Справа № 453/306/24

№ провадження 2-а/453/9/24

Р ІШ ЕН НЯ

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 березня 2024 року Сколівський районний суд Львівської області

в складі: головуючого - судді Брони А.Л.

секретаря судового засідання Бендеш А.І.,

з участю представника позивачки - адвоката Сливки В.В.,

та представників відповідачів Калиновської А.Ю., Сидор Г.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Сколе в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Західногоофісу Державноїаудиторської службиУкраїни про визнання протиправною та скасування постанови про накладення адміністративного стягнення, -

в с т а н о в и в:

22.02.2024 року ОСОБА_1 звернулася в суд з позовом до Західного офісу Державної аудиторської служби України, в якій просить визнати протиправною та скасувати постанову Західного офісу Державної аудиторської служби України про накладення адміністративного стягнення №13/0011/2024пн від 09 лютого 2024 року.

Ухвалою судді Сколівського районного суду Львівської області від 28.02.2024 року було прийнято заяву до розгляду, відкрито провадження у адміністративній справі та призначено розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження з визначенням дати судового засідання.

Позовна заява мотивована тим, що Західним офісом Держаудитслужби (далі - Відповідач) в особі першого заступника начальника Західного офісу Держаудитслужби ОСОБА_2 на підставі протоколу про адміністративне правопорушення №13/0011/2024пр від 01 лютого 2024 року було винесено постанову від 09 лютого 2024 року №13/0011/2024пн про притягнення ОСОБА_1 (далі - Позивач) до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП та накладення на неї адміністративного стягнення у виді штрафу в розмірі 1700 грн. Підставою притягнення Позивача до адміністративної відповідальності є складення позивачем тендерної документації не у відповідності з вимогами закону, а саме: відсутність вимоги щодо наявності в учасника процедури закупівлі сертифіката відповідності транспортних засобів або обладнання чи сертифіката відповідності щодо індивідуального затвердження, в якому зазначено ідентифікаційний номер (VIN) колісного транспортного засобу з його міжнародним ідентифікаційним кодом (WMI) виробника колісного транспортного засобу в Україні та місцезнаходження виробника колісного транспортного засобу в Україні.

З вищезазначеною постановою позивач не погоджується, оскільки вважає її незаконною, необгрунтованою та такою, що підлягає скасуванню, оскільки в її діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений ч.1 ст. 164-14 КУпАП. Вказані у постанові та протоколі порушення не заподіяли майнової шкоди, а доводи та обґрунтування щодо відповідних обставин, детально наведені позивачем в поясненнях, були проігноровані відповідачем та належним чином не включені до постанови та протоколу про адміністративне правопорушення від 01.02.2024 року, що є порушенням її права на захист.

Згідно з п.1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України N 43 від 3 лютого 2016 року (далі - Положення), державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до п.3 Положення одним із основних завдань Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.

Так, згідно наказу № 307 від 06.12.2023 «Про початок моніторингу процедур закупівель», відповідачем проводився моніторинг закупівлі UA-2023-11-03-000953-a, оприлюдненої УО КП «Стрийтеплоенерго» 03.11.2023 року.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

07 грудня 2023 року відповідач оприлюднив запит «Про надання пояснення», щодо наступних питань:

1)Яким чином та на підставі яких документів Замовником здійснено обґрунтування розміру очікуваної вартості предмета закупівель, його технічних та якісних характеристик?

2)Надати обґрунтоване пояснення щодо не встановлення вимоги у тендерній документації про надання учасником процедури закупівлі сертифіката відповідності системи управління якістю у виробництві вимогам ДСТУ ISO 9001:2015 або ДСТУ EN ISO 9001:2018 (EN ISO 9001:2015, IDT; ISO 9001:2015, IDT) щодо виробника, продукція якого пропонується таким учасником, або національних стандартів, якими їх замінено, виданого акредитованим відповідно до законодавства органом з оцінки відповідності.

У відповідь на даний запит КП «Стрийтеплоенерго» повідомило наступне:

Щодо питання№1:Очікувану вартість предмета закупівлі розраховано на підставі НАКАЗУ від 18.02.2020 № 275 «Про затвердження примірної методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі» (далі - Наказ). На підставі вказаної методики, замовником визначено очікувану вартість закупівлі на підставі даних ринку, а саме загальнодоступної відкритої інформації про ціни та інформації з отриманих цінових пропозицій та прайс-листів на момент вивчення ринку; здійснено пошук інформації про ціни товарів, що міститься в мережі Інтернет у відкритому доступі, в тому числі на сайтах виробників та/або постачальників відповідної продукції, спеціалізованих торгівельних майданчиках, в електронних каталогах, рекламі, прайс-листах, в електронній системі закупівель "Prozorro" та на аналогічних торгівельних електронних майданчиках.

Відтак,позивачем,як замовником,керуючись Наказом,було направленоучасникам ринкуповідомлення зописом необхіднихта бажанихвимог допредмета закупівлі.Всі зацікавлені учасники ринку надіслали Замовнику свої пропозиції з описом технічних характеристик екскаваторів-навантажувачів разом із необхідних для їх підприємства навісним обладнанням, ціновою пропозицією, гарантійним терміном обслуговування. В результаті аналізу пропозицій, Замовником було сформовано технічне завдання для закупівлі екскаватора-навантажувача, який за співвідношенням ціна/якість найбільше підходив під потреби.

Щодо питання№2:Керуючись пунктом 6-1 розділу X ЗУ «Про публічні закупівлі», тимчасово, з 2022 року строком на 10 років, встановлюються такі особливості здійснення закупівель, якщо вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень: замовник здійснює закупівлю товарів, визначених підпунктом 2 цього пункту, виключно якщо їх ступінь локалізації виробництва дорівнює чи перевищує: у 2023 році -15 відсотків.

Механізм підтвердження ступеня локалізації виробництва товарів, що є предметом закупівлі і визначені підпунктом 2 пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону та додатковим переліком товарів, що затверджується Кабінетом Міністрів України відповідно до підпункту 3 пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону визначено у Порядку підтвердження ступеня локалізації виробництва товарів, затвердженого постановою кабінету Міністрів України від 02.08.2022 №861 (далі - Порядок №861).

Відповідно до пункту 13-1 Порядку №861 замовник визначає в тендерній документації на закупівлю предмета закупівлі, внесеного до переліку, вимогу щодо надання учасником процедури закупівлі сертифіката відповідності системи управління якістю у виробництві вимогам ДСТУ ISO 9001:2015 або ДСТУ EN ISO 9001:2018 (EN ISO 9001:2015, IDT; ISO 9001:2015, IDT) щодо виробника, продукція якого пропонується таким учасником, або національних стандартів, якими їх замінено, виданого акредитованим відповідно до законодавства органом з оцінки відповідності.

Позивачем 07 листопада об 11.57 год. в електронній системі закупівель було опубліковано змінений Додаток 2 до тендерної документації «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі: Технічна специфікація на закупівлю: Екскаватор-навантажувач Bobcat В 730 R (або еквівалент) (Код ДК 021:2015: 43260000-3 Механічні лопати, екскаватори та ковшові навантажувачі, гірнича техніка)», в якому вже мала місце вимога про наявність в учасника процедури закупівлі сертифіката ДСТУ ISO 9001:2015 або ДСТУ EN ISO 9001:2018 (EN ISO 9001:2015. IDT: ISO 9001:2015. IDT) та необхідність підтвердження учасником ступеня локалізації предмета закупівлі.

Попри це, у відповіді на запит позивач додатково вказала, що у складі тендерноїпропозиції переможцяміститься сертифікатвідповідності системиуправління якістю у виробництвіДСТУ ENISO9001:2018(ENISO9001:2015.IDT:ISO9001:2015.IDT).Таким чином, ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ТОРГОВИЙ ДІМ "АЛЬФАТЕХ", надав в складі пропозиції сертифікат на систему управління якістю, передбачений вимогами пункту 13-1 Порядку №861.

Після закінчення моніторингу, 19 грудня 2023 року, ДАСУ опублікувала висновок, яким встановлено порушення законодавства в частині складання тендерної документації та/або внесення змін до неї, у якому зазначено наступне:

1)після внесення 10.11.2023 року Замовником інформації в електронній системі щодо внесення змін до тендерної документації, завантаження нової редакції тендерної документації, переліку змін до неї та протоколу уповноваженої особи від 10.11.2023 року на вказані документи не накладено електронного підпису Замовника;

2)вимога щодо наявності в учасника процедури закупівлі сертифіката відповідності транспортних засобів або обладнання чи сертифіката відповідності щодо індивідуального затвердження, в якому зазначено ідентифікаційний номер (V1N) колісного транспортного засобу з його міжнародним ідентифікаційним кодом (WMI) виробника колісного транспортного засобу в Україні та місцезнаходження виробника колісного транспортного засобу в Україні, у тендерній документації відсутня.

Як наслідок відповідач зобов`язав КП «Стрийтеплоенерго»:

1)вжити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення в подальшому порушення вимог пункту 3 Наказу Мінекономрозвитку №1082 при розміщенні інформації про закупівлю; порушення вимог пунктів 3 та 28 Особливостей №1178, а також пункту 3 частини другої статті 22, частини першої статті 23 Закону та пункту 13-1 Порядку №861 при складанні тендерної документації.

2)протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У відповідь на вищевказаний висновок УО КП «Стрийтеплоенерго» 21.12.2023 року опублікувало лист з «Інформацією про усунення порушень», в якому було зазначено наступне:

Щодо п.1: Через збій на майданчику Zakupivli pro, який стався під час опублікування змін до ТД, кнопка «підписати КЕП» не була активна. УО звернулась до менеджера підтримки і 15.11.2023рокуфахівцімайданчику цю проблему усунули.

