7 попереджено про кримінальну відповідальність за ст.387 КК України за розголошення відомих йому відомостей досудового розслідування даному кримінальному провадженні (а.с.109 т.2);
-постанова прокурора від 14.01.2020 року про залучення до конфіденційного співробітництва, відповідно до якої ОСОБА_7 було залучено до конфіденційного співробітництва , так як він повідомив, що влітку 2019 року він почав надавати послуги як консультанта з митного оформлення на митному посту « ІНФОРМАЦІЯ_2 » і службові особи митного поста почали вимагати у нього неправомірну вигоду за митне оформлення автомобілів (а.с.111 т.2);
-протокол добровільного надання грошових коштів від 13.03.2020 року з фототаблицями , складений оперуповноваженим УСР в Одеській області ОСОБА_29 відповідно до якого у присутності понятих ОСОБА_30 та ОСОБА_31 у приміщенні УСР в Одеській області НПУ ОСОБА_7 добровільно надав грошові кошти в загальній сумі 1250 доларів США для документування протиправної діяльності службових осіб правоохоронного органу, які вимагають у нього неправомірну вигоду, які були відкопійовані; (а.с.123 т.2);
-протокол огляду та вручення грошових коштів від 13.03.2020 року з фототаблицями , складений оперуповноваженим УСР в Одеській області ОСОБА_29 у межах здійснення контролю за вчиненням злочину. Зафіксовано, що у присутності понятих ОСОБА_30 та ОСОБА_31 у приміщенні УСР в Одеській області НПУ , ідентифіковано грошові кошти в сум 1250 доларів США , а саме 25 купюр номіналом по 50 доларів США , які були вручені ОСОБА_7 для їх подальшої передачі в якості неправомірної вигоди (а.с.134 т.2);
-протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 14.05.2020 року, складений оперуповноваженим УСР в Одеській області ОСОБА_29 , на підставі доручення від 05.03.2020 року та постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину №1038 т від 05.03.2020 року (а.с.117, 160-164 т.2);
-протокол за результати проведення аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_5 від 14.05.2020 року, підстава ухвали слідчого судді Київського апеляційного суду №01-45/824/994/2020 від 17.01.2020 року, складений оперуповноваженим УСР в Одеській області ОСОБА_29 щодо подій 13.03.2020 року в період часу з 11.27.07 по 11.55.40, коли ОСОБА_7 , приїхав на м/п «ІНФОРМАЦІЯ_2» , пройшов на територію митного поста «ІНФОРМАЦІЯ_2» і підійшов до приміщення митниці, де зустрівся з ОСОБА_5 (а.с.141, 189 т.2);
-протокол добровільного надання грошових коштів від 16.07.2020 року з фототаблицями , складений оперуповноваженим УСР в Одеській області ОСОБА_29 , відповідно до якого у присутності понятих ОСОБА_32 та ОСОБА_33 у приміщенні УСР в Одеській області НПУ ОСОБА_7 добровільно надав грошові кошти в загальній сумі 1000 доларів США 8 купюр (РВ 12724854 А; МН 72023220 А; LE55004809 Е; МК 21050973 В; LB 86248866 R; МК 40292387 А; ML 22288544 С; LL 93468888 ) для документування протиправної діяльності службових осіб правоохоронного органу, які вимагають у нього неправомірну вигоду, які були відкопійовані; (а.с.146 т.2);
-протокол огляду та вручення грошових коштів від 16.07.2020 року з фототаблицями , складений оперуповноваженим УСР в Одеській області ОСОБА_29 у, відповідно до якого 16.07.2020 року у присутності понятих ОСОБА_32 та ОСОБА_33 у приміщенні УСР в Одеській області НПУ ідентифіковано грошові кошти в сум 1000 доларів США , а саме 10 купюр номіналом по 100 доларів США , які були вручені ОСОБА_7 для їх подальшої передачі в якості неправомірної вигоди (а.с.151);
-протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 21.09.2020 року, складений оперуповноваженим УСР в Одеській області ОСОБА_29 , на підставі доручення від 14.07.2020 року та постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину №2889т від 14.07.2020 року, (а.с.159, 155-156 т.2);
-протокол за результати проведення аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_5 від 07.09.2020 року, підстава ухвали слідчого судді Київського апеляційного суду №01-45/824/13355/2020 від 04.06.2020 року, складеного оперуповноваженим УСР в Одеській області ОСОБА_34 , відповідно до якого зафіксовано події 16.07.2020 року в період з 12.15 год , коли ОСОБА_7 , як носій спеціальної техніки приїхав на м/п «ІНФОРМАЦІЯ_2» , пройшов на територію митного поста «ІНФОРМАЦІЯ_2» і зустрівся з ОСОБА_5 , вони сіли до автомобіля ОСОБА_5 і там ОСОБА_7 передав йому грошові кошти(а.с.141, 189 т.2)
-протокол обшуку від 16.07.2020 року з відеозаписом даної слідчої дії , відповідно до якого на підставі постанови слідчого третього відділу ГСУ ДБР ОСОБА_35 від 16.07.2020 року було проведено обшук 16 липня 2020 року у присутності понятих ОСОБА_33 та ОСОБА_32 . слідчим ГСУ ДБР ОСОБА_37 за участю о/у УСР ОСОБА_38 , слідчого ОСОБА_35 , о/у ОСОБА_39 було проведено обшук квартири АДРЕСА_5 , в якій знаходився ОСОБА_5 , який видав мобільний телефон та далі під час обшуку було виявлено та вилучено в квартирі в полієтиленовому пакеті синього кольору з службовими документами грошові кошти в сумі 800 доларів США - купюри номіналом 100 доларів США у кількості 8 штук з серійними номерами: РВ 12724854 А; МН 72023220 А; LE55004809 Е; МК 21050973 В; LB 86248866 R; МК 40292387 А; ML 22288544 С; LL 93468888; мобільний телефон ІРhone 11 ІМЕІ НОМЕР_11 та службові документи.(а.с.176, 178-183 т.1);
-протокол обшуку від 16.07.2020 року з відеозаписом даної слідчої дії , проведений на підставі постанови слідчого третього відділу ГСУ ДБР ОСОБА_35 від 16.07.2020 року, відповідно до якого 16 липня 2020 року у присутності понятих ОСОБА_40 та ОСОБА_41 . слідчим ГСУ ДБР ОСОБА_42 було проведено обшук квартири АДРЕСА_6 , в присутності власника ОСОБА_43 та під час обшуку було виявлено та вилучено ряд предметів, які в подальшому постановою слідчого не визнані речовими доказами .(а.с.185-189, 190, 192 т.1, а..с.36 т.2);
-протокол обшуку від 16.07.2020 року з відеозаписом даної слідчої дії , відповідно проведений на підставі постанови слідчого третього відділу ГСУ ДБР ОСОБА_35 від 16.07.2020 року як невідкладний, відповідно до якого під час обшуку 16 липня 2020 року у присутності понятих ОСОБА_33 та ОСОБА_32 слідчим ГСУ ДБР ОСОБА_37 в АДРЕСА_4 було проведено обшук автомобіля KIA SPORTAG, д/зн НОМЕР_12 та під час обшуку було виявлено та вилучено ряд предметів, і з яких в подальшому залучено в якості речових доказів ; грошові кошти на суму 800 доларів США купюрами номіналом 100 доларів США у кількості 8 штук з серійними номерами: МL 34703812 С; МJ16139544 А; МВ 09923573 S; МВ 57133286 S; LK 51515880 F; МА 68090917 А; ML 50278048 F; ML 50278046 F;(а.с.195 т.1);
-протокол обшуку від 16.07.2020 року з відеозаписом даної слідчої дії , відповідно проведений на підставі постанови слідчого третього відділу ГСУ ДБР ОСОБА_35 від 16.07.2020 року як невідкладний, відповідно до якого 16 липня 2020 року у присутності понятих ОСОБА_45 та ОСОБА_46 . слідчим ГСУ ДБР ОСОБА_47 було проведено обшук кабінету начальника митного поста «ІНФОРМАЦІЯ_2» ОСОБА_5 в АДРЕСА_3 , та під час обшуку було виявлено та вилучено ряд предметів, із яких залучено в якості речових доказів: - копію паспорту та ідентифікаційного коду ОСОБА_5 на 3 арк.; митну декларацію (роздруківку) UА 500300/2020/004292 на 1 арк.; роздруківку інформації із баз даних виготовлені під час обшуку на 8 арк.(а.с.205 т.1);
-постанова слідчого ГСУ ДБР України від 17.07.2020 року про визнання речовими доказами у даному кримінальному провадженні вилучених під час обшуків речей, частина яких була виключена з переліку речових доказів постановою слідчого від 31.08.2020 року(а.с.219-220 т.1, а.с.36 т.2));
-положення про митний пост «ІНФОРМАЦІЯ_2» Одеської митниці, затверджене наказом Одеської держмитслужби від 05.12.2019 року за №14 (а.с.231-245 т.1)
-наказ Державної митної служби України від 03.12.2019 року №212 про призначення ОСОБА_5 на посаду начальника митного поста «ІНФОРМАЦІЯ_2» Одеської митниці Держмитслужби. (а.с.256 т.1)
-протокол огляду від 10.09.2020 року з копіями 8 митних декларацій, відповідно до якого слідчим ГСУ ДБР ОСОБА_48 оглянуто та проведено опис 8 копії митних декларацій №UA500300/2020/001909, UA500300/2020/001487, UA500300/2020/002742, UA500300/2020/002678, UA500300/2020/003079, UA500300/2020/001483, UA500300/2020/004009, UA500300/2020/004004 та доданих до них документів. (а.с.3-5 т.2)
- висновок судової експертизи № 17-3/1366 від 05.08.2020 року, відповідно до якого надані на дослідження банкноти 8 штук номіналом 100 доларів США з серійними номерами: РВ 12724854 А; МН 72023220 А; LE55004809 Е; МК 21050973 В; LB 86248866 R; МК 40292387 А; ML 22288544 С; LL 93468888; відповідають за способом друку та спеціальними елементами захисту грошовим знакам аналогічного номіналу та зразку , які знаходяться в офіційному обігу країни виробника .(а.с.18-21 т.2);
- висновок судової комп`ютерно-технічної експертизи від 14.09.2020 року за №19378/20-35/22715/22716/20-35 , відповідно до якого вся доступна інформація з мобільного телефону ОСОБА_5 марки «Appl iPhone 11 , двох сімкарт була знята з телефону та надана у технічних звітах на ДВД диску в якості додатку (а.с. 27 т.2);
- протокол огляду від 17 серпня 2020 року, відповідно до якого слідчим ГСУ ДБР України частину вилучених речових доказів в ході проведених обшуків в рамках даного кримінального провадження оглянуто та в зв`язку з відсутністю інформації, яка має значення в рамках розслідування даного кримінального провадження постановою від 31.08.2020 року виключено частину речей та документів із речових доказів та повернуто обвинуваченому ОСОБА_5 під розписку (а.с. 32,36,41т.2);
- Лист Одеської митниці Держмитслужби від 07.10.2020 року за №7.10-2/28.7-01/8.14/15191 , відповідно до якого даний орган повідомив ГСУ ДБР про те, що митне оформлення автомобілів по митним деклараціям -№UA500300/2020/001909, UA500300/2020/004004, UA500300/2020/004009 здійснював головний державний інспектор відділу митного оформлення м/п «ІНФОРМАЦІЯ_2» ОСОБА_18 , по UA500300/2020/001487 - державний інспектор ОСОБА_16 , по НОМЕР_13 - старший державний інспектор ОСОБА_49 , по НОМЕР_14 - державний інспектор ОСОБА_20 , по UA500300/2020/003079 , UA500300 /2020/001483 - державний інспектор ОСОБА_17 ; (а.с.68 - 87 т.2)
-протокол огляду від 10.11.2020 року , відповідно до якого слідчим оглянуто митну декларацію UA500300/202/003617, відповідно до якої 10.03.2020 року було вчинено митне оформлення причепу автомобільного, двухвісного для переведення вантажів б/у марки «HEINEMANN» , НОМЕР КУЗОВА 203803125-1989 (а.с.88- 90) т.2)
-протокол огляду від 20 листопада 2020 року, відповідно до якого слідчим ГСУ ДБР України ОСОБА_50 досліджено диск із інформацією, яку знято експертом з мобільного телефону ОСОБА_5 марки «Appl iPhone 11» , в якому міститься в папці «Контакти» запис «ОСОБА_15» за мобільним номером « НОМЕР_17 », а також наявний один вихідний дзвінок від ОСОБА_5 16.07.2020 року та три вхідні дзвінки на вхідний номер ОСОБА_5 з контакту «ОСОБА_15» «НОМЕР_23» (а.с.)
