КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 березня 2024 року м.Київ№ 320/21940/23

Київський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Головенка О.Д., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами (в порядку письмового провадження) адміністративний позов Приватного акціонерного товариства "СТРАХОВА КОМПАНІЯ "УЛЬТРА АЛЬЯНС" до Антимонопольного комітету України, третя особа яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" в особі філії "Дельта лоцман" Державного підприємства "Адміністрація морських портів України", про визнання протиправним та скасування рішення,

в с т а н о в и в:

До Київського окружного адміністративного суду звернулось Приватне акціонерне товариства "СТРАХОВА КОМПАНІЯ "УЛЬТРА АЛЬЯНС" з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення від 29.05.2023 № 7520-р/пк-пз.

В обґрунтування позовних вимог зазначено про те, що оскаржуване рішення про результати розгляду скарги є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки ознайомившись із тендерною документацією відкритих торгів (нова редакція), затвердженою рішенням Уповноваженої особи фідії «Дельта-лоцман» ДП «Адміністрація морських портів України» від 11.05.2023, позивачем були виявлені вимоги, які позивач вважає дискримінаційними і такими, що суперечать чинному законодавству України у сфері публічних закупівель, так як значно обмежують коло учасників закупівлі, у тому числі і право та законні інтереси позивача на участь у процедурі закупівлі, у зв`язку з чим, 17.05.2023 позивачем до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель було подано скаргу, яка рішенням відповідача № 7520-р/пк-пз від 29.05.2023 залишена без задоволення. У свою чергу, позивач не погоджується із вказаним рішенням відповідача, вважає його протиправним та таким, що суперечить законодавству про публічні закупівлі і, зокрема порушує антидискримінаційні умови проведення процедури публічних закупівель, враховуючи, що в порушення принципу недискримінації учасників та рівного ставлення до них. На переконання позивача, замовник включив до тендерної документації дискримінаційні пункти, що надають перевагу одних учасників відкритих торгів перед іншими, а відповідач, як регулятор, прийняв протиправне рішення, яким фактично дозволив включення дискримінаційних умов у Тендерні документації замовників страхових послуг (обов`язкове перестрахування ризиків).

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 12.07.2023 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами (в порядку письмового провадження).

Залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" в особі філії "Дельта лоцман" Державного підприємства "Адміністрація морських портів України".

Від Антимонопольного комітету України надійшов відзив на позовну заяву, в якому, заперечуючи проти задоволення позовних вимог, представник відповідача зазначив про те, що позовні вимоги є необґрунтованими та недоведеними, адже замовником є державне підприємство, яке проводить процедуру закупівлі з метою забезпечення збереження державного майна, а саме транспортних засобів, шляхом їх страхування у страховика, який забезпечить своєчасну та повну виплату страхового відшкодування переможцем закупівлі, з яким буде укладено відповідний договір страхування, на недискримінаційних умовах - без встановлення будь-яких не передбачених законодавством вимог до учасників процедури закупівлі.

Від третьої особи буль яких клопотань або пояснень до суду не надходило.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд виходить з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 11.05.2023 на офіційному веб-порталі електронної системи закупівель «ProZorro» було опубліковане оголошення про проведення Філією «Дельта-лоцман» Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» відкритих торгів за предметом закупівлі: страхові послуги за кодом ДК 021:2015 66510000-8 (Послуги зі страхування транспортних засобів), ідентифікатор закупівлі: UА-2023-05-11-007048-а.

Приватним акціонерним товариством «СТРАХОВА КОМПАНІЯ «УЛЬТРА АЛЬЯНС» було прийнято рішення прийняти участь у вказаній процедурі відкритих торгів, у зв`язку з чим, було вивчено тендерну документацію замовника, та виявлені вимоги, які позивач вважає дискримінаційними і такими, що суперечать чинному законодавству України у сфері публічних закупівель, так як значно обмежують коло учасників закупівлі, у тому числі і право та законні інтереси позивача на участь у процедурі закупівлі.

У зв`язку з цим, 17.05.2023 позивачем до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель було подано скаргу, яка зареєстрована в електронній системі закупівель за № UА-2023-05-11-007048-а.b1. з вимогою зобов`язати замовника внести зміни в Тендерну документацію і привести її у відповідність із вимогами чинного законодавства України у сфері публічних закупівель, та усунути дискримінаційні вимоги проекту договору.

Рішенням відповідача № 6883-р/пк-пз від 19.05.2023, вказана скарга була прийнята до розгляду.