Щодо п.2: надати сертифікат відповідності транспортних засобів або обладнання чи сертифікат відповідності щодо індивідуального затвердження, в якому зазначено ідентифікаційний номер VIN) колісного транспортного засобу з його міжнародним ідентифікаційним кодом (WMI) виробника колісного транспортного засобу в Україні та місцезнаходження виробника колісного транспортного засобу в Україні жоден з учасників не матиме можливості, оскільки екскаватори-навантажувачі не є колісними транспортними засобами в розумінні нормативно-правових актів України, а тому і вимога про їх надання в тендерній документації не є необхідною.

Ідентифікаційний номер транспортного засобу або VIN-код - це унікальний серійний номер, що застосовується в автомобільній промисловості для індивідуального розпізнавання кожного механічного транспортного засобу, причіпного транспортного засобу, мотоцикла та мопеда, визначення яких подані в міжнародному стандарті ISO 3833.

Перша частина VIN складається з трьох символів і є міжнародним кодом виробника (WMI).

Терміни «VIN» і «WMI» застосовуються в автомобільній промисловості, тобто для колісних транспортних засобів, що підлягають реєстрації в органах МВС України.

Колісний транспортний засіб - транспортний засіб, призначений для руху безрейковими дорогами, який використовується для перевезення людей та (або) вантажів, а також перевезення і приводу під час руху або на місці встановленого на ньому обладнання чи механізмів для виконання спеціальних робочих функцій, допущений до участі в дорожньому русі (Наказ Міністерства інфраструктури України "Про затвердження Правил надання послуг з технічного обслуговування і ремонту колісних транспортних засобів" від 28.11.2014 N615).

Зазначені терміни не розповсюджуються на екскаватори-навантажувачі, оскільки вони відносяться до сільськогосподарської техніки (п.1.10 Постанови КМУ №1306 від 10.10.2001 «Про правила дорожнього руху»), яка реєструється в Держпродспоживслужбі.

Згідно ст. 34 Закону України «Про дорожній рух», відомчу реєстрацію та облік тракторів, самохідних шасі, самохідних сільськогосподарських, дорожньо-будівельних і меліоративних машин, сільськогосподарської техніки, інших механізмів здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі.

Реєстрація сільськогосподарської техніки здійснюється територіальними органами Держпродспоживслужби, згідно Постанови КМУ № 694 від 08.07.2009 «Про затвердження Порядку відомчої реєстрації та зняття з обліку тракторів, самохідних шасі, самохідних сільськогосподарських, дорожньо-будівельних і меліоративних машин, сільськогосподарської техніки, інших механізмів».

Тобто отримання зазначених сертифікатів не передбачається для екскаваторів- навантажувачів.

Разом з тим позивач інформує, що ідентифікація екскавторів-навантажувачів здійснюється згідно міжнародного стандарту - ISO 10261 «Машини землерийні. Система нумерації для ідентифікації виробу», в якому використовуються наступні терміті:

PIN - (Product Identification Number) - унікальний набір з 17 буквено-цифрових символів, призначених виробником для ідентифікації;

WMC (World Manufacturer Code) - перше поле PIN-коду. Буквено-цифровий код, що позначає виробника машини;

MDS (Machine Descriptor Section) - друге поле PIN. Містить інформацію, що описує машину;

CL (Check Letter Selection) - третє поле PIN-коду. Складається з альфа-символу в дев`ятому положенні на основі обчислення решти 16 символів PIN-коду та визначення його дійсності;

MIS (Machine Indicator Section) - останнє поле PIN-коду. Відрізняє, разом з WMC і MDS, одну машину від іншої (порядковий, або серійний номер машини).

Усі затверджені коди WMC публікуються Асоціацією виробників обладнання АЕМ від імені ISO 10261 в мережі Інтернет за адресою: https://www.aem.org/safety-product- leadership/world-manufacturer-code

Екскаватори-навантажувачі BOBCAT можуть мати наступні коди: ВСТ, DBM, що можливо перевірити в деклараціях, які надані учасником в тендерній пропозиції.

Також, на виконаннязобов`язань щодоздійснення заходів,про якізазначив відповідач,КП «Стрийтенлоенерго» надало лист, в якому повідомило про вжиті заходи, а саме:

1)проведено роз`яснювальну роботу в необхідності більш ретельного вивчення законодавства в сфері публічних закупівель;

2)проведено роз`яснювальну роботу в необхідності більш ретельного вивчення технічної документації предметів закупівель;

3)прийнято рішення направити спеціалістів зайнятих складенням технічної документації у 2024 році на чергове навчання з публічних закупівель.

В даному позивач вважає, що відсутні докази того, що виявлені Держаудитслужбою порушення мали шкідливі наслідки й призвели до нецільового використання бюджетних коштів чи завдали збитків бюджету, більше того такі докази апріорі не можуть існувати, адже жодної шкоди чи нецільового використання коштів не було.

Натомість позивач в найкоротші строки з моменту отримання повідомлень від відповідача усунув порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, відтак у Відповідача не було жодних підстав для притягнення позивача до відповідальності.

Позивач вказує, що раніше не притягалася до адміністративної відповідальності, є сумлінним працівником з багаторічним досвідом роботи, відтак усвідомлює необхідність дотримання положень законодавства при здійсненні закупівель, адже це є одним з ключових аспектів для господарської діяльності КП «Стрийтеплоенерго», де він працює. Дані обставини в сукупності з тими фактами і доказами, які наведені у даному позові свідчать, що відповідач безпідставно притягнув позивача до відповідальності. Таким чином, в даному випадку наявні всі обставини, щоб звільнити позивача від адміністративної відповідальності та обмежитись усним зауваженням.

Крім того зазначено, що у разі застосування до позивача усного зауваження, то враховуючи, що п.5 ч.2 ст. 4 Закону України "Про судовий збір" від 08 липня 2011 року (зі змінами та доповненнями) та ст. 40-1 КУпАП визначено, що судовий збір стягується лише у разі ухвалення судом постанови про накладення адміністративного стягнення, а тому, враховуючи той факт, що усне зауваження, виходячи з норм ст. 22, ч.3 ч.1 ст. 284 КУпАП, не відноситься до видів адміністративних стягнень, та являється однією із можливостей, визначених КУпАП для звільнення особи від адміністративної відповідальності, суд повинен одночасно з винесенням постанови повернути сплачений позивачкою судовий збір.

Щодо строків притягнення позивачки до адміністративної відповідальності зазначено наступне.

Згідно зі ст. 38 КУпАП, адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через два місяці з дня його виявлення, за винятком випадків, коли справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу підвідомчі суду (судді). Адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, передбаченого частинами третьою шостою статті 164-14 цього Кодексу, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Таким чином, за приписами ст. 38 КУпАП початком відліку строку для накладення адміністративного стягнення є день вчинення адміністративного правопорушення. Вказана стаття не передбачає інших умов відліку цього строку, крім як для триваючих правопорушень. Водночас зауважує, що КУпАП не містить визначення поняття «триваюче» правопорушення.

Проте, в теорії адміністративного права триваючими визначаються правопорушення, які, почавшись з якоїсь протиправної дії або бездіяльності, здійснюються потім безперервно шляхом невиконання обов`язку. Початковим моментом такого діяння може бути активна дія або бездіяльність, коли винний або не виконує конкретний покладений на нього обов`язок, або виконує його неповністю чи неналежним чином.

Визначення цього терміну також надає і Верховний Суд у постанові від 11.12.2018 (справа №242/924/17). Так, відповідно до позиції Верховного Суду «триваюче» правопорушення - це проступок, пов`язаний з тривалим, неперервним невиконанням обов`язків, передбачених законом. Тобто, триваючі правопорушення характеризуються тим, що особа, яка вчинила якісь певні дії чи бездіяльність, перебуває надалі у стані безперервного продовження цих дій (бездіяльності). Ці дії безперервно порушують закон протягом якогось часу. Іноді такий стан продовжується значний час і увесь час винний безперервно вчиняє правопорушення у вигляді невиконання покладених на нього обов`язків. Триваюче правопорушення припиняється лише у випадку усунення стану за якого об`єктивно існує цей обов`язок, виконанням обов`язку відповідним суб`єктом або припиненням дії відповідної норми закону.

Аналізуючи склад правопорушення, який міститься в ч.1 ст. 164-14 КУпАП, а саме неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства, позивачка вважає, що таке правопорушення не може вважатися триваючим у розумінні наведених правових норм та позиції Верховного Суду.

Тобто, законодавець, встановлюючи відповідальність за неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації, встановив чіткі часові рамки, які повинні дотримуватися суб`єктом вказаного правопорушення при виконанні своїх обов язків і порушення цих часових обмежень тягне за собою відповідальність з моменту вчинення або невчинення відповідних дій.

Відповідно до ч.1 ст. 38 КУпАП адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні не пізніш як через два місяці з дня його виявлення, за винятком випадків, коли справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу підвідомчі суду (судці).

Відтак, термін правопорушення щодо неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі, на думку позивачки, необхідно обчислювати у разі неоприлюднення - на наступний день граничного строку встановленого законом для такого оприлюднення з урахуванням норм ст. 38 КУпАП.

19 грудня 2023 року ДАСУ опублікувала висновок, у якому зазначила, що після внесення 10.11.2023 року Замовником інформації в електронній системі щодо внесення змін до тендерної документації, завантаження нової редакції тендерної документації, переліку змін до неї та протоколу уповноваженої особи від 10.11.2023 року.

Отже фактично сторонами було визнано, що датою вчинення правопорушення є 10.11.2023 року. Таким чином, враховуючи, що адміністративне стягнення на позивачку може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення, застосування його 09.02.2024 року (на підставі оскаржуваної постанови) відбулося, на думку позивачи, поза межами строку, встановленого ч.1 ст. 38 КУпАП.

14.03.2024 року на адресу суду від начальника Західного офісу Державної аудиторської служби України Р. Кроляк надійшов відзив на позовну заяву ОСОБА_1 , в якому зазначає, що Західний офіс Держаудитслужби не погоджується із наведеними у позовній заяві твердженнями з наступних підстав.

Так, відповідно до ст. 2 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», головними завданнями органу ДФК є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі.