3.Докази сторони захисту .
В свою чергу обвинувачений та його захисник просили суд виправдати обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину, так як висунуте йому обвинувачення необгрунтоване та не підтверджується належними та допустимими доказами.
За версією обвинувачення матеріалами справи не доведено, що ОСОБА_5 вимагав неправомірну вигоду у ОСОБА_7 і отримував її, правоохоронними органами було створено обставини, які імітують вчинення злочину ОСОБА_5 , однак наданими правоохоронними органами доказами у кримінальному провадженні не підтверджено, що в цій обстановці він вчинив злочин, заявник ОСОБА_7 співпрацював з правоохоронними органами, був від них залежним, імітуючи обстановку вчинення злочину не мав жодного законного інтересу в розмитненні транспортних засобів через митний кордон України, порушено норми КПК при проведенні НСРД, вбачається незаконність проведених в рамках даного кримінального провадження обшуків як невідкладних даних без ухвал слідчого судді та порушення порядку фіксації обшуку, незаконність та необгрунтованість ухвал слідчих суддів Печерського районного суду м.Києва щодо визнання законними проведених обшуків у справі як невідкладних.
Свою захисну позицію обвинувачений та захисник в суді підтверджували показами свідків.
Так допитаний в суді свідок захисту ОСОБА_13 суду показав , що з 2015 року по грудень 2019 року він працював на посаді начальника митного поста «ІНФОРМАЦІЯ_2» , а потім на цю посаду було призначено ОСОБА_5 , який до цього працював його заступником. З ОСОБА_51 познайомився в 2018 році, коли заступник начальника Одеської митниці зателефонував йому та попросив зустріти на посту працівників поліції і надати їм відповідно консультації. На зустріч прибув співробітник відділу по боротьбі з економічною злочинністю ОСОБА_52 , якого він знав особисто та ОСОБА_7 , якого він представив як співробітника поліції. Вони отримали від нього роз`яснення щодо розмитнення транспортних засобів. Вони в подальшому прибували на пост самостійно та отримували інформацію щодо митного оформлення транспорту. Потім ОСОБА_53 сказав йому, що він не зможе приїздити на пост, всіма питаннями буде займатися ОСОБА_15 . Потім він його не бачив довгий час, а коли він вже перейшов на посаду в Одеський порт, то ОСОБА_7 почав йому телефонувати, розповів, що він проходив в поліції стажування та його не взяли на роботу, а тому він вирішив зайнятися розмитненням автомобілів, просив допомогти йому в цьому. Він познайомив його з брокерами, в подальшому він його бачив на посту. 16.07.2020 року його також біля 15 години було затримано за вимагання неправомірної вигоди у ОСОБА_7 та відносно нього та ще одного співробітника митниці порушеного кримінальне провадження, в рамках якого фігурує ОСОБА_55 . Цими показами доводили, що ОСОБА_7 конспірувався за допомогою працівників правоохоронних органів, отримуючи необхідну йому інформацію щодо роботи митного поста начебто для службової діяльності.
Також свідок захисту ОСОБА_56 суду показав, що він займає посаду гендиректора «Укртрансагент». Також співробітником їх фірми є брокер ОСОБА_57 Підтвердив суду, що на підставі договорів з декларантами або з уповноваженими ними особами здійснював митне оформлення транспортних засобів. Інші особи не можуть приймати участь в процесі декларування. Більш того, декларування відбувається електронним шляхом, брокер не впливає на процес ціноутворення та митної вартості товару, так як їх визначає автоматична система ризиків. Особу на ім`я ОСОБА_7 він не знає, в клієнтській базі він не значиться.
Також допитаний в суді в якості свідка захисту ОСОБА_58 суду показав, що в 2020 році працював брокером в брокерській фірмі « Укртрансагент », де оформляв митні декларації фізичних осіб. Всі клієнти звертались до нього лише через електронну пошту, особисто він нікого не знав. Це були або власники транспортних засобів або уповноважені ними особи. Він договори з клієнтами заключав особисто. Особисто ОСОБА_7 також не знає.
Також допитана в суді в якості свідка захисту ОСОБА_59 суду показала, що вона, як ФОП займалася брокерською діяльністю на м/п «ІНФОРМАЦІЯ_2», мала дозвіл на зайняття даним видом діяльності. Знала ОСОБА_5 як заступника начальника митниці. ОСОБА_7 не знає. Він до неї по питанням митного оформлення не звертався, декларантом або уповноваженою особою декларанта не виступав. Будь-яких прохань щодо митного оформлення транспортних засобів від ОСОБА_5 не отримувала.
Показами свідків ОСОБА_58 , ОСОБА_60 та ОСОБА_61 доводили, що ОСОБА_7 не працював з митними борокерами, які розмитнювали транспортні засобі, які фігурують у даній справі.
Також допитаний в суді за клопотанням захисту свідок ОСОБА_62 суду показав, що він в січні 2020 року працював на посаді оперуповноваженого управління стратегічних розслідувань в Одеській області, в тому числі приймав участь у даному кримінальному провадженні. Про те, що залучений до конфіденційного співробітництва ОСОБА_7 був у розшуку йому не було відомо, грошові кошти, використані під час викриття ОСОБА_5 , дійсно були надані саме ОСОБА_7 Підтвердив, що був у даній справі допитаний в якості свідка, а потім приймав участь у розслідування даного кримінального провадження.
Також в підтвердження невинуватості ОСОБА_5 захистом суду було надано наступні докази :
-Лист Державної митної служби на адвокатський запит адвоката ОСОБА_63 від 12.08.2020 року за №7.10-4/28/7-01/8.19/12200, відповідно до якого при митному оформленні транспортних засобів по митним деклараціямUA500300/2020/001909, UA500300/2020/001487, UA500300/2020/002742, UA500300/2020/002678, UA500300/2020/003079 UA500300/2020/00J617, UA500300/2020/001483, UA500300/2020/004009, UA500300/2020/004004 довіреності ТОВ «УКРТРАНСАГЕНТ» та ФОП « ОСОБА_64 », якою уповноважено ОСОБА_7 на роботу із митницею не надавалися, інтереси цих суб`єктів ОСОБА_7 під час здійснення митного контролю за митного формлення за вищенаведеними деклараціями не представляв.
-Довіреності від одержувачів товару за вищезазначеними деклараціями , якою уповноважено ОСОБА_7 на роботу з митницею не надавалися, їх інтереси він не представляв.