Рішенням № 7520-р/пк-пз від 29.05.2023, відповідач відмовив позивачу в задоволенні скарги від 17.05.2023 № UА-2023-05-11-007048-а.b1.

Позивач не погоджується із вказаним рішенням відповідача, вважає його протиправним та таким, що суперечить законодавству про публічні закупівлі і, зокрема порушує антидискримінаційні умови проведення процедури публічних закупівель, що і зумовило на звернення до суду з даним позовом.

При вирішенні спору, суд виходить з наступного.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі та в межах повноважень у спосіб, що передбачений, як Конституцією, так і Законами України.

Спірні правовідносини регулюються Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922), Законом України «Про Антимонопольний комітет України», (далі - Закон № 3659).

Згідно з п. 22, 25, 31-33 ч. 1 ст. 1 Закону № 922, предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку; публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації; технічна специфікація до предмета закупівлі - встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

Відповідно до приписів ч. 1, п. 1, 3 ч. ч. 2-4 ст. 22 Закону № 922, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації, крім іншого, зазначаються такі відомості: інструкція з підготовки тендерних пропозицій; інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до норм ч. 5 ст. 23 Закону № 922, замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації.

Тож, з наведеного слідує, що замовника закупівлі наділено правом визначати у тендерній документації інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію та може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари за своїми характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації.

При цьому, відповідно до ч. ч. 9, 11, 15 ст. 29 Закону № 922, після оцінки тендерних пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації тендерну пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції, замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

За змістом п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону № 922, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Відповідно до п. 17, 30 ч. 1 ст. 1 Закону № 922, органом оскарження є Антимонопольний комітет України; суб`єкт оскарження в органі оскарження - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

За змістом ч. 4 ст. 7 Закону № 922, Антимонопольний комітет України здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 18 Закону № 922, Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює Комісію (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та здійснює інші повноваження, визначені цим Законом та Законом України «Про Антимонопольний комітет України». Рішення Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Повноваження, порядок утворення та функціонування Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель встановлюються відповідно до цього Закону та Закону України «Про Антимонопольний комітет України».

За ст. 12-1 Закону України від 26.11.1993 № 3659 постійно діючі адміністративні колегії Антимонопольного комітету України утворюються Антимонопольним комітетом України з числа державних уповноважених Антимонопольного комітету України у складі трьох осіб.

Рішення адміністративної колегії Антимонопольного комітету України приймається від імені Антимонопольного комітету України.

Згідно з ст. 18 Закону № 922, за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення: 1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом); 2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Відповідно до змісту ч. 19 Закону № 922, орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, в якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Так, в обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено про те, що позивачем були виявлені вимоги, які позивач вважає дискримінаційними і такими, що суперечать чинному законодавству України у сфері публічних закупівель, так як значно обмежують коло учасників закупівлі, адже замовник включив до тендерної документації дискримінаційні пункти, що надають перевагу одних учасників відкритих торгів перед іншими (обов`язкове перестрахування ризиків).

Суд звертає увагу на те, що ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», передбачено принципи здійснення публічних закупівель та недискримінації учасників та рівне ставлення до них, за якими, учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах (замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників).

Згідно з ч. 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Так, згідно з п. 4 Тендерної документації, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених Законом.

Між тим, як зазначає позивач, проект договору про закупівлю (Додаток № 2 до Тендерної документації), містить пункти щодо обов`язкового перестрахування ризиків, які є дискримінаційними та не відповідають діючому законодавству.

У п. п. 7.3.14 п. 7.3 розд. 7 «Права та обов`язки сторін» проекту договору про закупівлю, який є додатком № 2 до Тендерної документації, замовником визначено, що страховик зобов`язаний здійснити перестрахування ризику виконання своїх обов`язків перед страхувальником у встановленому законом порядку та у перестраховика із рівнем рейтингу за класифікацією одного з нижченаведених міжнародних рейтингових агентств не нижче ніж: « ОСОБА_1 (США)» - «А-»; «Moodys Investors Service (США)» - «АЗ»; «Standard & Poors (США)» - «А-»; «Fitch Ratings (Великобританія)» - «А-». Протягом 30 (тридцяти) календарних днів з моменту отримання страховиком від страхувальника письмового повідомлення про затвердження фінансового плану. Страховик зобов`язаний надати страхувальнику завірену страховиком копію чинного договору про перестрахування ризиків. Без наявності у страхувальника належно завіреної копії вищезазначеного чинного договору про перестрахування ризиків страховий платіж страхувальником не здійснюється.