Одночасно, ст. 5 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» (далі Закону), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Відтак, саме Закон в частині проведення такого виду контролю як моніторинг закупівлі є спеціальним нормативним актом по відношенню до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» і регламентує порядок та завдання органів державного фінансового контролю в цій сфері правовідносин. Одночасно пунктом 3 ч.1 ст. 8 даного Закону та підпунктом 7 пункту 4 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби України від 02.06.2016 № 23, Західний офіс вживає в установленому порядку заходів щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення довідповідальності винних осіб.

Поняття моніторингу процедури закупівлі як виду контролю визначено в частині першій статті 1 Закону, зокрема, моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

За нормою частини першої статті 1 Закону публічна закупівля придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначено у статті 8 Закону про закупівлі.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг публічних закупівель здійснюється через окремий персональний кабінет в інформаційно-телекомунікаційній системі «ProZorro», який створено для Державної аудиторської служби України та її територіальних органів.

Зауважує, що нормами діючого законодавства органи державного фінансового контролю не обмежено у строках прийняття рішення щодо проведення моніторингу закупівель, Закон не встановлює пріоритетність чи пропорцію для відбору закупівель за підставами, визначеними частиною другою статті 8 цього Закону.

Згідно з частиною другою статті 8 Закону рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймається за наявності однієї або декількох із підстав, наведених у цій частинні статті 8 Закону, зокрема, за підстави виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Так, Західним офісом Держаудитслужби на підставі доручення Держаудитслужби України від 04.12.2023 року № 003100-18/13979-2023 та відповідно до наказу від 06.12.2023 року № 307 було прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі за ID: UA-2023-11-03-000953-a (Екскаватор- навантажувач Bobcat B 730 R (або еквівалент), 4451000 UAH, 43260000-3, ДК021, 1, штуки), проведеної комунальним підприємством Стрийтеплоенерго (далі Замовник).

За результатами моніторингу 19 грудня 2023 року було складено та оприлюднено в електронній системі закупівель висновок (далі Висновок), яким встановлено за результатами аналізу питання розміщення інформації про закупівлю порушення вимог пункту 3 Порядку №1082.

За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пунктів 3 та 28 Особливостей №1178, а також пункту 3 частини другої статті 22, частини першої статті 23 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Західний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо у встановленому законодавством порядку, а саме: вжити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення в подальшому порушення вимог пункту 3 Наказу Мінекономрозвитку №1082 при розміщенні інформації про закупівлю; порушення вимог пунктів 3 та 28 Особливостей №1178, а також пункту 3 частини другої статті 22, частини першої статті 23 Закону та пункту 13-1 Порядку №861 при складанні тендерної документації.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У зазначеному відзиві відповідач навів аргументацію допущеного Позивачкою порушення вимог пункту 3 Порядку №1082.

Відповідно до норм частини 3-7 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Так, постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування. За нормою пункту 3 Особливостей №1178 замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

У пункті 24 Особливостей №1178 визначено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11.06.2020 №1082, та цих особливостей оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію не пізніше ніж за сім днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Одночасно, відповідно до пункту 54 Особливостей №1178 зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації, замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.

Відповідно до вимог пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за №610/34893 (далі Порядок №1082), розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника, після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи.

Однак, проведеним моніторингом встановлено, що після внесення 10.11.2023 року Замовником інформації в електронній системі щодо внесення змін до тендерної документації, завантаження нової редакції тендерної документації, переліку змін до неї та протоколу уповноваженої особи від 10.11.2023 року, на вказані документи не було накладено електронного підпису Замовника, чим порушено вимоги пункту 3 Порядку №1082.

Відповідач зазначає, що за допущення вищенаведеного порушення притягнення Позивачки до адміністративної відповідальності не відбувалось.

Аргументація допущеного Позивачкою порушення вимог пунктів 3 та 28 Особливостей №1178, а також пункту 3 частини другої статті 22, частини першої статті 23 Закону.

Відповідно до пункту 28 Особливостей №1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Зокрема, відповідно до пункту 3 частини другої статті 22 Закону, тендерна документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію.

При цьому, відповідно до частини першої статті 23 Закону технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики.

Відповідно до пункту 3 Особливостей №1178 під час здійснення публічної закупівлі відповідно до цих особливостей (крім випадків, передбачених абзацами четвертим - шостим цього пункту) замовники застосовують положення пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону.

Так, у пункті 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону визначено, що тимчасово, з 2022 року строком на 10 років, встановлюються такі особливості здійснення закупівель, якщо вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 200 тис. гривень: замовник здійснює закупівлю товарів, визначених підпунктом 2 цього пункту, виключно якщо їх ступінь локалізації виробництва дорівнює чи перевищує, зокрема: у 2023 році 15 відсотків.

У підпункті 1 пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону визначено, що ступінь локалізації виробництва визначається самостійно виробником товару, що є предметом закупівлі, та підтверджується Уповноваженим органом у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Уповноважений орган формує та веде перелік товарів, що є предметом закупівлі, з підтвердженим ступенем локалізації виробництва, який оприлюднюється на його офіційному веб-сайті.

При цьому, у підпункті 2 пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону визначено перелік товарів, до яких застосовуються особливості здійснення закупівель, визначені цим пунктом, серед яких вказано: мототранспортні вантажні засоби, великовантажні мототранспортні засоби, механічні лопати, екскаватори та ковшові навантажувачі, гірнича техніка; механічні екскаватори.

Механізм підтвердження ступеня локалізації виробництва товарів, що визначені підпунктом 2 пункту 6-1 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, визначено у Порядку підтвердження ступеня локалізації виробництва товарів, затвердженого постановою кабінету Міністрів України від 02.08.2022 №861 (далі Порядок №861).

Згідно з нормами пункту 13-1 Порядку №861 замовник визначає в тендерній документації на закупівлю предмета закупівлі, внесеного до переліку, вимогу щодо надання учасником процедури закупівлі сертифіката відповідності системи управління якістю у виробництві вимогам ДСТУ ISO 9001:2015 або ДСТУ EN ISO 9001:2018 (EN ISO 9001:2015, IDT; ISO 9001:2015, IDT) щодо виробника, продукція якого пропонується таким учасником, або національних стандартів, якими їх замінено, виданого акредитованим відповідно до законодавства органом з оцінки відповідності.

Крім того, у пункті 13-1 Порядку №861 визначено, що якщо предметом закупівлі, внесеним до переліку, є колісні транспортні засоби, замовник визначає в тендерній документації вимогу щодо наявності в учасника процедури закупівлі сертифіката відповідності транспортних засобів або обладнання чи сертифіката відповідності щодо індивідуального затвердження, в якому зазначено ідентифікаційний номер (VIN) колісного транспортного засобу з його міжнародним ідентифікаційним кодом (WMI) виробника колісного транспортного засобу в Україні та місцезнаходження виробника колісного транспортного засобу в Україні, а у часник процедури закупівлі на таку вимогу замовника в тендерній документації подає у складі тендерної пропозиції сертифікат відповідності транспортних засобів або обладнання чи сертифікат відповідності щодо індивідуального затвердження, в якому зазначено ідентифікаційний номер (VIN) колісного транспортного засобу з його міжнародним ідентифікаційним кодом (WMI) виробника колісного транспортного засобу в Україні та місцезнаходження виробника колісного транспортного засобу в Україні.

Проведеним моніторингом встановлено, що у тендерній документації Замовника (Додаток 2 «Технічна специфікація») визначено вимогу щодо надання учасником процедури закупівлі сертифіката відповідності системи управління якістю у виробництві вимогам ДСТУ ISO 9001:2015 або ДСТУ EN ISO 9001:2018 (EN ISO 9001:2015, IDT; ISO 9001:2015, IDT), або національних стандартів, якими їх замінено, виданого акредитованим відповідно до законодавства органом з оцінки відповідності.

Однак, вимога щодо наявності в учасника процедури закупівлі сертифіката відповідності транспортних засобів або обладнання чи сертифіката відповідності щодо індивідуального затвердження, в якому зазначено ідентифікаційний номер (VIN) колісного транспортного засобу з його міжнародним ідентифікаційним кодом (WMI) виробника колісного транспортного засобу в Україні та місцезнаходження виробника колісного транспортного засобу в Україні, у тендерній документації відсутня.

Таким чином, Замовником при складанні тендерної документації за досліджуваною процедурою закупівлі не було вказано усіх необхідних характеристик товару, що закуповується, чим було порушено норми пункту 3 частини другої статті 22, частини першої статті 23 Закону, а також пунктів 3 та 28 Особливостей №1178 та пункту 13-1 Порядку №861.

Вищевказане порушення було відображено у Висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2023-11-03-000953-a, який оприлюднений в ІТС «ProZorro» (19 грудня 2023 року).

Відповідач зазначає, що Висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-03-000953-a, оприлюднений у електронній системі закупівель 19 грудня 2023 року, складений у відповідності до Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого Наказом 7 Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за № 958/35241, відтак вважає такий висновок обґрунтованим та правомірним.

Відповідно до пункту 9 Порядку оформлення Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами матеріалів про адміністративні правопорушення (затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 01.12.2016 № 168 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 21 грудня 2016 року за № 1674/29804) ( далі - Порядок №168) у разі

неможливості складання протоколу за місцем вчинення адміністративного правопорушення протокол складається в органі державного фінансового контролю.

Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, запрошується у визначений час до органу державного фінансового контролю для складання та підписання протоколу. Запрошення надсилається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, рекомендованим листом з повідомленням про вручення або вручається під розписку.

Пунктами 9-10 Порядку №168 передбачено, що у разі неявки особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, у визначений у запрошенні час складається акт довільної форми, який засвідчує факт такої неявки.

Акт підписується не менш як трьома посадовими особами органу державного фінансового контролю та реєструється у журналі реєстрації актів, що засвідчують факт неявки особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Другий примірник протоколу надсилається рекомендованим листом з повідомленням про вручення протягом п`яти календарних днів з дня складення протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, у разі, якщо вона не з`являється для ознайомлення з протоколом у визначений у запрошенні час.