-копії нотаріально посвідчених доручень: - власником т/з ОСОБА_65 від 05.02.2020 року уповноваженій нею особі ОСОБА_66 ; власником т/з ОСОБА_67 від 13.03.2020 року уповноваженій особі ОСОБА_68 ; - власником т/з ОСОБА_69 від 14.02.2020 року уповноваженій особі ОСОБА_70 ; (а.с.40-46 т.3)
-копії митних декларацій з усіма документами, що стали підставою для митного оформленні в режимі імпорт товарів за даними митними деклараціями; (а.с.50-200 т.3);
-лист - відповідь ТОВ «Укртрансагент» на адвокатський запит адвоката ОСОБА_63 , відповідно до якого ОСОБА_7 з даним товариством в трудових відносинах не перебував, довіреностей на його ім`я товариство не видавало (а.с.206 т.3)
-лист - відповідь ФОП ОСОБА_61 на адвокатський запит адвоката ОСОБА_63 , відповідно до якого ОСОБА_7 з даним ФОП в трудових відносинах не перебував, довіреностей на його ім`я ФОП не видавало; (а.с.212 т.3);
-копія вироку Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 14.03.2014 року , відповідно до якого ОСОБА_7 було засуджено за ст.28 ч.3 ст.203-2 ч.1 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 340000 грн. Ухвалою апеляційного суду Херсонської області від 10.06.2014 року покарання змінено на штраф у розмірі 170000 грн (а.с.218-223 т.3);
-копія ухвали Каховського міськрайонного суду Одеської області від 30.09.2019 року , якою оголошено у розшук ОСОБА_7 , дано дозвіл на затримання з метою його приводу до суду (а.с.224 т.3);
- виписка із Журналу №8 обліку доставлених відвідувачів та запрошених Управління стратегічних розслідувань в Одеській області , розпочатого 01.12.2019 року закінченого 31.12.2020 року, відповідно до якої 16.07.2020 року в приміщенні даної установи перебували ОСОБА_5 , поняті у справі ОСОБА_71 та ОСОБА_72 , які прибули біля 01 години в приміщення даної установи, а також в цей день в приміщенні перебували ОСОБА_73 та ОСОБА_74 , час перебування 04 год 42 хв; (а.с.202 т.4)
-повідомлення про підозру від 17.07.2020 року , відповідно до якої у кримінальному провадженні повідомлено про підозру ОСОБА_13 , в тому числі і по факту вимагання грошових коштів у ОСОБА_7 16.07.2020 року (а.с.219 т.4);
-копії матеріалів кримінального провадження №12019000000000812 від 03.09.2019 року, отримані від адвоката ОСОБА_75 на запит адвоката ОСОБА_6 , відносно ОСОБА_76 , а саме письмову згоду ОСОБА_7 на залучення до конфіденційного співробітництва у кримінальному провадженні №12019000000000812; - постанова слідчого від 04.08.2020 року про залучення ОСОБА_7 до конфіденційного співробітництва; - розписка ОСОБА_7 про надання грошових коштів ; - три протоколи за результатами проведення негласної слідчої розшукової дії -контролю за вчинення м злочину шляхом спеціального слідчого експерименту та оперативної закупки від 31.08.2020 року, про результати аудіо та відеоконтролю особи від 07.10.2020 року, за участю ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №12019000000000812 (а.с.198-261 т.4)
-Лист Державної митної служби України від 08.09.2023 року за вих.№7.10-/28.7-1, відповідно до якого на адвокатський запит адвоката ОСОБА_6 надано інформацію , відповідно до якої Одеською митницею працівникам ДЗЕ Національної поліції України доступ до автоматизованої системи митного оформлення «Інспектор» Одеської митниці ДФС, не надавався (а.с.31 т.5)
-копію листа Управління захисту економіки в Одеській області ДЗЕ НП України від 27.06.2018 року на адресу Одеської митниці ДФС щодо надання дозволу щодо безперешкодного цілодобового доступу співробітників УСР ДЗЕ НПУ в Одеській області на територію митного поста «ІНФОРМАЦІЯ_2» (а.с.33 т.5)
-копію листа Державної фіскальної служби України з додатками від 20.07.2018 року «Про направлення переліку працівників НПУ», відповідно до якого визначеним даним органом працівникам ДЗЕ НПУ було надано доступ до автоматизованої системи митного оформлення «Інспектор -2006», а також згідно списку працівникам ДЗЕ НПУ було надано безперешкодний цілодобовий доступ в зони митного контролю, зокрема такий доступ отримав старший оперуповноважений УЗЕ в Одеській області ОСОБА_62 , о/у ОСОБА_77 , (а.с.40 т.5)
-копію листа Управління захисту економіки в Одеській області ДЗЕ НП України від 25.06.2018 року, відповідно до якого на виконання постанови КМУ від 20.06.2008 року №479 щодо створення умов для униможливлення ухилення від сплати митних платежів було створено мобільні групи відповідальних працівників УЗЕ в Одеській області ДЗЕ НП України для взаємодії з митними органами, зокрема до складу мобільної групи по м/п ІНФОРМАЦІЯ_2 включений ОСОБА_78 , заступник начальника відділу протидії злочинам у морегосподарському комплексі УЗЕ та о/у ОСОБА_79 (а.с.44 т.5)
4. Оцінка доказів та висновки суду .
Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами передбаченими цим Кодексом.
Суд, дослідивши та проаналізувавши в сукупності надані сторонами докази, перевіривши їх на предмет належності та допустимості, керуючись ст. 129 Конституції України, ст. ст. 17, 22, 23 КПК України щодо презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, забезпечуючи відповідно до вимог ст. 321 КПК України здійснення сторонами кримінального провадження їхніх процесуальних прав і виконання ними обов`язків, спрямувавши судовий розгляд на забезпечення з`ясування всіх обставин кримінального провадження, надавши сторонам кримінального провадження можливість подання ними суду доказів, самостійного обстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їхніх правових позицій, провівши судовий розгляд у відповідності до вимог ст. 337 КПК України лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, прийшов до висновку, що в судовому засіданні не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання, що не дає суду можливість переконатися «поза розумним сумнівом» у доведеності вини ОСОБА_5 вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Висновок суду обгрнутовується наступним.
Відповідно до ч.1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат, обставин, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, обставин, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.
Відповідно до ч.1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, на потерпілого.
Згідно з положеннями статті 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Дана презумпція невинуватості є одним із основних принципів сучасного кримінального провадження, що в Україні визнана відправною точкою правосуддя. Окрім того, це положення закріплено в пункті 2 статті 6 Європейської Конвенції про захист прав людини та основних свобод, в якій зазначено, що кожен обвинувачений в скоєнні кримінального злочину вважається невинним до тих пір, поки його винність не буде встановлена в законному порядку.
Відповідно до вимог ч.3 ст. 62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2011 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення.
Так, в ході судового розгляду кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_5 заперечував вчинення нем злочину за ч. 3 ст. 368 КК України, а саме заперечував як факт вимагання, так і факт одержання ним неправомірної вигоди за розмитнення транспортних засобів.
Так відповідно до диспозиції ч.3 ст.368 КК України передбачено кримінальну відповідальність за одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданого йому службового становища, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди.
Діяння, за яке службова особа одержує неправомірну вигоду, повинне бути зумовлене її службовим становищем і безпосередньо пов`язане зі службовими повноваженнями. Відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає лише за умови, якщо службова особа одержала її за виконання чи невиконання будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Використанням службовою особою свого службового становища є вчинення як дій, які безпосередньо входять до кола її повноважень так і такі, які вона хоча й не уповноважена була вчинювати, але і до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.
Відповідно до примітки до ст.354 КК України під вимаганням неправомірної вигоди необхідно розуміти вимогу про надання вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
При цьому прагнення особи уникнути встановленої, тобто законної процедури вирішення питання виключає факт вимагання в неї неправомірної вигоди. Вимагання неправомірної вигоди виключається, якщо особа, що надає неправомірну вигоду, зацікавлена у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, одержати незаконні пільги, переваги тощо.(Постанова ККС ВС від 21.11.2022 року у справі за №991/492/19)
Так суд вважає доведеним стороною обвинувачення, що ОСОБА_5 з 04.12.2019 року перебував на посаді начальника митного поста «ІНФОРМАЦІЯ_2» Одеської митниці Держмитслужби, в силу його посадових обов`язків, займаючи посаду начальника митного поста «ІНФОРМАЦІЯ_2» Одеської митниці Держмитслужби ОСОБА_5 був службовою особою, яка займає відповідальне становище, а також був суб`єктом корупційних правопорушень.
Поряд з функціями керівництва роботою митного поста «ІНФОРМАЦІЯ_2», ОСОБА_5 , перебуваючи на даній посаді, також виходячи з його посадових інструкцій мав право здійснювати саме в рамках процедур митного контролю та митного оформлення перевірку документів про проходження товару, заявлену декларантом митну вартість, класифікацію товарів згідно з УКТ ЗЕД, тарифні пільги, витребувати від суб`єктів зовнішньоекономічної діяльності декларантів і перевізників документи, необхідні для здійснення митного контролю та митного оформлення товарів, що поміщуються через митний кордон України; - надавати розпорядження посадовим особам відділу та вимагати від посадових осіб відділу виконання покладених на них службових обов`язків. Також до обов`язків начальника митного поста входить організація взаємодії у межах компетенції з іншими структурними підрозділами митниці та іншими державними органами.
Доказами обвинувачення, у вказаному кримінальному провадженні, якими доводились обставини, передбачені ст. 91 КПК та безпосередньо вина ОСОБА_5 у отриманні неправомірної вигоди під час перебування на даній посаді були: письмові докази, документи, речові докази, матеріали, відеозаписи негласних слідчих дій - аудіо та відео контролю за особою, висновок експертизи, а також покази свідків. Однак, фактично головними доказами винуватості ОСОБА_5 у даній справі були покази особи, у якої вимагав неправомірну вигоду ОСОБА_5 - це ОСОБА_7 та який за версією обвинувачення вручав обвинуваченому вказані грошові кошти,
Суд, давши оцінку показам свідка ОСОБА_7 в суді, прийшов до висновку, що вони є сумнівними і свідок, приймаючи участь у даному кримінальному провадженні дає неправдиві свідчення щодо його ролі в цьому кримінальному провадженні, а також щодо достовірності обставин, про які він повідомив правоохоронні органи.
Так згідно пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення , він у грудні 2019 року, тобто ще до порушення кримінального провадження , зустрівся із ОСОБА_7 , під час чого останній повідомив ОСОБА_5 про те, що час від часу на прохання фізичних осіб здійснює на митному пості « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Одеської митниці Держмитслужби діяльність з супроводження розмитнення транспортних засобів, які ввозяться на митну територію України і ОСОБА_5 . згідно наявного умислу, поставив ОСОБА_7 вимогу щодо надання йому неправомірної вигоди за не створення штучних перешкод та безперешкодне митне оформлення транспортних засобів, , а саме що в подальшому для безперешкодного митного оформлення транспортних засобів на вказаному митному посту, останній повинен надавати ОСОБА_5 грошову винагороду з розрахунку 200 доларів США за розмитнення одного транспортного засобу.
Допитаний в суді обвинувачений ОСОБА_5 , не визнаючи свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину, не заперечував своє знайомство з громадянином ОСОБА_7 , суду показав, що знає вказану особу як працівника правоохоронного органу і з яким взаємодіяв в питаннях надання консультацій, наявної інформації щодо розмитнення транспортних засобів.
В свою чергу свідок, ОСОБА_7 в суді спростовував ці твердження обвинуваченого і зазначив , що він в період розглядуваних судом подій саме приймав участь у митному оформленні та розмитненні автомобілів на митному посту ІНФОРМАЦІЯ_2», це були транспортні засобі його знайомих, він не є працівником правоохоронного органу і до правоохоронних органів звернувся саме з метою захисту своїх прав , так як йому було створено перешкоди в законному розмитненні транспортних засобів. Між тим в суді прізвище власників транспортних засобів згадати не міг.
Даючи оцінку показам свідка ОСОБА_7 впершу чергу виходить із вимог закону.
Відповідно до ст.4 Митного кодексу України митне оформлення (розмитнення) - це виконання митних формальностей, необхідних для випуску товарів, транспортних засобів комерційного призначення.
Згідно Наказу Державної митної служби від 17.11.2005 року за №1118 «Про затвердження Правил митного контролю та митного оформлення транспортних засобів , що переміщуються громадянами через митний кордон України : п.1.1. - При ввезенні ТЗ на митну територію України його власник або уповноважена особа представляє уповноваженій посадовій особі митного органу, у зоні діяльності якого розташований пункт пропуску через державний кордон України, ТЗ для здійснення митного огляду й подає оригінали та ксерокопії таких документів: п.2.2. - Декларування ТЗ проводиться власником (уповноваженою особою) митному органу, у зоні діяльності якого постійно або тимчасово проживає власник ТЗ, який є громадянином-нерезидентом), шляхом подання ВМД.
Для декларування та митного оформлення транспортного засобу, з огляду на складність процедури, можна залучити митного брокера - підприємство, що надає послуги з декларування товарів, транспортних засобів комерційного призначення, які переміщуються через митний кордон України (ст. 416 Митного кодексу України).