Вищевказані умови щодо обов`язкової наявності у учасника (страховика) діючого договору перестрахування із страховиком, що має зазначені вище рейтинги вказаних міжнародних рейтингових агентств та подальщого здійснення перестрахування транспортних засобів замовника у таких страховиків, викладені і в інших положеннях проекту договору про закупівлю, зокрема, у п. 5.1, п. п. 7.2.5. п. 7.2, п. п. 13.3.1 п. 13.3 та п. п. 13.6.1 п. 13.6 проекту договору про закупівлю.

Згідно змісту п. 5.1 проекту договору про закупівлю, страховий платіж здійснюється протягом 10 (десяти) банківських днів з моменту отримання страхувальником оригіналу належним чином оформленого рахунку на оплату послуг за умови здійснення страховиком перестрахування ризиків відповідно до п. 7.3.14 цього Договору та належного підтвердження факту здійснення перестрахування. Належним підтвердженням факту здійснення перестрахування ризиків (строком дії на весь період страхування, визначеним цим Договором), є надана страхувальнику завірена страховиком копія чинного договору про перестрахування ризиків.

За п. п. 7.2.5 п. 7.2 Проекту договору про закупівлю, страхувальник (замовник) має право в односторонньому порядку відмовитися від цього договору в повному обсязі або частково, повідомивши про це страховика у строк 5 (п`ять) календарних днів до запланованої дати розірвання або, відповідно, зміни цього договору, після закінчення 45 (сорока п`яти) календарних днів з моменту отримання страховиком від страхувальника письмового повідомлення про затвердження фінансового плану у разі ненадання страховиком страхувальнику завіреної копії чинного договору про перестрахування ризиків.

Відповідно до п. п. 13.3.1 п. 13.3 Проекту договору про закупівлю, гарантією виконання забезпечується зобов`язання страховика щодо надання копії чинного договору про перестрахування ризиків в строки та на умовах, визначених цим договором, додатками та додатковими угодами до нього.

Згідно з п. п. 13.6.1 п. 13.6 Проекту договору про закупівлю, забезпечення виконання цього договору не повертається страхувальником у разі відмови страховика від виконання договору в частині надання завіреної страховиком копії чинного договору про перестрахування ризиків та/або у разі затримки надання завіреної страховиком копії чинного договору про перестрахування ризиків більш ніж на 15 (п`ятнадцять) календарних днів від строків, зазначених в цьому договорі, додатках та додаткових угодах до нього.

З наведеного слідує, що укладення і подальше виконання договору про закупівлю ставиться в залежність від наявності у страховика-учасника закупівлі укладених договорів перестрахування з перестраховиком із відповідним рівнем рейтингу за класифікацією наведених міжнародних рейтингових агентств, що дає підстави для висновку про те, що переможець торгів зобов`язаний надати відповідний договір перестрахування страхових ризиків, а у разі якщо такий договір перестрахування не буде наданий, то страховий платіж сплачуватися не буде, забезпечення виконання (гарантія виконання) страховику не повернеться, а укладений договір страхування буде розірваний з ініціативи замовника.

Проте, ст. 30 Закону України «Про страхування», передбачено, що страховик зобов`язаний укласти договір перестрахування, якщо страхова сума за окремим предметом договору страхування перевищує 10 відсотків суми сплаченого статутного капіталу і сформованих вільних резервів та страхових резервів.

Позивач вказує на те, що для нього сума за окремим предметом договору понад яку обов`язково згідно Закону України «Про страхування», потрібно використовувати механізм перестрахування (власне утримання страховика) становить понад 14 476 700,00 грн (10 відсотків від суми рядків 1400 та 1530 Балансу на 31.03.2023 (Форма № 1), а максимальна страхова сума по окремому об`єкту згідно тендерної документації становить лище 2 023 100,00 грн (додаток № 1 до ТД, порядковий номер переліку транспортних засобів № 1).

Виходячи з наведеного, суд вважає, що цим самим замовник самостійно визначив, яким чином страхові компанії повинні забезпечувати свою платоспроможність, зазначивши у Тендерній документації додаткові, не передбачені законодавством обов`язкові умови перестрахування ризиків, які відповідно до Закону України «Про страхування», не підлягають обов`язковому перестрахуванню. Замовник вказаними умовами тендерної документації фактично зобов`язує майбутнього переможця витратити додаткові власні кошти та час на залучення перестраховика (субпідрядника/співвиконавця) для чого необхідно буде залучати ще й страхового брокера (ще одного співиконавця/субпідрядника).