Відповідачем було надіслано Замовнику лист від 27.12.2023 року вих. № 131317- 14/9881-2023 про надання даних для складання протоколу.

Відповідальних посадових осіб було запрошено для вирішення питання щодо складання протоколу про адміністративне правопорушення до органу державного фінансового контролю на 11.01.2024 року о 15.00 год.

У листі від 18.01.2024 року № 01/46 Замовником було надано інформацію про уповноважену особу і повідомлено про найближчу дату присутності 01.02.2024 року.

01.02.2024 року Позивач з`явилась до органу державного фінансового контролю і відповідачем було складено протокол про адміністративне правопорушення від 01.02.2024 року № 13/0011/2024пр.

В подальшому, відповідно до пункту 2 Порядку №168 рекомендованим листом - повідомленням за вих. №131313-14/913-2024 від 01.02.2024 Відповідач повідомив Позивача про дату розгляду справи про адміністративне правопорушення 09.02.2024 року о 11.30 год. Однак Позивач на встановлену дату не з`явилась. Таким чином, оскільки Позивач на розгляд протоколу не з`явилась, хоча була належним чином повідомлена, справа про адміністративне правопорушення розглядалась за її відсутності. Водночас, Позивач не надала відомостей щодо наявності у неї пом`якшуючих обставин, тому справа вирішувалась за наявними матеріалами.

Враховуючи вищевикладене, усі твердження Позивачки про недотримання її прав на захист відповідач відкидає як безпідставні та неаргументовані.

09.02.2024 року під час розгляду справи про адміністративне правопорушення Відповідачем було досліджено усі матеріали справи, зокрема, Висновок про результати моніторингу, документацію закупівлі UA-2023-11-03-000953-a, інформацію Замовника про виконання зобов`язання, протокол про адміністративне правопорушення, пояснення позивача щодо допущеного порушення та інформацію Замовника про відповідальну за закупівлю особу, а також проаналізовано виявлене порушення на предмет наявності складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164-14 КУпАП. Так, аналізуючи склад адміністративного правопорушення допущеного Позивачем, зазначеного у Висновку від 19 грудня 2023 року, Відповідач прийшов до наступних висновків.

Об`єктом даного адміністративного проступку є суспільні відносини у сфері публічних закупівель, які регулюються нормами Закону № 922-VIII.

Складання тендерної документації не у відповідності із вимогами закону є самостійною ознакою об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164-14 КУпАП.

Суб`єкт адміністративного правопорушення - спеціальний (посадові особи). За нормою частини 1 та частини 2 статті 44 Закону за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників несуть відповідальність згідно із законами України.

В даному випадку відповідно до отриманої інформації від 18.01.2024 вих. № 01/46 від Замовника, а саме долученого витягу з наказу Комунального підприємства «Стрийтеплоенерго» від 25.04.2022 №123 «Про призначення відповідальної особи за проведення публічних закупівель в умовах воєнного стану», призначено головного бухгалтера Комунального підприємства «Стрийтеплоенерго» ОСОБА_1 . Суб`єктивна сторона правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164-14 КУпАП характеризується наявністю вини як у формі умислу, так й у формі необережності, що в розглядуваному випадку проявилась у виді протиправної недбалості.

Правопорушення, передбачене частиною 1 статті 164-14 КУпАП, відноситься до адміністративних деліктів з формальним складом, для наявності об`єктивної сторони якого необов`язкове настання шкідливих наслідків.

Щодо наданих Позивачем пояснень, то відповідач зазначає, що такі були розглянуті, однак вони не спростовують допущеного порущення. Таким чином, у допущеному порушенні наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.164-14 КУпАП, та відповідно до положень ст. 283 КУпАП, розглянувши справу про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить постанову по справі. У зв`язку із зазначеним, 09.02. 2024 Західним офісом було винесено постанову про накладення адміністративного стягнення № 13/0011/2024пн, якою визнано винною та притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на підставі ч.1 ст.164-14 КУпАП та накладено штраф у розмірі 1700 грн. Примірник постанови був скерований Позивачу рекомендованим листом. Враховуючи вищевикладене, постанова про накладення адміністративного стягнення від 09.02.2024 року № 13/0011/2024пн була винесена Західним офісом Держаудитслужби з дотриманням вимог Порядку №168 та КУпАП.

Щодо строків притягнення до відповідальності відповідач звертає увагу суду, що Позивач в позовній заяві зазначає: «аналізуючи склад правопорушення, який міститься в ч.1 ст. 164-14 КУпАП, а саме: неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства, вважаємо, що таке правопорушення не може вважатися триваючим, у розумінні наведених правових норм та позиції суду», що не відповідає дійсності з зв`язку з тим, що Відповідачем складено протокол від 01.02.2024 року №13/0011/2024пр та постанову від 09.02.2024 року № 13/0011/2024пн щодо відповідальної особи ОСОБА_1 за порушення законодавства про публічні закупівлі внаслідок складання тендерної документації не у відповідності із вимогами закону, яке є триваючим правопорушення. Тобто, позовна заява не відповідає вимогам п. 5 ч. 5 ст. 160 КАС України, а саме: позивачем невірно викладено обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги та зазначено докази, що підтверджують вказані обставини. Позивач намагається довести сплив строку притягнення до адміністративної відповідальності шляхом трактування порушення як одноразового, а не триваючого, і стверджує, що день вчинення правопорушення 10.11.2023 року. Проте відповідач вважає, що така позиція Позивача суперечить роз`ясненням Міністерства юстиції України.

У листі Міністерства юстиції України від 02.08.2013 року № 6802-0-4-13/11 зазначено: «Щодо строків притягнення до адміністративної відповідальності зазначаємо, що відповідно до статті 38 КУпАП адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через два місяці з дня його виявлення.

Також зазначають, що КУпАП не містить визначення поняття "триваюче" правопорушення. Проте в теорії адміністративного права триваючими визначаються правопорушення, які, почавшись з якоїсь протиправної дії або бездіяльності, здійснюються потім безперервно шляхом невиконання обов`язку. Початковим моментом такого діяння може бути активна дія або бездіяльність, коли винний або не виконує конкретний покладений на нього обов`язок, або виконує його неповністю чи неналежним чином». Отже, триваючим адміністративним правопорушенням є порушення, пов`язані з довготривалим, безперервним невиконанням обов`язків, передбачених правовою нормою. Тобто триваючі правопорушення характеризуються тим, що особа, яка вчинила які-небудь встановлені дії або бездіяльність, і далі перебуває в стані безперервного продовження цих дій (бездіяльності). Ці дії безперервно порушують закон протягом якогось часу. Іноді такий стан триває протягом значного часу, і весь час винний безперервно скоює правопорушення у вигляді невиконання покладених на нього обов`язків.

При триваючому правопорушенні початок перебігу строку давності є момент виявлення проступку. Таким чином, триваюче правопорушення припиняється лише у випадку усунення стану за якого об`єктивно існує цей обов`язок, виконанням обов`язку відповідним суб`єктом, припиненням дії відповідної норми закону або притягнення винної особи до відповідальності.

Більше того, висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 11.12.2018 року у справі № 242/924/17 та від 11.04.2018 року у справі № 804/401/17 підтверджують позицію Відповідача, адже Верховний Суд визнає триваючим порушення, що безперервно порушує закон протягом якогось часу. У даній ситуації, у зв`язку з неусуненням порушення і продовження здійснення процедури закупівлі, воно безперервно тривало. Таким чином, притягнення до адміністративної відповідальності відбулось в межах встановленого чинним законодавством строку, адже період вчинення правопорушення з 03.11.2023 року по 19.12.2023 року. Датою виявлення правопорушення є 19.12.2023 року.

Таким чином відповідач вважає, що ним було повністю виконано всі вимоги щодо оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення та процедури складання протоколу про адміністративне правопорушення та постанови про накладення адміністративного стягнення, визначені чинним законодавством. Відповідно, відсутній факт порушення будь-якого права, свободи чи охоронюваного інтересу Позивача. Слід підкреслити, що обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) індивідуально виражені права чи інтереси особи, яка стверджує про їх порушення. А позов повинен бути спрямованим на реальне відновлення такого порушеного права. Відсутність порушеного права (свободи, охоронюваного законом інтересу) оспорюваними бездіяльністю, діями чи рішеннями або невідповідність обраного способу його захисту способам, визначеним чинним законодавством, або ж неможливість ефективного відновлення такого права, є підставою для відмови в задоволенні позовних вимог.

Притягнення до адміністративної відповідальності особи, що вчинила адміністративне правопорушення, і накладення адміністративного стягнення у порядку і відповідно до процедури, встановленої законом, не порушує ні прав, ні свобод, ні охоронюваних законом інтересів Позивачки. Натомість, бажання особи, що вчинила адміністративне правопорушення, не бути притягненою до адміністративної відповідальності та уникнути адміністративного стягнення не є охоронюваним законом інтересом, якщо притягнення до адміністративної відповідальності і накладення адміністративного стягнення відбулося відповідно до вимог і порядку, що встановлений чинним законодавством України. Відтак, зважаючи на вищевикладене, просить суд відмовити Позивачу у задоволенні позову в повному обсязі.

Представник позивачки ОСОБА_1 Сливка В.В. у судовому засіданні позовну заяву підтримав та просив таку задовольнити, з підстав, викладених в такій.

Представники відповідача Західного офісу Державної аудиторської служби України - Калиновської А.Ю., Сидор Г.Р., в судовому засіданні, щодо вимог позивачки ОСОБА_1 заперечували в повному обсязі та просили відмовити у задоволенні таких, з підстав викладених у відзиві на позовну заяву.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши надані докази, заслухавши пояснення осіб, які беруть участь у справі, суд приходить до наступного.

За змістом ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Відповідно до ч.1 ст. 6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Згідно ч. 1 ст. 8 КАС України, усі учасники адміністративного процесу є рівними перед законом і судом.