В свою чергу в статті 4 Митного кодексу України визначено , що уповноважена особа (представник) - це особа, яка на підставі договору або належно оформленого доручення, виданого декларантом, наділена правом вчиняти дії, пов`язані з проведенням митних формальностей, щодо товарів, транспортних засобів комерційного призначення від імені декларанта.
Таким чином будь-яка особа, не будучи декларантом, або уповноваженою особою декларанта або залученим у встановленому законом порядку брокером не має права приймати участь у розмитненні транспортних засобів.
Так із процесуальних документів прокурора, яким ОСОБА_7 було залучено до конфіденційного співробітництва, встановлено, що на момент порушення кримінального провадження правоохоронні органи так визначили особу заявника ОСОБА_7 - консультант з митного оформлення на митному посту « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Виходячи зі змісту пред`вленого обвинувачення останній «супроводжував розмитнення» зазначених у обвинувальному акті транспортних засобів.
Між тим прокурор не звернув увагу на те, що вказана особа свідок ОСОБА_7 не мав жодного відношення до розмитнення автомобілів на митному посту з самого початку порушення кримінального провадження, назвавши себе консультантом з розмитнення автомобілів на митному посту « ІНФОРМАЦІЯ_2 », оскільки не перебував ні в штаті митного поста в якості консультанта, не переміщував транспортні засоби через митний кордон України, не декларував майно, не був брокером, прокурором не було з`ясовано яку процесуальну діяльність вказана особа законно здійснювала на території митного поста.
Дані обставини також підтвердилися і в ході розгляду справи, під час якого судом ретельно досліджені надані суду митні декларації щодо розмитнення транспортних засобів , які фігурують у даній справі і встановлено наступні відомості щодо їх розмитнення:
1) Митна декларація UA500300/2020/001909 від 05.02.2020 року та додані до неї документи - Опис товару: «Mercedes-Benz», модель S350 BLUETEC 4МАТІС, номер кузова - НОМЕР_1 , календарний рік випуску - 2014 р. Одержувач: ОСОБА_80 Декларант: ТОВ «УКРТРАНСАГЕНТ» (код 34652597), ОСОБА_57 ОСОБА_65 надано доручення ОСОБА_81 ( ІНФОРМАЦІЯ_4 ) на представлення інтересів з питань купівлі авто.
2) Митна декларація UA500300/2020/001487 від 29.01.2020 року та додані до неї документи - Опис товару: «Mitsubishi Outlander», номер кузова НОМЕР_2 . Одержувач: ОСОБА_82 . Декларант: ТОВ «ВЕЛЮ ПЕК» (код 36547530), ОСОБА_83 ( НОМЕР_18 ). ОСОБА_84 надано доручення ОСОБА_85 ( ІНФОРМАЦІЯ_5 ) на представлення інтересів з питань купівлі авто.
3) Митна декларація UA500300/2020/002742 від 20.02.2020 року та додані до неї документи - Опис товару: «ВМW», модель Х5, номер кузова НОМЕР_19 , календарний рік випуску - 2001 р. Одержувач: ОСОБА_86 Декларант: ФОП ОСОБА_61
4) Митна декларація UA500300/2020/002678 від 19.02.2020 року та додані до неї документи -Опис товару: «ВМW», модель Х5, номер кузова - НОМЕР_4 , календарний рік випуску - 2019 р.Одержувач: ОСОБА_87 , Декларант: ТОВ «УКРТРАНСАГЕНТ» (код 34652597), ОСОБА_57 (Рівненська обл., смт Тоща, вул. Нова, 2А, 0674005325. Водій ОСОБА_88
5) Митна декларація ІUA500300/2020/003079 від 26.02.2020 року та додані до неї документи - Опис товару: «Peugeot», модель 308, номер кузова НОМЕР_5 , календарний рік випуску - 2016 р.Одержувач: ОСОБА_89 .Декларант: ТОВ «УКРТРАНСАГЕНТ» (код 34652597), ОСОБА_57 (Рівненська обл., смт Гоща, вул. Нова, 2А, 0674005325)
6) Митна декларація UA500300/2020/001483 від 29.01.2020 року та додані до неї документи - Опис товару: «Opel», модель Zafira, номер кузова НОМЕР_20 .Одержувач: ОСОБА_90 . Декларант: ФОП ОСОБА_91 .
7) Митна декларація UA500300/2020/004009 від 21.03.2020 року та додані до неї документи - Опис товару: ««Mersedes-Benz», модель V-KLASSE, номер кузова - НОМЕР_8 , календарний рік випуску 2018 р. Одержувач: ОСОБА_92 Декларант: ТОВ «УКРТРАНСАГЕНТ» (код 34652597), ОСОБА_57
8) Митна декларація UA500300/2020/004004 від 16.03.2020 рокута додані до неї документи - Опис товару: «Smart», модель EQ FORFOUR, номер кузова - НОМЕР_9 , модельний рік виготовлення 2019. Одержувач: Ксаніді ОСОБА_93 . Декларант: ФОП ОСОБА_61 ; ОСОБА_94 надано доручення ОСОБА_95 на представлення інтересів з питань купівлі авто.
Із цих доказів вбачається, що ОСОБА_7 не брав участі у митному оформленні даних автомобілів, так як не був брокером, декларантом або уповноваженою особою декларантів при їх митному оформленні, будь-які дані в митниці щодо участі вказаної особи в процедурі митного оформлення цих автомобілів відсутні, не міг він здійснювати процесуальну діяльність щодо надання консультацій безпосередньо на митному посту, не отримавши на це відповідний дозвіл.
Такий висновок судом зроблено також на підставі наданих суду письмових доказів захисту - Листа Державної митної служби від 12.08.2020 року за №7.10-4/28/7-01/8.19/12200, листа ФОП ОСОБА_61 , та ТОВ «Укртрансагент», брокерських компаній, які за дорученням декларанта здійснювали розмитнення цих автомобілів щодо відсутності у них даних про участь ОСОБА_7 в митному оформленні зазначених транспортних засобів.
Відтак свідок ОСОБА_7 дав в суді неправдиві свідчення щодо до його участі у процесі розмитненні транспортних засобів, які фігурують у даній справі.
В свою чергу із доказу обвинувачення - інформативного листа Одеської митниці від 07.10.2020 року (а.с.68 т.2), також встановлено, що начальник митного поста ОСОБА_5 . митне оформлення жодного з даних автомобілів не здійснював, а участь у митному оформленні даних транспортних засобів здійснювали: головний державний інспектор ОСОБА_18 , державний інспектор ОСОБА_16 , старший державний інспектор ОСОБА_49 , старший державний інспектор ОСОБА_20 , головний державний інспектор ОСОБА_17 .
Вказані особи допитані в суді за клопотанням прокурора і показали, що особисто начальник митного поста ОСОБА_5 в розмитненні даних транспортних засобів участі не приймав, При цьому, кожен з них, повідомив, що під час здійснення декларування ніяких вказівок від ОСОБА_5 , стосовно цих транспортних засобів не було. Митні процедури проходили без особливостей. Ніхто з зазначених свідків гр. ОСОБА_7 не знає, та будь-яких вказівок відносно нього, від ОСОБА_5 не отримував. Свідки повідомили, що гр. ОСОБА_7 не був присутнім при огляді та митному оформленні автомобілів, в тому числі і в якості представника їх власника.
Також суд знову звертає увагу на те, що, на час подачі заяви ОСОБА_7 транспортні засоби , які фігурують у справі розмитнені не були, однак виходячи із часу розмитнення цих автомобілів, станом на 13.03.2020 року, коли відбулася перша контрольована правоохоронними органами зустріч ОСОБА_7 та ОСОБА_5 всі автомобілі вже були розмитнені та перебували в Україні, така ж ситуація була і станом на 16.07.2020 року, коли відбулась друга зустріч ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , що також на думку суду свідчить про те, що оскільки ОСОБА_7 не приймав участі у їх розмитненні, також декларування цих транспортних засобів здійснював не ОСОБА_5 , то відповідно висунуте ОСОБА_96 обвинувачення щодо вимагання грошів у ОСОБА_7 зі слів саме ОСОБА_7 є сумнівним.
Також матеріали справи не містять доказів того, що транспортні засоби, які фігурують у даній справі, розмитнені з порушенням митного законодавства, дане питання під час розслідування справи не вивчалось і взагалі порушувалось.
Також в ході розгляду справи не знайшла свого підтвердження і наведена в показах свідка ОСОБА_7 . схема вимагання ОСОБА_97 неправомірної вигоди, так свідок в суді показав, що , слідуючи їх домовленостям з обвинуваченим, він заздалегідь в мобільному додатку повинен був надавати ОСОБА_5 інформацію щодо тих транспортних засобів, митне оформлення яких здійснює він і по яким ОСОБА_5 не повинен створювати перешкоди в розмитненні.
Під час розслідування даного кримінального провадження у ОСОБА_5 та обшуку в квартирі ОСОБА_5 був вилучений мобільний телефон марки «Appl iPhone 11», який був переданий на експертизу і експертом було знято інформацію з даного телефону.
Під час огляду даної інформації слідчим згідно наявного протокол огляду даного диску від 29.11.2020 року з інформацією з мобільного телефону ОСОБА_5 , в останньому лише зафіксовано дзвінки з мобільного телефону ОСОБА_7 та ОСОБА_5 за 16.07.2020 року, інші дані щодо переписки в мобільних додатках, месенджерах, між вказаними абонентами ОСОБА_7 та ОСОБА_5 не наведено , з чого суд також робить висновок , що покази свідка ОСОБА_7 щодо вимагання у нього коштів з боку ОСОБА_5 неправдиві.
Також, проаналізувавши дані докази, суд прийшов до висновку, що органи обвинувачення у даній справі не довели, що ОСОБА_5 в грудні 2019 року , а потім на початку квітня 2020 року , як зазначено в обвинувальному акті, вимагав неправомірну вигоду у ОСОБА_7 , що саме ініціатива у спілкуванні між вказаними особами виходила від ОСОБА_5 , що в свою чергу свідчить про правдивість показань самого обвинуваченого, який повідомляв про активність, наполегливість дій зі сторони ОСОБА_7 , якому він відмовляв навіть у зустрічі, однак той приїздив на митний пост.
Тому суд, проаналізувавши дані покази свідка ОСОБА_7 , ставиться до них критично і вважає їх сумнівним , та такими, що вочевидь не підтверджують його діяльність щодо участі у розмитненні транспортних засобів на митному посту « ІНФОРМАЦІЯ_2 », та не підтверджують версію обвинувачення щодо створення ОСОБА_5 перешкод вказаній особі у розмитнення транспортних засобів та вчинення ним дій , які мали протизаконний характер та були спрямованими на завдання шкоди правам та законним інтересам особи, що дає неправомірну вигоду, що в свою чергу також приводить суд до висновку, що даного кримінального провадження могло б і не бути в разі відсутності такого свідка.