Позивач наголошує на тому, що більшість страхових компаній України, у тому числі і позивач, не мають і не повинні мати договору перестрахування ризиків у перестраховиків із рівнем рейтингу за класифікацією одного з нижченаведених міжнародних рейтингових агентств не нижче ніж: « ОСОБА_1 (США)» - «А-»; «Moodys Investors Service (США)» - «АЗ»; «Standard & Poors (США)» - «А-»; «Fitch Ratings (Великобританія)» - «А-», адже у більшості страховиків подібні ризики вкладаються у власне утримання страховика.

У свою чергу, замовник не обґрунтував необхідність обов`язково перестраховувати зазначені у тендерній документації ризики, що також не знайшло свого підтвердження/відображення і у оскаржуваному рішенні відповідача.

Таким чином, суд погоджується з доводами позивача про те, що замовник включив законодавчо необов`язкову для надання страхових послуг умову договору, яку буде зобов`язаний виконати переможець відкритих торгів. Зокрема, включення вищевказаних умов щодо перестрахування ризиків у Тендерну документацію, фактично напряму вказує, що ця документація складалася замовником під характеристики страховика (що вже має договір перестрахування із перестраховиком, вимоги якого відповідають вимогам Тендерної документації), який отримав таким чином початкову перевагу завдяки цій умові виграти торги, а інші учасники торгів не змогли б виконати такі вимоги договору страхування і відповідно не мали б можливості укласти його із замовником, або змушені були б нести додаткові витрати у обмежений проміжок часу, що є дискримінаційним по відношенню до інших страховиків, у тому числі й позивача.

Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні», дискримінанією є ситуація, за якої особа зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними;

Так, непрямою дискримінаиією є ситуація, за якої внаслідок реалізації чи застосування формально нейтральних правових норм, критеріїв оцінки, правил, вимог чи практики для особи та/або групи осіб за їх певнилш ознаками виникають менш сприятливі умови або становище порівняно з іншими особами та/або групами осіб, крім випадків, коли їх реалізація чи застосування має правомірну, об`єктивно обгрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

Відтак, суд вважає, що дії замовника в частині встановлення у тендерній документації наведених вище вимог щодо обов`язкового перестрахування застрахованих ризиків порушують вимоги ч. 4 ст. 5 та ч. 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси позивача, пов`язані з його участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені ч. 1 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі».

Водночас, перелік обов`язків страховика визначений ст. 988 Цивільного кодексу України, яка також не містить обов`язку кожного страхувальника апріорі укладати відповідні договори перестрахування. Тобто, як договір страхування, так і договір перестрахування є окремими цивільно-правовими угодами, і питання укладання договору перестрахування залежить від суб`єктивного рішення кожного окремого страховика.

При цьому, у даному випадку, замовник не обґрунтував, та документально не підтвердив необхідності встановлення вищезазначеної вимоги Тендерної документації щодо перестрахування ризиків, а тому, зазначені вимоги (пункти) Проекту договору про закупівлю (Додаток № 2 до Тендерної документації) є дискримінаційними, і такими які звужують кількість потенційних учасників даної закупівлі, у тому числі і порушує право позивача на участь у процедурі закупівлі із подальшим укладенням договору страхування та якісним його виконанням, а оскаржуване рішення відповідача є протиправним та таким, що суперечить законодавству про публічні закупівлі, порушує антидискримінаційні умови проведення процедури публічних закупівель та не містить належного та достатнього обґрунтування на спростування доводів скарги щодо дискримінаційного характеру умови про перестрахування ризиків.

Проте, відповідач в оскаржуваному рішенні не здійснив належного дослідження позиції та доводів позивача, не оцінив їх у взаємозв`язку із відповідними нормами законодавства, не вказав з яких мотивів виходив при прийнятті оскаржуваного рішення, як саме і яким чином позивач не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Тендерної документації в цій частині

Слід звернути також увагу на посилання сторони позивача про те, що Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель вже розглядала скарги на аналогічну вимогу тендерних документацій різних замовників і визнавала подібні вимоги дискримінаційними, зокрема в рішеннях № 15955-р/пк-пз від 13.07.2021 по скарзі № UA-2021-06-11-002051-с.с2 та № 20103-р/пк-пз від 28.10.2020 по скарзі UА-2020-10-05-010039-а.с2 було встановлено, що умова замовника щодо обов`язкового перестрахування ризику у разі, якщо сума за окремим предметом договору страхування не перевищує 10% суми сплаченого статутного капіталу і сформованих вільних резервів та страхових резервів є дискримінаційною умовою. Відповідних пояснень щодо законодавчовизначених підстав для відхилення скарги позивача, відповідачем під час розгляду даного спору не надано.