Частиною 1 ст. 9 КАС України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 20 КАС України, місцевим загальним судам як адміністративним судам підсудні адміністративні справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності.

Оскільки, предметом оскарження є постанова про накладення адміністративного стягнення, суд повинен перевірити законність та обґрунтованість винесення постанови та дослідити, чи було дотримано порядок притягнення особи до адміністративної відповідальності, чи не пропущено строки, встановлені для розгляду справи та накладення адміністративного стягнення, чи виконано вимоги закону при розгляді справи та інше.

В силу ст.ст. 245, 280 КУпАП завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності. Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Судом встановлено, що 01.02.2024 року головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель Західного офісу Держаудитслужби ОСОБА_3 було складено протокол про адміністративне правопорушення серії 13/0011/2024пр щодо ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за порушення вимог пунктів 3 та 28 Особливостей №1178, а також пункту 3 частини другої статті 22, частини першої статті 23 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» та пункту 13-1 Порядку № 861, і передбачає відповідальність згідно з частиною першою статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Постановою першого заступника начальника Західного офісу Держаудитслужби ОСОБА_2 від 09 лютого 2024 року № 13/0011/2024пн ОСОБА_1 було визнано винною у вчиненні вищевказаного адміністративного правопорушення та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 1 700 грн.

Згідно з п. 1 Розділу 3 Порядку оформлення Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами матеріалів про адміністративні правопорушення, що затверджено Наказом Державної аудиторської служби України № 168 від 01.12.2016 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 21 грудня 2016 року за № 1674/29804 (далі Порядок оформлення) загальний порядок розгляду справ про адміністративні правопорушення встановлений КУпАП.

Справи про адміністративні правопорушення, передбачені ч.1, ч.2 статті 164-14 КУпАП, розглядають та накладають адміністративні стягнення від імені органу державного фінансового контролю посадові особи, визначені частиною другою статті 234-1 КУпАП (далі - уповноважена посадова особа).

Відповідно до пункту 1 Розділу 2 Порядку оформлення протоколи від імені органів державного фінансового контролю відповідно до статті 255 КУпАП за встановленою формою мають право складати уповноважені на те посадові особи органів державного фінансового контролю.

Підставою для притягнення до адміністративної відповідальності є вчинення адміністративного правопорушення. Тобто, притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за наявності події та складу адміністративного правопорушення, вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними доказами.

Статтею 164-14 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за порушення законодавства про закупівлі: порушення порядку визначення предмета закупівлі; несвоєчасне надання або ненадання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації; тендерна документація складена не у відповідності із вимогами закону; розмір забезпечення тендерної пропозиції, встановлений у тендерній документації, перевищує межі, визначені законом; неоприлюднення або порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі; неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі, що здійснюються відповідно до положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)"; ненадання інформації, документів у випадках, передбачених законом; порушення строків розгляду тендерної пропозиції.

Відповідно до норм частини 3-7 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» постановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Так, постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі Особливості №1178).

За нормою пункту 3 Особливостей №1178 замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до вимог пункту 28 Особливостей №1178 тендерна документація формується замовником згідно вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

З матеріалів справи встановлено, що посадовою особою Західного офісу Держаудитслужби з 06.12.2023 року по 19.12.2023 року було проведено моніторинг процедури закупівлі (ID закупівлі UA-2023-11-03-000953-a), здійсненої у листопаді 2023 року Комунальним підприємством «Стрийтеплоенерго» (далі Замовник), місцезнаходження вул. Новаківського, 9, м. Стрий Львівська область, 82400.

За результатами аналізу відповідності тендерної документації вимогам Закону та Особливостей №1178 було встановлено порушення вимог пунктів 3 та 28 Особливостей №1178, а також пункту 3 частини другої статті 22, частини першої статті 23 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» та пункту 13-1 Порядку №861.

З висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-03-000953-а вбачається, що аналізуючи склад правопорушення, допущеного позивачкою, відповідач прийшов до таких висновків:

Відповідно до норм частини 3-7 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Так, постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

За нормою пункту 3 Особливостей №1178 замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Відповідно до пункту 28 Особливостей №1178 тендерна документація формується замовником згідно вимог статті 22 Закону з урахуванням цих ообливостей.

Зокрема, відповідно до пункту 3 частини другої статті 22 Закону, тендерна документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію.

При цьому, відповідно до частини першої статті 23 Закону технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики.

Згідно пункту 3 Особливостей №1178 під час здійснення публічної закупівлі відповідно до цих особливостей (крім випадків, передбачених абзацами четвертим-шостим цього пункту) замовники застосовують положення пункту 6-1 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону.

Так, у пункті 6-1 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону визначено, що тимчасово, з 2022 року строком на 10 років встанолюються такі особливості здійснення закупівель, якщо вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 200 тис. гривень, замовник здійснює закупівлю товарів, визначених підпунктом 2 цього пункту, виключно якщо їх ступінь локалізації виробництва дорівнює чи перевищує, зокрема: у 2023 році 15 відсотків. У підпункті 1 пункту 6-1 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону визначено, що ступінь локалізації виробництва визначається самостійно виробником товару, що є предметом закупівлі, та підтверджується Уповноваженим органом у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України Уповноважений орган формує та веде перелік товарів, що є предметом закупівлі, з підтвердженим ступенем локалізації виробництва, який оприлюднюється на його офіційному веб-сайті.

При цьому, у підпункті 2 пункту 6-1 Розділу Х «Прикінцеві та передіхні положення» Закону визначено перелік товарів, до яких застосовуються особливості здійснення закупівель, визначені цим пунктом, серед яких вказано: мототранспортні вантажні засобм, великовантажні мототранспортні засоби, механічні лопати, екскаватори та ковшові навантажувачі, гірнича техніка, механічні екскаватори.

Мехнізм підтвердження ступеня локалізації виробництва товарів, що визначені підпунктом 2 пункту 6-1 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, визначено у Порядку підтвердження ступеня локалізації виробництва товарів, затвердженого постановою кабінету Міністрів України від 02.08.2022 №861 (далі Порядок №861).

Згідно з нормами пункту 13-1 Порядку №861 замовник визначає в тендерній документації на закупівлю предмета закупівлі, внесеного до переліку, вимогу щодо надання учасником процедури закупівлі сертифіката відповідності системи управління якістю у виробництві ДСТУ ISO 9001:2015 або ДСТУ EN ISO 9001:2018 (EN ISO 9001:2015, ISO 9001:2015, IDT) щодо виробника, продукція якого пропонується таким учасником, або національних стандартів, якими їх замінено, виданого акредитованим відповідно до законодавства органом з оцінки відповідності.

Крім того, у пункті 13-1 Порядку №861 визначено, що якщо предметом закупівлі, внесеним до переліку, є колісні транспортні засоби, замовник визначає в тендерній документації вимогу щодо наявності в учасника процедури закупівлі сертифіката відповідності транспортних засобів або обладнання чи сертифіката відповідності щодо індивідуального затвердження. в якому зазначено ідентифікаційний номер (VIN) колісного транспортного засобу з його міжнародним ідентифікаційним кодом (WMI) виробника колісного транспортного засобу в Україні та місцезнаходження виробника колісного транспортного засобу в Україні, а учасник процедури закупівлі на таку вимогу замовника в тендерній документації подає у складі тендерної пропозиції сертифікат відповідності транспортних засобів або обладнання чи сертифікат відповідності щодо індивідуального затвердження, в якому зазначено ідентифікаційний номер (VIN) колісного транспортного засобу з його міжнародним ідентифікаційним кодом (WMI) виробника колісного транспортного засобу в Україні та місцезнаходження виробника колісного транспортного засобу в Україні.

Проведеним моніторингом встановлено, що у тендерній документації Замовника (Додаток 2 «Технічна специфікація») визначено вимогу щодо надання учасником процедури закупівлі сертифіката відповідності системи управління якістю у виробництві вимогам ДСТУ ISO 9001:2015 або ДСТУ EN ISO 9001:2018 (EN ISO 9001:2015, ISO 9001:2015, IDT), або національних стандартів, якими їх замінено, виданого акредитованим відповідно до законодавства органом з оцінки відповідності.

Однак вимога щодо наявності в учасника процедури закупівлі сертифіката відповідності транспортних засобів або обладнання чи сертифіката відповідності щодо індивідуального затвердження, в якому зазначено ідентифікаційний номер (VIN) колісного транспортного засобу з його міжнародним ідентифікаційним кодом (WMI) виробника колісного транспортного засобу в Україні та місцезнаходження виробника колісного транспортного засобу, в тендерній документації відсутня.

Таким чином, замовником при складанні тендерної документації за досліджуваною процедурою закупівлі не було вказано усіх необхідних характеристик товару, що закуповуються, чим порушего норми пункту 3 частинидругої статті 22, частини першої статті 23 Закону, а також пунктів 3 та 28 Особливостей №1178 та пункту 13-1 Порядку №861.

Зазначені порушення, на думку відповідача, призвели до порушення вимог пунктів 3 та 28 Особливостей №1178, а також пункту 3 частини другої статті 22, частини першої статті 23 Закону України від 25.12.2015 №922-VІІІ «Про публічні закупівлі» та пункту 13-1 Порядку №861.

Так, суб`єкт адміністративного правопорушення - спеціальний (посадові особи). За нормою частини 1 та частини 2 статті 44 Закону за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників несуть відповідальність згідно із законами України.

В даному випадку згідно з отриманою інформацією від Замовника (лист від 18.01.2043 №01/46), а саме долученого наказу Комунального підприємства «Стрийтеплоенерго» від 25.04.2022 року №123 «Про призначення відповідальної особи за проведення публічних закупівель в умовах воєнного стану», призначено головного бухгалтера Комунального підприємства «Стрийтеплоенерго» ОСОБА_1 .