Такий висновок в свою чергу суду також доповнюється наступними доказами.
Оскільки судом під час розгляду справи не встановлено порушень законних прав та інтересів ОСОБА_7 , то суд вважає логічною лінію захисту стосовно доведення в суді того, що ОСОБА_7 співпрацював з правоохоронними органами, від цих органів отримав відповідно інформацію щодо переміщення транспортних засобів, які фігурують у даній справі, був від цих органів залежний та заінтересований у їх співпраці.
Якщо сторона захисту заявила в суді про небезпідставні доводи про наявність провокації злочину з боку працівників правоохоронних органів, то тягар доказування того, чи мало місце підбурювання, покладається саме на сторону обвинувачення. При цьому матеріали кримінального провадження повинні містити об`єктивні дані про те, що особа діяв за дорученням працівників поліції, є агентом правоохоронних органів або є особою залежною чи підпорядкованою їм, а також докази, що правоохоронні органи вийшли за межі пасивного розслідування протиправної діяльності особи та спровокували його на вчинення злочину
Суд, проаналізувавши надані суду письмові докази сторони захисту, прийшов до висновку, що ними підтверджено , що співробітники УЗЕ в Одеській області ДЗЕ НПУ мали доступ до автоматизованої системи митного оформлення «Інспектор-2006», це зокрема підтверджує Лист Державної фіскальної служби України до Одеської митниці ДФС вх. № 1968/8-21 від 23.07.2018і могли отримати інформацію необхідну для розгляду даного кримінального провадження, тобто мали можливість поза межами заходів в цьому кримінальному провадженні, мати інформацію про розмитнення будь-яких транспортних засобів, в тому числі через митний пост «ІНФОРМАЦІЯ_2», маючи доступ до Автоматичної системи митного оформлення «Інспектор -2006».
Матеріалами справи доведено, що ОСОБА_7 звернувся до Управління стратегічних розслідувань в Одеській області ДСР НП України - 11.01.2020 року, а всі транспортні засоби за розмитнення яких, за версією, сторони обвинувачення, ОСОБА_5 отримав неправомірну вигоду, були розмитнені в лютому - березні 2020 року.
Також із наданих суду захистом письмових судом встановлено, що дійсно ОСОБА_7 під час участі в НСРД в кримінальному провадженні №420200000000000036 від 13.01.2020 був залучений правоохоронними органами до конфіденційного співробітництва, коли він знаходився в розшуку на підставі ухвали Каховського міськрайонного суду Херсонської області, на час розгляду даної справи вона була діюча.
Із матеріалів, які були надані стороною захисту в суді встановлено, що ОСОБА_7 , о при проведенні НСРД з метою викриття обвинуваченого ОСОБА_5 в кримінальному провадженні №420200000000000036 від 13.01.2020, одночасно був залучений при проведенні НСРД з метою викриття гр. ОСОБА_13 та ОСОБА_98 у кримінальному провадженні №62020000000000364 від 15.04.2020. При чому ОСОБА_7 надавав неправомірну вигоду, за версією сторони обвинувачення, ОСОБА_13 та ОСОБА_99 в рамках даного кримінального провадження також 16.07.2020 року , тобто в той же день що і ОСОБА_5 .
Крім цього, із наданої суду захистом постанови слідчого від 04.08.2020 року ОСОБА_7 був залучений до конфіденційного співробітництва та проведення інших негласних слідчих-розшукових дій в кримінальному провадженні №12019000000000812 від 03.09.2019 за підозрою гр. ОСОБА_100 та ОСОБА_101 у вчиненні злочинів передбачених ч.1 ст.255, ч.4 ст. 28, ч.2 ст.302, ч.4, ст.28, ч.3 ст.303, ст.28, ч.З ст.209 КК України та 31.08.2021 року, 09.09.2020 року та 13.10.2020 року приймав участь в проведенні контролю за вчиненням злочинів шляхом спеціального слідчого експерименту та оперативної закупки інтимних послуг.
Суд погоджується з доводами захисту, що дані обставини в сукупності, а саме :
- доступ співробітників УЗЕ в Одеській області ДЗЕ НП України до бази даних митниці щодо розмитнення транспортних засобів через митний пост «ІНФОРМАЦІЯ_2»; - особиста зацікавленість свідка ОСОБА_7 в результаті кримінального провадження № 420200000000000036 від 13.01.2020 року, так як він був розшуку і був заінтересований у співробітництві з правоохоронними органами: -те, що ОСОБА_7 співпрацював з органом досудового розслідування в інших кримінальних провадженнях, де залучався також до конфіденційного співробітництва, підтверджують , що за його допомогою правоохоронні органи мали можливість створити обставини, які імітують, для зовнішнього спостерігача, вчинення гр. ОСОБА_5 кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 368 КПК України, в умовах якого він не вчинив будь-яких неправомірних дій.
Також даний висновок суду додатково підтверджується наступними письмовими доказами.
Так, ч. 1 ст. 214 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань.
ЄСПЛ у своїх рішеннях неодноразово висловлювався щодо того, що початок кримінального провадження і подальше санкціонування таємної операції має проводитись за наявності у правоохоронців об`єктивної підозри, що особа займається злочинною діяльністю. У протилежному випадку, відсутність таких об`єктивних даних свідчить про провокацію («Vanyan v. Russia», §49; «Ramanauskas v. Lithuania» §67 і т.д. )
Так із матеріалів справи встановлено , що 11.01.2019 року гр. ОСОБА_7 звернувся до УСР в Одеській області ДСР НПУ з заявою про вимагання від нього працівниками митного поста «ІНФОРМАЦІЯ_2» грошових коштів в сумі від 100 до 150 доларів США за безперешкодне розмитнення транспортних засобів в залежності від класу, при цьому в заяві зазначено, що кошти у нього вимагають 8 співробітників митного посту «ІНФОРМАЦІЯ_2», в тому числі і ОСОБА_5 (а.с.153 т.1). Заява його зареєстрована УСР в Одеській області ДСР НПУ о/у Сандуленком 11.01.2019 року .
При цьому заявник ОСОБА_7 не зазначив дані щодо транспортних засобів, участь в митному оформленні яких він приймав і за які транспортні засоби у нього вимагають неправомірну вигоду, назвав 8 осіб , які вимагають у нього неправомірну вигоду, відтак дана заява містила загальну інформацію про скоєний злочин.
Із проставленого штампу на вказаній заяві, слідує, що вона була зареєстрована 11.01.2019 року за №Р-7, також зазначена у заяві особисто ОСОБА_7 дата подання заяви 11.01.2019 року, тобто за рік до внесення відомостей в ЄРДР. Між тим якщо вважати, що заява була подана в день її реєстрації, то вказані відомості лише додатково свідчать про те, що вищезазначені показання свідка є неправдивими, оскільки виходячи із його показань, він звернувся із заявою до правоохоронних органів в січні 2020 року, між тим суд вважає також доведеним, що така заява дійсно наявна в матеріалах справи.
Між тим, судом встановлено, не дивлячись на те, що на адресу правоохоронних органів надійшла заява ОСОБА_7 про вимагання у нього неправомірної вигоди з боку працівників митного поста «ІНФОРМАЦІЯ_2» внесення відомостей до ЄРДР відбулося наступним чином.
Згідно витягу з ЄРДР №42020000000000036 від 13.01.2020 року про вчинене кримінальне правопорушення, відомості про злочин внесені на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих органів про вчинене кримінальне правопорушення, правова кваліфікація за ч.3 ст.368 КК України. В матеріалах справи наявний рапорт начальника відділу ОСОБА_102 про надання дозволу на реєстрацію відомостей про кримінальне правопорушення.
Слід відзначити, що дана інформація не відповідає дійсній обстановці на час порушення кримінального провадження, так як виявлення даного правопорушення могло бути лише в результаті заяви про злочин від ОСОБА_7 , оскільки крім заяви ОСОБА_7 матеріали справи не містили будь-яких інших даних щодо вчинення посадовими особами митного поста з використанням службового становища неправомірних дій до порушення кримінального провадження
В матеріалах справи відсутня інформація щодо проведення співробітниками УЗЕ будь-яких оперативно-розшукових заходів, при проведенні яких була отримана зазначена у рапорті щодо внесення відомостей в ЄРДР інформація.
На підставі викладеного у судовому засіданні встановлено, що рапорт про виявлене кримінальне правопорушення складений за відсутності на це правових підстав, тобто з порушенням процесуального порядку. Ці обставини в сукупності, на думку суду, обґрунтовано ставлять під сумнів достовірність та неупередженість у написанні заяви ОСОБА_7 , а тому всі сумніви тлумачаться судом на користь обвинуваченого
Далі органом досудового розслідування для одержання доказів злочинної діяльності ОСОБА_5 , пов`язаної з вимаганням та отриманням ним, як службовою особою, неправомірної вигоди від ОСОБА_7 за вчинення дій з використанням наданого йому службового становища, проводились негласні слідчі (розшукові) дії.
Сторона захисту просила визнати дані докази недопустимими та неналежним, так як вони проведені неуповноваженими особами та з порушенням норм КПК.
Суд у цій справі звертає увагу на те, що за змістом статті 246 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитись, якщо наявні достатні підстави вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, а також якщо відомості про злочини та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб.
Так після порушення кримінального провадження постановою прокурора відділу Офісу Генерального прокурора ОСОБА_4 від 13.01.2020 року було визначено підслідність у кримінальному провадженні та в порядку п.5 ч.2 ст.36 КПК України від 15.01.2020 року надано доручення УСР в Одеській області встановити дані щодо службових осіб митного поста .
Згідно постанови прокурора Офісу Генерального прокурора від 14.01.2020 року до конфіденційного співробітництва та проведення інших негласних слідчих(розшукових) дій було залучено ОСОБА_7 , (а.с.111 т.2), який надав письмову згоду прокурору на залучення до конфіденційного співробітництва та проведення інших негласних слідчих дій (а.с.108 т.2) та за його участі було складено протокол попередження про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування від 14.01.2020 року.( а.с.108-110 т.2).
Зокрема у даній справі для викриття ОСОБА_5 проводилися негласні слідчі дії у виді аудіо, -відеоконтролю та спостереження за ОСОБА_5 , ОСОБА_7 на підставі ухвали Київського апеляційного суду №01-45/824/994/2020 від 17.01.2020 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема аудіо, -відеоконтролю ОСОБА_5 та ухвали Київського апеляційного суду №01-45/824/13355/2020 від 04.06.2020 року, проведення яких доручено УСР в Одеській області ДСР НП України.