Крім того, судом враховується правова позиція, викладена в рішенні Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.07.2022 у справі № 640/23532/21 в подібних правовідносинах, яке 15.08.2022 набарало законної сили.

Тож, за висновками суду, оскаржуване рішення Антимонопольного комітету України не відповідає вимогам ч. ч. 18-19 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», не зазначено визначені законом та достатні підстави/обґрунтування прийняття рішення, а мотивувальна частина оскаржуваного рішення не містить посилань на конкретні норми законодавства, що вказують на безпідставність доводів скарги позивача, а отже, останнє є протиправним та підлягає скасуванню.

Положеннями ст. 2 КАС України, встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з ч. 1 ст. 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 77 КАС України, передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Як вже зазначалось вище, відповідно до ч. 18 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом); 2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в 6 технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

На підставі вищевикладеного, наявні підстави для визнання протиправним та скасування рішення відповідача від 29.05.2023 № 7520-р/пк-пз.

Позовні вимоги підлягають задоволенню. Відповідачем не було доведено обґрунтованості та законності прийняття оскаржуваного рішення на підставі належних та допустимих доказів, що підтверджують його законність.

Згідно норм ч. 1 ст. 139 КАС України, судові витрати по сплаті судового збору підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача.

Крім того, позивачем заявлено вимоги про стягнення з відповідача витрат на правничу допомогу адвоката в розмірі 20 000 грн.

Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 132 КАС України, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) сторін та їхніх представників, що пов`язані із прибуттям до суду; 3) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз; 4) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 5) пов`язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.

За приписами ст. 134 КАС України, витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат, розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог ч. 5 цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення не співмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Відповідно до ч. ч. 7, 9 ст. 139 КАС України, розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. За відсутності відповідної заяви або неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

При вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору (у випадках, коли відповідно до закону досудове вирішення спору є обов`язковим) та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинились.

Отже, документально підтверджені судові витрати підлягають компенсації стороні, яка не є суб`єктом владних повноважень та на користь якої ухвалене рішення, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень. При цьому, склад та розміри витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі.

На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження розрахунку таких витрат, є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Так, на підтвердження понесення позивачем витрат на професійну правничу допомогу його представником надано суду копії таких документів: договору про надання правової допомоги № 06062022-ПД від 06.06.2022, протокол № 1 від 06.06.2022 до договору, свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю серії КС № 7836/10, ордер № 1415322, рахунок № 06062022-ПД6 від 26.06.2023, акт наданих послуг від 26.06.2023.

За умовами вищенаведеного договору, оплата правничої допомоги протягом 60 днів з дня набрання рішенням суду законної сили. Згідно норм КАС України, відшкодуванню підлягають витрати, незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною чи тільки має бути сплачено.

З урахуванням опису кожної складової наданих послуг, зазначених в акті, складності справи (розгляд справи здійснювався в спрощеному провадженні без проведення судового засідання), суд дійшов висновку про наявність правових підстав для зменшення загальної суми заявлених позивачем витрат на професійну правничу допомогу з 20 000,00 грн до 8 000,00 грн. У цій частині така сума відповідає встановленим процесуальним законом критеріям, є розумною/співмірною, а витрати реально понесеними.

Тож, заява позивача про стягнення судових витрат під час розгляду справи підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. 77, 90, 134, 139, 241-247, 255, 293, 295-297 КАС України, суд,

в и р і ш и в:

Адміністративний позов Приватного акціонерного товариства "СТРАХОВА КОМПАНІЯ "УЛЬТРА АЛЬЯНС" до Антимонопольного комітету України, третя особа яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" в особі філії "Дельта лоцман" Державного підприємства "Адміністрація морських портів України", про визнання протиправним та скасування рішення - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 29.05.2023 № 7520-р/пк-пз.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України на користь Приватного акціонерного товариства "СТРАХОВА КОМПАНІЯ "УЛЬТРА АЛЬЯНС" судовий збір за подання позовної заяви в розмірі 2684,00 грн (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири гривень).

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України на користь Приватного акціонерного товариства "СТРАХОВА КОМПАНІЯ "УЛЬТРА АЛЬЯНС" витрати на правничу допомогу адвоката в розмірі 8 000 грн (вісім тисяч гривень).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Головенко О.Д.