Суб`єктивна сторона правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164-14 КУпАП, характеризується наявністю вини як у формі умислу, так і у формі необережності. Правопорушення, за наявними в матеріалах адміністративної справи доказами допущеного порушення та поясненнями позивача, характеризується наявністю вини у формі необережності, що в розглядуваному випадку проявилась у виді протиправної недбалості.

Відповідно до статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Доказом допущеного позивачем порушення є Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-11-03-000953-а, а також сам факт надання позивачкою пояснення та вжиття заходів щодо недопущення порушень в подальшому.

Згідно п. 6 Розділу 3 Порядку 168 оформлення постанова повинна містити: найменування органу (прізвище, ім`я та по батькові, посаду уповноваженої посадової особи), який (яка) виніс (винесла) постанову; дату розгляду справи; відомості про особу, стосовно якої розглядається справа (прізвище, ім`я та, за наявності, по батькові, дата народження, місце проживання чи перебування, реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання в установленому порядку відмовилися від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку в паспорті)); опис обставин, установлених під час розгляду справи; зазначення нормативного акта, що передбачає відповідальність за таке адміністративне правопорушення; прийняте у справі рішення; вказівку про порядок і строк оскарження постанови.

Постанову по справі про адміністративне правопорушення підписує уповноважена посадова особа, яка розглянула справу.

Отже, постанову про накладення адміністративного стягнення оформлено у відповідності до п. 6 розділу 3 Порядку 168 оформлення.

Відповідно до п. 2 Розділу 3 Порядку 168 оформлення орган державного фінансового контролю (уповноважена посадова особа) повідомляє особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, про час та місце розгляду порушеної стосовно неї справи про адміністративне правопорушення.

Повідомлення про розгляд справи про адміністративне правопорушення оформляється листом на бланку органу державного фінансового контролю, підписується уповноваженою посадовою особою та надсилається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, рекомендованим листом з повідомленням про вручення або вручається під розписку.

Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

За відсутності цієї особи справа може бути розглянута лише у випадках, коли є дані про своєчасне її повідомлення про розгляд справи про адміністративне правопорушення і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Відповідачем в постанові зазначено дату розгляду справи (це дата винесення постанови) та опис обставин, установлених під час розгляду справи. Відповідачем у постанові зазначено, що підставою для винесення зазначеної постанови, є протокол про адміністративне правопорушення від 01.02.2024 року № 13/0011/2024пр.

Водночас, порушення зафіксовано у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-03-000953-a, оприлюдненому в електронній системі закупівель 19 грудня 2023 року.

Таким чином, відповідачем було дотримано всі вимоги законодавства при винесені постанови про накладення адміністративного стягнення від 09 лютого 2024 року №13/0011/2024пн .

Вищевказаний Висновок замовником (позивачкою) не оскаржувався, не було також оприлюднено заперечень до нього. Більше того, позивач у позовній заяві вказує про вжиття заходів щодо недопущення порушень в подальшому, що підтверджує правомірність їх встановлення.

Слід зазначити, що відповідно до частини першої ст. 164-14 КУпАП, зокрема, якщо тендерна документація складена не у відповідності із вимогами закону, це тягне за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Отже, фактом вчинення правопорушення, за яке передбачена адміністративна відповідальність, є сам факт складення тендерної документації не у відповідності із вимогами Закону, а не факт неусунення виявленого порушення.

Закон України «Про публічні закупівлі» установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч. 1 ст. 44 Закону України «Про публічні закупівлі» за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників, службові (посадові) особи та члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України.

Згідно із п.12 ч.1 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або його розірвання.

Приписами ч. 2 ст. 19 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що звіт про результати проведення закупівлі автоматично формується електронною системою закупівель та оприлюднюється протягом одного дня після оприлюднення замовником договору про закупівлю в електронній системі закупівель або відміни тендеру/спрощеної закупівлі, або визнання тендеру таким, що не відбувся.

Процедура розміщення інформації про публічні закупівлі, яка оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель, подання інформації, документів, звернень та скарг, одержання повідомлень через електронну систему закупівель передбачена Порядком розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженим наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082.

Статтею 5 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» (далі Закону), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Відтак, саме Закон в частині проведення такого виду контролю як моніторинг закупівлі є спеціальним нормативним актом по відношенню до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» і регламентує порядок та завдання органів державного фінансового контролю в цій сфері правовідносин. Одночасно пунктом 3 ч. 1 ст. 8 даного Закону та підпунктом 7 пункту 4 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби України від 02.06.2016 № 23, Західний офіс вживає в установленому порядку заходів щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення довідповідальності винних осіб.

Поняття моніторингу процедури закупівлі як виду контролю визначено в частині першій статті 1 Закону, зокрема, моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Закон України «Про публічні закупівлі» установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Як встановлено, 07 грудня 2023 року відповідачем було оприлюднено запит «Про надання пояснення», щодо наступних питань:

3)Яким чином та на підставі яких документів Замовником здійснено обґрунтування розміру очікуваної вартості предмета закупівель, його технічних та якісних характеристик?

4)Надати обґрунтоване пояснення щодо не встановлення вимоги у тендерній документації про надання учасником процедури закупівлі сертифіката відповідності системи управління якістю у виробництві вимогам ДСТУ ISO 9001:2015 або ДСТУ EN ISO 9001:2018 (EN ISO 9001:2015, IDT; ISO 9001:2015, IDT) щодо виробника, продукція якого пропонується таким учасником, або національних стандартів, якими їх замінено, виданого акредитованим відповідно до законодавства органом з оцінки відповідності.

У відповідь на даний запит КП «Стрийтеплоенерго» повідомило наступне:

Щодо питання№1:Очікувану вартість предмета закупівлі розраховано на підставі НАКАЗУ від 18.02.2020 № 275 «Про затвердження примірної методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі» (далі - Наказ). На підставі вказаної методики, замовником визначено очікувану вартість закупівлі на підставі даних ринку, а саме загальнодоступної відкритої інформації про ціни та інформації з отриманих цінових пропозицій та прайс-листів на момент вивчення ринку; здійснено пошук інформації про ціни товарів, що міститься в мережі Інтернет у відкритому доступі, в тому числі на сайтах виробників та/або постачальників відповідної продукції, спеціалізованих торгівельних майданчиках, в електронних каталогах, рекламі, прайс-листах, в електронній системі закупівель "Prozorro" та на аналогічних торгівельних електронних майданчиках.

Щодо питання№2:Керуючись пунктом 6-1 розділу X ЗУ «Про публічні закупівлі», тимчасово, з 2022 року строком на 10 років, встановлюються такі особливості здійснення закупівель, якщо вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень: замовник здійснює закупівлю товарів, визначених підпунктом 2 цього пункту, виключно якщо їх ступінь локалізації виробництва дорівнює чи перевищує: у 2023 році -15 відсотків.

Механізм підтвердження ступеня локалізації виробництва товарів, що є предметом закупівлі і визначені підпунктом 2 пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону та додатковим переліком товарів, що затверджується Кабінетом Міністрів України відповідно до підпункту 3 пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону визначено у Порядку підтвердження ступеня локалізації виробництва товарів, затвердженого постановою кабінету Міністрів України від 02.08.2022 №861 (далі - Порядок №861).

Відповідно до пункту 13-1 Порядку №861 замовник визначає в тендерній документації на закупівлю предмета закупівлі, внесеного до переліку, вимогу щодо надання учасником процедури закупівлі сертифіката відповідності системи управління якістю у виробництві вимогам ДСТУ ISO 9001:2015 або ДСТУ EN ISO 9001:2018 (EN ISO 9001:2015, IDT; ISO 9001:2015, IDT) щодо виробника, продукція якого пропонується таким учасником, або національних стандартів, якими їх замінено, виданого акредитованим відповідно до законодавства органом з оцінки відповідності.

07 листопада об 11.57 год. позивачкою в електронній системі закупівель було опубліковано змінений Додаток 2 до тендерної документації «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі: Технічна специфікація на закупівлю: Екскаватор-навантажувач Bobcat В 730 R (або еквівалент) (Код ДК 021:2015: 43260000-3 Механічні лопати, екскаватори та ковшові навантажувачі, гірнича техніка)».

Також у відповіді на запит позивачка додатково вказала, що у складі тендерноїпропозиції переможцяміститься сертифікатвідповідності системиуправління якістю у виробництвіДСТУ ENISO9001:2018(ENISO9001:2015.IDT:ISO9001:2015.IDT).

Після закінчення моніторингу, 19 грудня 2023 року, ДАСУ опублікувала висновок, яким встановлено порушення законодавства в частині складання тендерної документації та/або внесення змін до неї, у якому зазначено наступне:

3)після внесення 10.11.2023 року Замовником інформації в електронній системі щодо внесення змін до тендерної документації, завантаження нової редакції тендерної документації, переліку змін до неї та протоколу уповноваженої особи від 10.11.2023 року на вказані документи не накладено електронного підпису Замовника;

4)вимога щодо наявності в учасника процедури закупівлі сертифіката відповідності транспортних засобів або обладнання чи сертифіката відповідності щодо індивідуального затвердження, в якому зазначено ідентифікаційний номер (V1N) колісного транспортного засобу з його міжнародним ідентифікаційним кодом (WMI) виробника колісного транспортного засобу в Україні та місцезнаходження виробника колісного транспортного засобу в Україні, у тендерній документації відсутня.

Як наслідок відповідач зобов`язав КП «Стрийтеплоенерго»:

3)вжити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення в подальшому порушення вимог пункту 3 Наказу Мінекономрозвитку №1082 при розміщенні інформації про закупівлю; порушення вимог пунктів 3 та 28 Особливостей №1178, а також пункту 3 частини другої статті 22, частини першої статті 23 Закону та пункту 13-1 Порядку №861 при складанні тендерної документації.

4)протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У відповідь на вищевказаний висновок УО КП «Стрийтеплоенерго» 21.12.2023 року опублікувало лист з «Інформацією про усунення порушень», в якому було зазначено наступне:

Щодо п.1: Через збій на майданчику Zakupivli pro, який стався під час опублікування змін до ТД, кнопка «підписати КЕП» не була активна. УО звернулась до менеджера підтримки і 15.11.2023фахівцімайданчику цю проблему усунули.