Крім цього, застосовувалась негласна слідча дія у виді контролів за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину із застосування заздалегідь ідентифікованих(помічених) засобів стосовно ОСОБА_5 , підставою для проведення яких були постанови прокурора відділу Офісу Генерального прокурора ОСОБА_103 від 05.03.2020 року №1038т та відповідне доручення прокурора від 05.03.2020 року №1038т про проведення даних дій УСР в Одеській області ДСЗ НПУ (а.с.160-164) та постанови прокурора Офісу Генерального прокурора ОСОБА_4 від 14.07.2020 року №2889т та відповідне доручення прокурора від 05.03.2020 року №2889т про проведення даних дій УСР в Одеській області ДСЗ НПУ(а.с.165-166)
Також для проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину із застосування заздалегідь ідентифікованих(помічених) засобів стосовно ОСОБА_5 13.03.2020 року відповідно до протоколу добровільного надання грошових коштів від 13.03.2020 року з фототаблицями ОСОБА_7 добровільно надав грошові кошти в загальній сумі 1250 доларів США для документування протиправної діяльності службових осіб правоохоронного органу, які були відкопійовані; (а.с.123 т.2), після чого на підставі протоколу огляду та вручення грошових коштів від 13.03.2020 року з фототаблицями , складеного /у УСР в Одеській області ОСОБА_29 ідентифіковано грошові кошти в сум 1250 доларів США , а саме 25 купюр номіналом по 50 доларів США , які були вручені ОСОБА_7 для їх подальшої передачі в якості неправомірної вигоди (а.с.134 т.2).
Відповідно до змісту цих протоколів вони складені оперуповноваженим ОСОБА_29 на виконання доручення слідчого від 05.03.2020 року та постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину №1038т від 05.03.2020 року.
Також для проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину із застосування заздалегідь ідентифікованих(помічених) засобів стосовно ОСОБА_5 16.07.20200 року відповідно до протоколу добровільного надання грошових коштів від 16.07.2020 року з фототаблицями , ОСОБА_7 добровільно надав грошові кошти в загальній сумі 1000 доларів США для документування протиправної діяльності службових осіб правоохоронного органу (а.с.146 т.2), а далі на підставі протоколу огляду та вручення грошових коштів від 16.07.2020 року з фототаблицями , складеного о/у УСР в Одеській області ОСОБА_29 у, відповідно до якого 16.07.2020 року у присутності понятих ідентифіковано грошові кошти в сум 1000 доларів США , а саме 10 купюр номіналом по 100 доларів США , які були вручені ОСОБА_7 для їх подальшої передачі в якості неправомірної вигоди (а.с.151).
В свою чергу відповідно до змісту протоколів від 16.07.2020 року вони складені о/у УСР в Одеській області ОСОБА_29 на виконання доручення від 14.07.2020 року за №31/2/2-2889т та постанови про контроль за вчиненням злочину від 14.07.2020 року №31/2/202889т.
Дані негласні слідчі дії були реалізовані, та в підтвердження винуватості ОСОБА_5 суду надано;
1)протокол про контроль за вчиненням злочину від 14.05.2020 року за результами негласної слідчої дії 13.03.2020 року; 2)протокол про контроль за вчиненням злочину 21.09.2020 року, за результатами негласної слідчої дії контроль за вчиненням злочину за 16.07.2020 року;3) протокол за результати проведення аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_5 від 14.05.2020 року, проведений на підставі ухвали слідчого судді Київського апеляційного суду №01-45/824/994/2020 від 17.01.2020 року.; 4)протокол за результати проведення аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_5 від 07.09.2020 року, проведений на підставі ухвали слідчого судді Київського апеляційного суду №01-45/824/13355/2020 від 04.06.2020 року.
Суд, даючи оцінку даним доказам , виходить з наступного.
Згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду в постанові від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к, якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду і сторона захисту в змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, у сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
Також Велика Палата в цьому рішенні звернула увагу на те, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні, та зазначила, що відповідно до ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами в розумінні ч. 2 ст. 99 КПК, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.
Отже, процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (у тому числі, відповідна ухвала слідчого судді та постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи в суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД.
У відповідності до ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність, чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Згідно з ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Статтею 87 КПК України визначено перелік діянь, за наявності яких суд зобов`язаний визнати істотними порушення прав людини і основоположних свобод, що мають своїм наслідком визнання отриманих доказів недопустимими. При цьому, вказаних перелік не є вичерпним.
Суд, давши оцінку доводам захисника, викладеним у заявлених у справі клопотаннях, врахувавши надані прокурором заперечення по заявленим клопотанням, прийшов до наступних висновків.:
1)суд не може погодитися з наведеними в клопотанні доводами захисту щодо недопустимості доказів в зв`язку з проведенням негласних слідчих дій особою, яка не мала право приймати участь у кримінальному провадженні (о/у УСР в Одеській області ДСР НПУ ОСОБА_62 , виконуючи доручення слідчого, згідно матеріалів справи допитувався у ній в якості свідка ) , так як обмеження, передбачені ст. 77 КПК, не поширюються на оперативних працівників, які під час виконання доручень слідчого, прокурора, дізнавача користуються повноваженнями слідчого та проводять слідчі (розшукові) дії або НСРД, а тому вказані вище НСРД могли бути проведені співробітником оперативного підрозділу після його допиту як свідка в цьому ж кримінальному провадженні.( постанова ВС ККС у справі № 373/2562/15-к );
2)суд також не погоджується з доводами захисника про невідповідність Постанови про залучення особи до конфіденційного співробітництва та проведення інших негласних дій від 14 січня 2020 року вимогам ст. 275 КПК України, так як вона була винесена прокурором, а не слідчим, так як прокурор ОСОБА_4 , приймаючи постанову про залучення особи до конфіденційного співробітництва та проведення інших негласних дій від 14 січня 2020 року та залучаючи до конфіденційного співробітництва та проведення інших негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 420200000000000036 від 13.07.2020 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. З ст. 368 КК України, ОСОБА_7 діяв в межах наданих йому повноважень, визначених до ч.6 ст.246 КПК України, відповідно до якої за рішенням прокурора та слідчого до проведення негласних слідчих дій можуть залучатися інші особи, що також узгоджується з правовою позицією, висловленою у постанові ВС від 22.10.2021 року у справі №487/5685/19 в якій суд наголосив, що на початковому етапі досудового розслідування до виключних повноважень прокурора належить вчинення ряду термінових процесуальних дій;
3) суд також не погоджується з доводами захисту про те, що особи, які залучаються до проведення НСРД (зокрема, поняті, закупники наркотичних засобів, психотропних речовин), обов`язково повинні мати доступ до державної таємниці. Згідно зі ст. 11 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» такі особи зобов`язані лише не розголошувати таємницю, що стала їм відома у зв`язку з проведенням оперативно-розшукової діяльності (постанова ВС від 26.10.2022 у справі № 202/5035/20;
4)суд також не погоджується з твердженнями захисника про те, що вказують на незаконність дій працівників УСР в Одеській області ДСР НП України, і ті обставини, що підчас контролю за вчиненням злочину були використані особисті кошти ОСОБА_7 Так ВС у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що у матеріалах кримінального
провадження має міститися інформація про походження грошових коштів, які використовувалися під час контролю за вчиненням злочину. Ці кошти можуть бути як отримані зі спеціальних фондів органів правопорядку, так і надані особисто заявниками. ( Постановах ККС від 29.11.2021 справа No 654/3229/18 та від 16.02.2022 справа No 613/1306/13-к.)
Між тим суд погоджується з іншими доводами захисту та вбачає підстави частину доказів визнати неналежними та недопустимими у даному кримінальному провадженні.
Так сторона захисту просила визнати недопустими докази, отримані під час проведення негласних слідчих(розшукових ) дій, а саме - Протокол добровільного надання коштів від 13.03.2020 з додатком ; - Протокол огляду та вручення грошових коштів від 13.03.2020 року;- Протокол повернення грошових коштів від 13.03.2020 з додатком : - Протокол про контроль за вчиненням злочину від 14.05.2020 року; - Протокол добровільного надання коштів від 16.07.2020 з додатком;- Протокол огляду грошових коштів від 16.07.2020; - протокол про контроль за вчиненням злочину від 21.09.2020 року.
Так суд також погоджується з твердженнями захисника , що під час проведення слідчих дій мало місце перевищення повноважень співробітниками оперативного підрозділу під час виконання постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину.
Так за положеннями статті 271 КПК контроль за вчиненням злочину може проводитися, з-поміж іншого, у формах спеціального слідчого експерименту та імітування обстановки злочину, порядок їх проведення відповідно до частини 5 даної статті визначається законодавством.
Пунктом 1.12 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні (затв. наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1678/5) (далі Інструкція) встановлено, що імітування обстановки злочину полягає в діях слідчого, уповноваженої особи, з використанням імітаційних засобів, які створять у оточуючих уяву про вчинення реального злочину, з метою його запобігання та викриття відомої чи невідомої особи, яка планувала чи замовляла його вчинення.
Отже контроль за вчиненням злочину у формі імітування його обстановки застосовується з метою переконання невизначеного кола осіб у тому, що начебто відбувається злочинне діяння.
Тобто дії уповноважених осіб спрямовані на інсценування зовнішніх, не прихованих, а демонстративних, очевидних для оточуючих ознак вчинення нібито фактичного злочину. Дана негласна слідча дія націлена на запобігання реальному злочину.
Згідно з цим же пунктом Інструкції спеціальним слідчим експериментом є створення відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, з метою перевірки дійсних намірів певної особи, у діях якої вбачаються ознаки тяжкого чи особливо тяжкого злочину, спостереження за її поведінкою та прийняттям нею рішень щодо вчинення злочину.
Спеціальний слідчий експеримент спрямований на штучне моделювання обстановки, яка б дала можливість отримати фактичні дані про злочинні наміри певної особи.
Отже вказані форми контролю за вчиненням злочину не є тотожними за своїм змістом та умовами реалізації, що вимагає отримання на проведення кожного з них конкретно визначеного рішення уповноваженої особи.
Згідно з частиною 4 статті 246 КПК до виключної компетенції прокурора віднесені повноваження щодо прийняття рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину.
У відповідності до ч. 1 ст. 273 КПК України заздалегідь ідентифіковані (помічені) гроші можуть використовуватися виключно за рішенням керівника органу досудового розслідування або прокурора. Причому, згідно ч. 2 ст. 41 КПК України, співробітники оперативного підрозділу не мають права здійснювати процесуальні дії за власною ініціативою.
Так прокурорами відділу Офісу Генерального прокурора ОСОБА_104 від 05.03.2020 року та прокурора ОСОБА_4 від 14.07.2020 року прийнято рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій - контролів за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину із застосуванням заздалегідь ідентифікованих(помічених) засобів стосовно ОСОБА_105 , в кожній із постанов було зазначено про застосування заздалегідь ідентифікованих коштів у сумі 1250 доларів США та 1000 доларів США.