Щодо п.2: надати сертифікат відповідності транспортних засобів або обладнання чи сертифікат відповідності щодо індивідуального затвердження, в якому зазначено ідентифікаційний номер (VIN) колісного транспортного засобу з його міжнародним ідентифікаційним кодом (WMI) виробника колісного транспортного засобу в Україні та місцезнаходження виробника колісного транспортного засобу в Україні жоден з учасників не матиме можливості, оскільки екскаватори-навантажувачі не є колісними транспортними засобами в розумінні нормативно-правових актів України, а тому і вимога про їх надання в тендерній документації не є необхідною.

Ідентифікаційний номер транспортного засобу або VIN-код - це унікальний серійний номер, що застосовується в автомобільній промисловості для індивідуального розпізнавання кожного механічного транспортного засобу, причіпного транспортного засобу, мотоцикла та мопеда, визначення яких подані в міжнародному стандарті ISO 3833.

Перша частина VIN складається з трьох символів і є міжнародним кодом виробника (WMI).

Терміни «VIN» і «WMI» застосовуються в автомобільній промисловості, тобто для колісних транспортних засобів, що підлягають реєстрації в органах МВС України.

Колісний транспортний засіб - транспортний засіб, призначений для руху безрейковими дорогами, який використовується для перевезення людей та (або) вантажів, а також перевезення і приводу під час руху або на місці встановленого на ньому обладнання чи механізмів для виконання спеціальних робочих функцій, допущений до участі в дорожньому русі (Наказ Міністерства інфраструктури України "Про затвердження Правил надання послуг з технічного обслуговування і ремонту колісних транспортних засобів" від 28.11.2014 N615).

Вказує, що зазначені терміни не розповсюджуються на екскаватори-навантажувачі, оскільки вони відносяться до сільськогосподарської техніки (п.1.10 Постанови КМУ №1306 від 10.10.2001 «Про правила дорожнього руху»), яка реєструється в Держпродспоживслужбі.

Згідно ст. 34 Закону України «Про дорожній рух», відомчу реєстрацію та облік тракторів, самохідних шасі, самохідних сільськогосподарських, дорожньо-будівельних і меліоративних машин, сільськогосподарської техніки, інших механізмів здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі.

Реєстрація сільськогосподарської техніки здійснюється територіальними органами Держпродспоживслужби, згідно Постанови КМУ № 694 від 08.07.2009 «Про затвердження Порядку відомчої реєстрації та зняття з обліку тракторів, самохідних шасі, самохідних сільськогосподарських, дорожньо-будівельних і меліоративних машин, сільськогосподарської техніки, інших механізмів».

Тобто, отримання зазначених сертифікатів, на думку позивачки, не передбачається для екскаваторів- навантажувачів.

Разом з тим інформує, що ідентифікація екскавторів-навантажувачів здійснюється згідно міжнародного стандарту - ISO 10261 «Машини землерийні. Система нумерації для ідентифікації виробу», в якому використовуються наступні терміни:

PIN - (Product Identification Number) - унікальний набір з 17 буквено-цифрових символів, призначених виробником для ідентифікації;

WMC (World Manufacturer Code) - перше поле PIN-коду. Буквено-цифровий код, що позначає виробника машини;

MDS (Machine Descriptor Section) - друге поле PIN. Містить інформацію, що описує машину;

CL (Check Letter Selection) - третє поле PIN-коду. Складається з альфа-символу в дев`ятому положенні на основі обчислення решти 16 символів PIN-коду та визначення його дійсності;

MIS (Machine Indicator Section) - останнє поле PIN-коду. Відрізняє, разом з WMC і MDS, одну машину від іншої (порядковий, або серійний номер машини).

Усі затверджені коди WMC публікуються Асоціацією виробників обладнання АЕМ від імені ISO 10261 в мережі Інтернет за адресою: https://www.aem.org/safety-product- leadership/world-manufacturer-code

Екскаватори-навантажувачі BOBCAT можуть мати наступні коди: ВСТ, DBM, що можливо перевірити в деклараціях, які надані учасником в тендерній пропозиції.

Також, на виконаннязобов`язань щодоздійснення заходів,про якізазначив відповідач,КП «Стрийтенлоенерго» надало лист, в якому повідомило про вжиті заходи, а саме:

4)проведено роз`яснювальну роботу в необхідності більш ретельного вивчення законодавства в сфері публічних закупівель;

5)проведено роз`яснювальну роботу в необхідності більш ретельного вивчення технічної документації предметів закупівель;

6)прийнято рішення направити спеціалістів зайнятих складенням технічної документації у 2024 році на чергове навчання з публічних закупівель.

Вирішуючи дану адміністративну справу, суд виходить з такого.

Відповідно до статті 1 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Положеннями ст. 2 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні встановлено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно із ст. 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення №43 встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст.5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі (далі також Закон 922-VIII).

Частиною 1 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі (далі - Закон) визначено, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п.14 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII).

Відповідно до ч.2 ст. 8 Закону 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 3 статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Частиною 4 статті 8 Закону №922-VIII врегульовано строк здійснення моніторингу процедури закупівлі який не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч.6 ст. 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Порушення відповідачем вказаних норм ст.8 Закону № 922-VIII, які врегульовують процедури призначення та проведення моніторингу, а також оформлення його результатів, судом не встановлено.

Відповідно до ч.7 ст.8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з нормами розділу ІІІ Наказу від 08.09.2020 №552 Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку у пункті 1 констатуючої частини зазначаються:

-питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

-опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

-структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

-найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

Відповідно до ч.ч. 10, 11 ст. 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Відповідно до ст.15 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Пунктом 15 статті 10 цього ж Закону передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

З наведених законодавчих положень вбачається, що складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов`язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень, і такий висновок в зобов`язальній частині може бути оскаржений як в адміністративному, так і в судовому порядку.

При цьому, викладені у висновку про результати моніторингу закупівлі порушення, можуть бути підставою для притягнення службових (посадових) осіб підконтрольних суб`єктів господарювання як до дисциплінарної, так і до адміністративної відповідальності.

Враховуючи, що у висновку вказується про порушення позивачем законодавства про закупівлі, - на підставі вищенаведених законодавчих положень такий висновок у зобов`язальній частині має негативні наслідки для позивача.

Відповідно до пункту 28 Особливостей №1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Зокрема, відповідно до пункту 3 частини другої статті 22 Закону, тендерна документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію.

При цьому, відповідно до частини першої статті 23 Закону технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики.

Відповідно до пункту 3 Особливостей №1178 під час здійснення публічної закупівлі відповідно до цих особливостей (крім випадків, передбачених абзацами четвертим - шостим цього пункту) замовники застосовують положення пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону.

Так, відповідно п.п.1 п.6-1 розділу Х Закону України "Про публічні закупівлі" тимчасово, з 2022 року строком на 10 років, встановлюються такі особливості здійснення закупівель, якщо вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень:

1) замовник здійснює закупівлю товарів, визначених підпунктом 2 цього пункту, виключно якщо їх ступінь локалізації виробництва дорівнює чи перевищує:

у 2022 році - 10 відсотків;

у 2023 році - 15 відсотків;

у 2024 році - 20 відсотків;

у 2025 році - 25 відсотків;

у 2026 році - 30 відсотків;

у 2027 році - 35 відсотків;

з 2028 року до дня завершення 10-річного строку дії цього пункту - 40 відсотків.

Ступінь локалізації виробництва визначається самостійно виробником товару, що є предметом закупівлі, та підтверджується Уповноваженим органом у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, за формулою:

СЛ = (1 - (МВ+ІВ) / С) Ч 100%,

де СЛ - ступінь локалізації виробництва;

МВ - митна вартість сировини, матеріалів, вузлів, агрегатів, деталей, складових частин і комплектуючих виробів, робіт, послуг та інших складових, імпортованих на митну територію України виробником для виробництва товару, що є предметом закупівлі, гривень;

IВ - вартість імпортних сировини, матеріалів, вузлів, агрегатів, деталей, складових частин і комплектуючих виробів, робіт, послуг та інших складових, придбаних окремо та/або у складі продукції для виробництва товару, що є предметом закупівлі, у постачальника - резидента України, без урахування податку на додану вартість, гривень;

С - собівартість товару, що є предметом закупівлі, гривень.

Уповноважений орган формує та веде перелік товарів, що є предметом закупівлі, з підтвердженим ступенем локалізації виробництва, який оприлюднюється на його офіційному веб-сайті.

Уповноважений орган здійснює моніторинг дотримання вимог щодо ступеня локалізації виробництва предметів закупівлі, внесених до переліку товарів, що є предметом закупівлі, з підтвердженим ступенем локалізації виробництва, в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Кабінет Міністрів України за погодженням із комітетом Верховної Ради України, до предмета відання якого належать питання промислової політики та розвитку окремих галузей виробництва, може щороку, не пізніше 31 жовтня, змінювати ступінь локалізації виробництва на наступний календарний рік до 5 відсотків у бік зменшення або до 10 відсотків у бік збільшення щодо кожного окремого товару, що є предметом закупівлі, визначеного підпунктом 2 цього пункту.

Кабінет Міністрів України за погодженням із комітетом Верховної Ради України, до предмета відання якого належать питання промислової політики та розвитку окремих галузей виробництва, може зменшити ступінь локалізації виробництва для проведення окремої закупівлі товару, визначеного підпунктом 2 цього пункту.

У підпункті 1 пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону визначено, що ступінь локалізації виробництва визначається самостійно виробником товару, що є предметом закупівлі, та підтверджується Уповноваженим органом у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Уповноважений орган формує та веде перелік товарів, що є предметом закупівлі, з підтвердженим ступенем локалізації виробництва, який оприлюднюється на його офіційному веб-сайті.

При цьому, у підпункті 2 пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону визначено перелік товарів, до яких застосовуються особливості здійснення закупівель, визначені цим пунктом, серед яких вказано: мототранспортні вантажні засоби, великовантажні мототранспортні засоби, механічні лопати, екскаватори та ковшові навантажувачі, гірнича техніка; механічні екскаватори.

Так, предметом закупівлі був екскаватор- навантажувач за кодом ДК 021:2015: 43260000-3 Механічні лопати, екскаватори та ковшові навантажувачі, гірнича техніка.

Механізм підтвердження ступеня локалізації виробництва товарів, що визначені підпунктом 2 пункту 6-1 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, визначено у Порядку підтвердження ступеня локалізації виробництва товарів, затвердженого постановою кабінету Міністрів України від 02.08.2022 №861 (далі Порядок №861).

Згідно з нормами пункту 13-1 Порядку №861 замовник визначає в тендерній документації на закупівлю предмета закупівлі, внесеного до переліку, вимогу щодо надання учасником процедури закупівлі сертифіката відповідності системи управління якістю у виробництві вимогам ДСТУ ISO 9001:2015 або ДСТУ EN ISO 9001:2018 (EN ISO 9001:2015, IDT; ISO 9001:2015, IDT) щодо виробника, продукція якого пропонується таким учасником, або національних стандартів, якими їх замінено, виданого акредитованим відповідно до законодавства органом з оцінки відповідності.

Крім того, у пункті 13-1 Порядку №861 визначено, що якщо предметом закупівлі, внесеним до переліку, є колісні транспортні засоби, замовник визначає в тендерній документації вимогу щодо наявності в учасника процедури закупівлі сертифіката відповідності транспортних засобів або обладнання чи сертифіката відповідності щодо індивідуального затвердження, в якому зазначено ідентифікаційний номер (VIN) колісного транспортного засобу з його міжнародним ідентифікаційним кодом (WMI) виробника колісного транспортного засобу в Україні та місцезнаходження виробника колісного транспортного засобу в Україні, а у часник процедури закупівлі на таку вимогу замовника в тендерній документації подає у складі тендерної пропозиції сертифікат відповідності транспортних засобів або обладнання чи сертифікат відповідності щодо індивідуального затвердження, в якому зазначено ідентифікаційний номер (VIN) колісного транспортного засобу з його міжнародним ідентифікаційним кодом (WMI) виробника колісного транспортного засобу в Україні та місцезнаходження виробника колісного транспортного засобу в Україні.

Як встановлено вище, у тендерній документації Замовника (Додаток 2 «Технічна специфікація») визначено вимогу щодо надання учасником процедури закупівлі сертифіката відповідності системи управління якістю у виробництві вимогам ДСТУ ISO 9001:2015 або ДСТУ EN ISO 9001:2018 (EN ISO 9001:2015, IDT; ISO 9001:2015, IDT), або національних стандартів, якими їх замінено, виданого акредитованим відповідно до законодавства органом з оцінки відповідності.

Однак, вимога щодо наявності в учасника процедури закупівлі сертифіката відповідності транспортних засобів або обладнання чи сертифіката відповідності щодо індивідуального затвердження, в якому зазначено ідентифікаційний номер (VIN) колісного транспортного засобу з його міжнародним ідентифікаційним кодом (WMI) виробника колісного транспортного засобу в Україні та місцезнаходження виробника колісного транспортного засобу в Україні, у тендерній документації відсутня.

Вказане, на думку суду, є свідченням того, що відповідач дійшов обґрунтованого висновку, що Замовником при складанні тендерної документації за досліджуваною процедурою закупівлі не вказано усіх необхідних характеристик товару, що закуповується, чим порушено норми пункту 3 частини другої статті 22, частини першої статті 23 Закону, а також пунктів 3 та 28 Особливостей №1178 та пункту 13-1 Порядку №861, що і відображено у Висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2023-11-03-000953-a, який оприлюднений в ІТС «ProZorro» (19 грудня 2023 року).

Що стосується строків притягнення позивачки до адміністративної відповідальності, з якими вона не погоджується, та вважає, що її притягнуто до адміністративної відповідальності з порушенням вказаного строку, суд приходить до такого висновку.

Статтею 7 КУпАП визначено, що провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Згідно зі ст. 38 КУпАП адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через два місяці з дня його виявлення, за винятком випадків, коли справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу підвідомчі суду (судді). Адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, передбаченого частинами третьою - шостою статті 164-14 цього Кодексу, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Триваючі правопорушення характеризуються тим, що особа, яка вчинила якісь певні дії чи бездіяльність, перебуває надалі у стані безперервного продовження цих дій (бездіяльності). Ці дії безперервно порушують закон протягом якогось часу. Іноді такий стан продовжується значний час і увесь час винний безперервно вчиняє правопорушення у вигляді невиконання покладених на нього обов`язків. Триваюче правопорушення припиняється лише у випадку усунення стану за якого об`єктивно існує цей обов`язок, виконанням обов`язку відповідним суб`єктом або припиненням дії відповідної норми закону.

З матеріалів справи вбачається, що виявлене порушення Закону України «Про публічні закупівлі» є триваючим, оскільки позивачка, вчинивши певну бездіяльність (тендерна документація складена не у відповідності із вимогами Закону України "Про публічні закупівлі"), що було виявлено відповідачем під час моніторингу процедури закупівлі, за наслідками чого було складено висновок, перебувала надалі у стані безперервного продовження цих дій (бездіяльності), не усувала їх, тобто продовжувала скоювати відповідне правопорушення.

Згідно матеріалів справи, порушення виявлено 06.12.2023 року, а вчинено 03.11.2023 року.

Відтак, оскільки, оскаржувану постанову було прийнято 09.02.2024 року, з моменту виявлення триваючого правопорушення не минуло строку накладання адміністративного стягнення.

Згідно ч.1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч.2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Зважаючи на викладене, суд дійшов висновку про те, що постанова про накладення адміністративного стягнення № 13/0011/90/2024пн від 09 лютого 2024 року, яка винесена першим заступником начальника Західного офісу Держаудитслужби ОСОБА_2 відповідає критеріям правомірності рішень су`єктів владних повноважень, викладеним у частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому є правомірною та не підлягає скасуванню.

Зокрема, вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП повністю підтверджується вищенаведеними, дослідженими судом доказами, зокрема:

-протоколом про адміністративне правопорушення №13/0011/2024пр від 01.02.2024;

-висновком про результати моніторингу закупівлі UA-2023-11-03-000953-а від 19.12.2023.

Оцінюючи вищеописані зібрані по справі, досліджені та перевірені в судовому засіданні докази, суд визнає їх такими, що знаходяться у об`єктивному взаємозв`язку з інкримінованим правопорушенням, не спростовані в ході судового розгляду, передбачені як джерела доказування чинним законодавством та зібрані у відповідності процесуальними нормами, відтак суд вважає, що при ухваленні оскаржуваної позивачем постанови про притягнення її до відповідальності, факт вчинення особою інкримінованого адміністративного правопорушення був доведений належними та допустимими доказами.

Виходячи з наведеного, суд вважає, що законних підстав для задоволення заявлених вимог немає.

Відповідно до вимог пункту 1 ч.3 ст. 286 КАС України, за наслідками розгляду справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності місцевий загальний суд як адміністративний має право залишити рішення суб`єкта владних повноважень без змін, а позовну заяву без задоволення.

У випадку відмови у задоволенні позову, витрати, понесені позивачкою, відшкодуванню не підлягають.

Окрім цього, з приводу посилання позивачки у своєму позові про те, що в даному випадку наявні всі обставини, щоб звільнити її від адміністративної відповідальності та обмежитися усним зауваженням, суд зазначає наступне.

При вирішенні питання щодо притягнення позивача до адміністративної відповідальності за ч.1ст. 164-14 КУпАПслід врахувати конкретні обставини справи і перевірити доводи позивачки щодо обґрунтування відсутності в її діях складу адміністративного правопорушення, врахувати суть та характер вчиненого правопорушення (в разі наявності), особу порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом`якшують відповідальність.

Так, відповідно дост. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і обєктивне зясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Стягнення за адміністративне правопорушення накладається у межах, установлених цим Кодексом та іншими законами України. При накладенні стягнення враховуються характер вчиненого правопорушення, особа порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що помякшують і обтяжують відповідальність, крім випадків накладення стягнення за правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, у тому числі зафіксовані в автоматичному режимі, та за порушення правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів, зафіксовані в режимі фотозйомки (відеозапису) (ст.33 КУпАП).

Статтею передбачено, що при малозначності вчиненого адміністративного правопорушення орган (посадова особа), уповноважений вирішувати справу, може звільнити порушника від адміністративної відповідальності і обмежитись усним зауваженням.

Тобто, законодавцем надано право звільнити порушника від адміністративної відповідальності і обмежитись усним зауваженням саме органу (посадовій особі), уповноваженому вирішувати справу про адміністративне правопорушення. В даному випадку таким органом виступає Західний офіс державної аудиторської служби України.

Суд, у свою чергу, розглядає адміністративну справу згідно вимогКАС України, а не справу про адміністративне правопорушення.

Тобто, у справах з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень про притягнення до адміністративної відповідальності адміністративним судом не вирішується питання щодо притягнення особи до адміністративної відповідальності, а перевіряється законність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень у таких справах, за наслідками чого суд може визнати незаконним і скасувати рішення про накладення адміністративного стягнення або відмовити у цьому. Суди не вправі підміняти собою державні органи, компетенція яких чітко регламентована чинним законодавством.

Керуючись ст. ст. 5,9,20,77,90243-246,250, 262 КАС України, суд,-

п о с т а н о в и в:

У задоволенніпозовних вимог ОСОБА_1 до Західногоофісу Державноїаудиторської службиУкраїни про визнанняпротиправною таскасування постановипро накладенняадміністративного стягнення- відмовити.

Рішення може бути оскаржене до Восьмого апеляційногоадміністративного суду протягом десяти днів з дня його проголошення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закритті апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено 28.03.2024.

Суддя