Згідно з цим рішенням оперативний підрозділ мав би змоделювати ситуацію, у якій в оточенні ОСОБА_5 утворилося б враження, що реально вчинений злочин, тобто результати імітування мали носити відкритий характер, очевидний для сторонніх осіб.
Між тим матеріали кримінального провадження не містять доказів, що прокурорм або іншою уповноваженою особою приймалося рішення про залучення та використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) грошей для передачі їх в якості неправомірної вигоди .
У той же час суд вважає, що врученням ОСОБА_7 на підставі постанови оперуповноваженим УСР в Одеській області грошових коштів з їх подальшою передачею ОСОБА_5 в якості неправомірної вигоди, на переконання суду, фактично проведена інша негласна слідча (розшукова) дія, а саме спеціальний слідчий експеримент, оскільки вказаними діями створені відповідні умови в обстановці, максимально наближеній до реальної, з метою перевірки реальних намірів певної особи, у діях якої вбачаються ознаки злочину, спостереження за її поведінкою та прийняттям нею рішень щодо вчинення злочину.
Наведене свідчить, що докази, результати яких зафіксовані протоколом огляду та вручення грошових коштів від 13.03.2020 року та 16.07.2020 року за результатами виконання постанов прокурорів є наслідком негласної слідчої дії, про проведення якої прокурор рішення не приймав.
Виходячи з тексту Дорученні в порядку ст. 36 КПК України № 1038 т та Постанови прокурора № 1038 т від 05.03.2020, можна зробити висновок, що прокурор Офісу генерального прокурора ОСОБА_104 не надавав доручення оперативному підрозділу отримувати гроші у громадянина ОСОБА_7 в розмірі 1250 доларів США, а тим більше передавати їх в якості хабаря. (а.с.160-164 т.2)
В свою чергу з тексту Доручення прокурора в порядку ст. 36 КПК України № 2889-т від14.07.2020 року та постанови прокурора № 2889т від 14.07.2020 року, можна зробити висновок, що прокурор Офісу генерального прокурора ОСОБА_4 не надавав доручення оперативному підрозділу отримувати гроші у громадянина ОСОБА_7 в розмірі 1000 доларів США, а тим більше передавати їх в якості хабаря.
Відповідно до п. 3.10 Інструкції уповноважені оперативні підрозділи не мають права виходити за межі доручень слідчого, прокурора (ст. 41 КГІК). Вони зобов`язані повідомляти їх про виявлення обставин, які мають значення для кримінального провадження або вимагають нових процесуальних рішень слідчого, прокурора.
Тому суд приходить до висновку, що відповідно належить визнати неналежними та недопустими доказами, які не можуть бути покладені в обгрунтування обвинувачення ОСОБА_5 :
- протоколи огляду та вручення грошових коштів від 13.03.2020 року та 16.07.2020 року, а також повернення грошових коштів від 13.03.2020 року:
- протокол про контроль за вчиненням злочину від 14.05.2020 року , складений оперуповноваженим УСР в Одеській області ОСОБА_29 за результатами негласної слідчої дії 13.03.2020 року;
- протоколи про контроль за вчиненням злочину від 21.09.2020 року, складений оперуповноваженим УСР в Одеській області ОСОБА_29 за результатами негласної слідчої дії за 16.07.2020 року року.
Відповідно до сформованої практикою ЄСПЛ доктрини «плодів отруєного дерева» (fruit of the poisonous tree), якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України (№ 2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№ 2)»).
Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.
Враховуючи наведене суд визнає такими, що не мають доказового значення для обґрунтування винуватості ОСОБА_5 всі похідні від недопустимих доказів дані, а саме:
- речові докази в розмірі 800 доларів США , отримані від ОСОБА_7 ;
- висновок судової експертизи № 17-3/1366 від 05.08.2020 року, яким дані кошти були дослджені.
Далі , судом досліджено протоколи за результати проведення аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_5 і висновку суду наступні.
Статтею 104 КПК України визначені вимоги до протоколу відповідної процесуальної дії. Зокрема, за змістом цієї норми вбачається, що у протоколі має бути відображено хід і результати проведення певної процесуальної дії, яка фіксуються у протоколі. Про фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів має бути зазначено у самому протоколі. При цьому у протоколі зазначається на якому носії інформації зафіксована ця процесуальна дія, а сам носій має бути доданий до цього протоколу. Цей носій із записом є невід`ємним додатком до протоколу.
Разом з тим, у ст. 105 КПК України імперативно зазначено, що додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.
Згідно ч. 1 ст. 252 КПК України фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цих Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки.
У відповідності до п. 1.11.2 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні аудіо-, відеоконтроль особи (ст. 260 КПК України) полягає в негласній (без відома особи) фіксації та обробці із використанням технічних засобів розмови цієї особи або інших звуків, рухів, дій, пов`язаних з її діяльністю або місцем перебування тощо.
Системний аналіз вказаних норм чинного закону свідчить про те, що при проведенні такого виду негласних слідчих (розшукових) дій як аудіо та відео контроль особи, обов`язково повинен бути складений протокол вручення, а потім і протокол повернення засобів аудіо та відео контролю, які повинні, зокрема, містити характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, котрі застосовуються при проведенні процесуальної дії, що в подальшому дає змогу суду оцінити отримані в результаті проведення аудіо та відео контролю особи докази з точки зору їх допустимості.
Так, під час судового розгляду суду стороною обвинувачення не надано та в матеріалах кримінального провадження відсутні протоколи огляду та вручення ОСОБА_7 технічних засобів спецтехніки, якими фіксувалися негласні слідчі (розшукові) дії - аудіо, відео контроль особи з обов`язковим зазначенням їх виду та номеру, придатності до використання, що складається при врученні відповідних технічних засобів особі, яка має надавати неправомірну вигоду з метою документально закріпити факт її вручення цій особі. Також, не надані протоколи вилучення у ОСОБА_7 технічних засобів аудіо та відео контролю після проведення негласних слідчих (розшукових) дій, їх огляду.
При цьому, відсутність вищезазначених протоколів вручення та протоколів повернення засобів аудіо та відео контролю за результатами проведення таких негласних слідчих (розшукових) дій як аудіо та відео контроль особи та контроль за вчинення злочину, свідчить про істотне порушення вимог КПК України при проведенні таких негласних слідчих дій та фіксації їх результатів, що виключає можливість використання результатів, отриманих при проведенні вказаних негласних слідчих (розшукових) дій, в якості допустимих доказів.
Крім цього, суд, перевіривши наданий суду в підтвердження винуватості ОСОБА_5 протокол за результати проведення аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_5 від 14.05.2020 року, проведений на підставі ухвали слідчого судді Київського апеляційного суду №01-45/824/994/2020 від 17.01.2020 року, прийшов до висновку , що даним доказом не підтверджено факт вимаганння та отримання неправомірної вигоди ОСОБА_5 13.03.2020 року в його службовому кабінеті.
Даний протокол складено оперуповноваженим УСР в Одеській області ОСОБА_29 на підставі ухвали слідчого судді Київського апеляційного суду №01-45/824/994/2020 від 17.01.2020 року, до нього додано карту пам`яті формату «МіroSD» , на якому міститься аудіофайл зі змістом розмови ОСОБА_7 та ОСОБА_5 з 11год.28 хв. до 11 год.55 хв. 13.03.2020 року на митному посту «ІНФОРМАЦІЯ_2».
У ході НСРД встановлено, що ОСОБА_5 та ОСОБА_7 мали зустріч на митному посту ІНФОРМАЦІЯ_2 , під час якої вели розмову на різні теми, найбільше часу по питанням розмитнення автомобілів різних марок. Це перша зафіксована органами досудового розслідування розмова між вказаними особами, яка дозволяє надати безпосередню оцінку змісту та характеру спілкування вказаних осіб на цьому етапі. На початку бесіди ОСОБА_5 повідомляє, що «Сегодня этот смарт заезжает, как считаем?», на що ОСОБА_5 запитує «Ты имеешь виду нужно ли НДС? На що ОСОБА_7 каже так. Іде розмова про тарифи на розмитення Смартів. Далі розмова на вільні теми. Далі на 11 год 45 хв. ОСОБА_106 звертається до ОСОБА_5 і каже , що «Ви просили до конца недели закрить вопрос», перераховує є марки автомобілі БМВ, Митсубиси, Аутлендер, Пежо, БМВ , Мерседес. Таким чином ОСОБА_7 спонукає ОСОБА_5 до розмови за названі ним транспортні засоби.
За версією слідства в цей час ОСОБА_7 передає гроші в розмірі 1000 доларів, між тим під час дослідження відеозапису факт передачі грошових коштів на відео на зафіксовано.
Із змісту розмови, можна зробити висновок, що вказані особи добре знайомі, той факт, що наведена частина розмови узгоджується з обставинами, викладеним у обвинувальному акті щодо марок транспортних засобів , за які начебто вимагав гроші ОСОБА_5 , не свідчить про факт вимагання неправомірної вигоди за розмитнення цих автомобілів, так як по перше марки цих автомобілів називав в розмові ОСОБА_7 , а не ОСОБА_107 . При цьому саме ОСОБА_7 під час даної розмови конспірується, говорить не внятно та не каже відкрито про гроші.
Таким чином суд приходить до висновку, що дане відео не містить на думку суду доказів винуватості ОСОБА_5 , а саме на відеозапису відсутня вимога про надання неправомірної вигоди з боку ОСОБА_5 , як і не зафіксовано на відеозапису факт отримання ним грошових коштів в якості неправомірної вигоди на заявлену вимогу, відтак даним доказом не підтверджено висунуте ОСОБА_5 обвинувачення щодо подій 13.03.2020 року.
Також в підтвердженні винуватості ОСОБА_5 суду також надано протокол за результати проведення аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_5 від 07.09.2020 року, проведений на підставі ухвали слідчого судді Київського апеляційного суду №01-45/824/13355/2020 від 04.06.2020 року.
Даний протокол складено оперуповноваженим УСР в Одеській області ОСОБА_108 . Як вбачається з вказаного протоколу, відомостей щодо аудіо- та відео- фіксування проведення слідчої дії та технічних засобів, які застосовувалися зазначений протокол також не містять.
До протоколу додану карту пам`яті формату «МіroSD» , на якій міститься аудіофайл зі змістом розмови ОСОБА_7 та ОСОБА_5 , час в протоколі взагалі не зазначено.
У ході НСРД встановлено, що ОСОБА_5 та ОСОБА_7 мали зустріч на митному посту ІНФОРМАЦІЯ_2 в автомобілі, під час якої вели розмову на різні теми, найбільше часу по питанням розмитнення автомобілів різних марок. Це друга зафіксована органами досудового розслідування розмова між вказаними особами, під час якої йде розмови про розмитнення транспортних засобів, про які начебто сторони раніше вже розмовляли. ОСОБА_5 говорить про проблеми в розмитненні , просить надати технічний паспорт на автомобіль . Говорять про автомобіль марки «Сузуки» та його власника, далі розмова короткими реченнями, зміст яких незрозумілий, ОСОБА_109 каже , що він може закрити питання, яке не зазначає, та називає цифру чотири. Говорять про Мерседес, який повинен в перспективі заїхати , а також на відео видно як в автомобілі ОСОБА_110 дістає гроші в валюті долари США та залишає їх в автомобілі .
При цьому суд також зазначає, що під час цієї розмови можна зробити висновок, що будь-якої вимоги від ОСОБА_22 щодо надання неправомірної вигоди не зафіксовано, його поведінка під час цієї зустрічі носила пасивний характер, тому не зрозуміло походження грошових коштів які зафіксовано на відео, які дістає ОСОБА_7 та залишає в автомобілі, а відтак даний доказ також вочевидь не підтверджує висунуте обвинувачення стосовно ОСОБА_5 щодо вимагання та отримання ним 16.07.2020 року неправомірної вигоди.
Відтак суд прийшов до висновку, що стороною обвинувачення у суді наданими доказами, отриманими під час негласних слідчих(розшукових), частина яких визнана неналежними та недопустимими доказами, вина ОСОБА_5 висунуте йому обвинувачення не підтверджено.
Також досліджуючи наданні в підтвердження винуватості ОСОБА_5 протоколи обшуків , суд приходить до наступних висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 107 КПК України, виконання ухвали слідчого судді, суду про проведення обшуку в обов`язковому порядку фіксується за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів.
Відповідно до ч. 10 ст. 236 КПК України, обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов`язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису.
Відповідно до ч. 1 ст. 234 КПК України, обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.
Так 16 липня 2020 року в період 19 год. 43 хв. до 21 год 23 хв. слідчим ГСУ ДБР ОСОБА_111 за участю оперуповноважених УСР в Одеській обл. НГІУ ОСОБА_112 , ОСОБА_113 та слідчого ГСУ ДБР ОСОБА_114 , в присутності ОСОБА_115 та ОСОБА_32 було проведено обшук квартири АДРЕСА_7 , під час якого було вилучено телефон IPhone 11, грошові кошти сумі 800 доларів США та службову документацію в 10 томах.
Вказаний обшук проводився слідчим як невідкладний на підставі постанови про проникнення до житла чи іншого володіння особи до постановлення ухвали слідчого судді від 16 липня 2020 року. За версією слідства відшуковані в квартирі гроші в сумі 800 доларів С ША були кошти, які передав ОСОБА_7 . ОСОБА_5 в якості неправомірної вигоди під час зустрічі в цей день.
Не дивлячись на те, що суд вище, аналізуючи походження цих коштів в у даній справі , вже визнав ці кошти недопустимим доказом, суд вважає за необхідне , не обмежуватися лише наведеними висновками, а виключно за для досягнення істини у справі надати оцінку всім доказам, якими сторона обвинувачення обґрунтувала свою позицію про винуватість ОСОБА_5 .
Перевіряючи законність даної слідчої дії суд виходить з наступного.
Суд відхиляє твердження захисника, що при його проведенні за постановою слідчого була відсутня невідкладність, як обставина, необхідна для винесення оскаржуваного постанови.
Дана обставина була предметом перевірки та судового контролю.
Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 23 липня 2020 року було надано дозвіл слідчому третього відділу Управління з розслідування кримінальних правопорушень, вчинених службовими особами, головного слідчого управління Державного бюро розслідувань ОСОБА_37 на проведення обшуку у квартирі проживання начальника митного посту «ІНФОРМАЦІЯ_2» Одеської митниці ДМС ОСОБА_117 , розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , з метою вилучення: Мобільного телефону «IPhone 11» ІМЕІ НОМЕР_11 ; грошових коштів на суму 800 доларів США - купюри номіналом 100 доларів США в кількості 8 штук з серійними номерами: LB 8624886R, МН 72023220А, LE 55004809Е, МК 21050973В, LL 93468888Е, ML 22288544С, МК 402923 87А та РВ 12724854А та службової документації в 10 томах.
Тому підстав вважати, що обшук проведений з порушенням порядку його проведення як невідкладного відповідно до ст.234 КПК не вбачається.
Між тим, обвинувачений в суді та під час проведення обшуку заявляв про те, що дані кошти йому не належать і їх відшукання в його квартирі проведено з порушенням норм КПК. Він особисто не бачив де їх знайшли під час обшуку.
Для перевірки обставин проведення обшуку приймалися заходи для допиту в суді понятих , присутніх при обшуку, однак встановити місце знаходження вказаних осіб та допитати їх в суді не вдалося згідно наданої суду інформації сторони обвинувачення.
Дана слідча дія фіксувалась за допомогою аудіо та відеозапису, таким чином, під час обшуку, як в протоколі так і на аудіо- та відеозапису цієї слідчої дії повинно було бути відображено факт відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна.
Тому, суд у судовому засіданні 23.06.2021 року переглянув відеозапис фіксації даної слідчої дії, під час розгляду справи, і встановив, що під час проведення обшуку квартири АДРЕСА_7 та на 19 хв. 53 сек. наданого відеозапису судом встановлено, що слідчий вилучає грошові кошти, але на відеозапису не видно, де їх було знайдено, що також ставить під сумнів дані, отримані під час обшуку, походження цих грошових коштів та втрату ними безсумнівного доказового значення.
Щодо законності проведення інших обшуків, зокрема по місцю проживання ОСОБА_5 ,, в службовому кабінеті, в автомобілі , то суд вважає, що під час цих обшуків не виявлено будь-яких доказів винуватості ОСОБА_5 , а тому суд не вдається до формального аналізу законності їх проведення.
Інших доказів причетності ОСОБА_5 до інкримінованого йому злочину, прокурор не надав, та в матеріалах справи такі відсутні.
Відповідно до ч. 2 ст.62 Конституції України та ч. 2 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Згідно ч. 3 ст.62 Конституції України та ч. 4 ст. 17 КПК України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував на тому, що у своїй прецедентній практиці під час оцінки доказів він керується критерієм доведення винуватості поза розумним сумнівом (Avsar v. Turkey, п.282), яке має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою.
В частині 3 статті 373 КПК України зазначено, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
За таких обставин, суд відповідно до загальних засад кримінального судочинства, а саме: верховенства права, законності, рівності перед законом та судом, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін тощо, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання обов`язків, в тому числі і щодо збирання, подання та оцінки доказів, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, робить висновок, що стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а тому він підлягає виправданню за вказаною статтею, в зв`язку з не доведенням вчинення ним вказаного правопорушення, згідно п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.
Процесуальні витрати у кримінальному проваджені відсутні.
Накладений арешт на майно на підставі ухвали Печерського районного суду м.Києва від 07.09.2020 року та Ухвалою Печерського районного суду м.Києва від 24.07.2020 року у відповідності дост. 174 КПК України, слід скасувати після набрання вироком законної сили (а.с.224 т.1, а.с.54 т.2)
Питання речових доказів у кримінальному проваджені вирішити згідно положень ст. 100 КПК України. Так постановою слідчого ГСУ ДБР України від 17.07.2020 року про визнання речовими доказами у даному кримінальному провадженні вилучених під час обшуків речей, частина яких була виключена з переліку речових доказів постановою слідчого від 31.08.2020 року (а.с.219-220 т.1, а.с.36 т.2)); - митну декларацію (роздруківку) UА 500300/2020/004292 на 1 арк.; роздруківку інформації із баз даних виготовлені під час обшуку на 8арк. зберігати в матеріалах справи після набрання вироком законної сили ; - грошові кошти на суму 800 доларів США купюрами номіналом 100 доларів США у кількості 8 штук з серійними номерами: МL 34703812 С; МJ16139544 А; МВ 09923573 S; МВ 57133286 S; LK 51515880 F; МА 68090917 А; ML 50278048 F; ML 50278046 F; грошові кошти - купюру номіналом 50 доларів США у кількості 1 штуки з серійним номером АВ 34531102 Е, мобільний телефон ІРhone 11 ІМЕІ НОМЕР_11 повернути ОСОБА_5 після набрання вироком законної сили; грошові кошти на суму 800 доларів США - купюри номіналом 100 доларів США у кількості 8 штук з серійними номерами: РВ 12724854 А; МН 72023220 А; LE55004809 Е; МК 21050973 В; LB 86248866 R; МК 40292387 А; ML 22288544 С; LL 93468888 Е повернути ОСОБА_7 після набрання вироком законної сили; - службові документи в 10 томах повернути за належністю..
Керуючись ст.ст. 368-374 КПК України,
У Х В А Л И В:
ОСОБА_5 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.368 КК України та виправдати його на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м.Києва від 24 липня 2020 року (т. 1 а.с. 224), на майно, вилучене під час обшуків.
Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м.Києва від 07 вересня 2020 року (т. 2 а.с. 54) на транспортний засіб - автомобіль марки ВАЗ2121, д/зн НОМЕР_21 , VIN НОМЕР_22 , належний ОСОБА_5 .
Речові докази: - митну декларацію (роздруківку) UА 500300/2020/004292 на 1 арк.; роздруківку інформації із баз даних виготовлені під час обшуку на 8арк. зберігати в матеріалах справи після набрання вироком законної сили ; - грошові кошти на суму 800 доларів США купюрами номіналом 100 доларів США у кількості 8 штук з серійними номерами: МL 34703812 С; МJ16139544 А; МВ 09923573 S; МВ 57133286 S; LK 51515880 F; МА 68090917 А; ML 50278048 F; ML 50278046 F; грошові кошти - купюру номіналом 50 доларів США у кількості 1 штуки з серійним номером АВ 34531102 Е, мобільний телефон ІРhone 11 ІМЕІ НОМЕР_11 повернути ОСОБА_5 після набрання вироком законної сили ; грошові кошти на суму 800 доларів США - купюри номіналом 100 доларів США у кількості 8 штук з серійними номерами: РВ 12724854 А; МН 72023220 А; LE55004809 Е; МК 21050973 В; LB 86248866 R; МК 40292387 А; ML 22288544 С; LL 93468888 Е повернути ОСОБА_7 після набрання вироком законної сили; - службові документи в 10 томах повернути за належністю.
Інші речові докази: ДВД диски, картки micro SD залишити в матеріалах судового провадження.
Вирок може бути оскаржено до Одеського апеляційного суду через Роздільнянський районний суд Одеської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Вирок суду першої інстанції, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого КПК України, якщо таку скаргу не було подано.
Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору та не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні при оголошені вироку.
Суддя: ОСОБА_1
